-D.7/2017Yargıtay/Ceza No: 180/2015
(Girne Ağır Ceza Dava No: 1949/2015)

Yüksek Mahkeme Huzurunda

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ.

İstinaf eden: Ahmet Çerkez, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(-Sanık)

-ile-

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
(İddia Makamı)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden hazır namına: Avukat Yunsal İlhan
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Egemen Metay.

Girne Ağır C-eza Mahkemesi Başkanı Peri Hakkı, Kıdemli Yargıç Çiğdem Güzeler ve Yargıç Mesut Mesutoğlu'nun, 1949/2015 sayılı davada, 18.12.2015 tarihinde verdiği mahkumiyet kararına ve 21.12.2015 tarihinde verdiği ceza takdirine karşı Sanık tarafından yapılan istinafla-rdır.

-----------

K A R A R

Ahmet Kalkan: İşbu istinafın kararını, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.

Gülden Çiftçioğlu:Huzurumuzdaki 180/2015 sayılı istinaf Sanık tarafından dosyalanmış olup, Alt Mahkemenin 18.12.2015 tarihinde verdiği ma-hkumiyet ve 21.12.2015 tarihinde verdiği ceza takdiri aleyhine yapılmıştır.
İstinaf Eden/Sanık, Girne Ağır Ceza Mahkemesinde aleyhine getirilen:
1.Dava ile, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 16/1977, 54/1977, 36/1982, 37/1989, 38/1991 ve 42/200-4 sayılı Yasalar ile tadil olunan 4/1972 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2,3,24 (1)(a) (2)(A)(3) maddeleri ile 63/1973 sayılı Nizamname ile tadil olunan 21/1973 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3,5 ve 25. maddelerine aykırı olarak, 15.07.201-0 tarihinde Girne'de, Hasan Kunduracı ve Hakan Kunduracı ile birlikte, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili Nizam tahtında ruhsatlı olmadığı halde, tasarrufunda 854 Gram 200 Miligram ağırlığında uyuşturucu madde yani Cannabis -(Hint Keneviri) bulundurmakla,

2. Dava ile, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 16/1977, 54/1977, 36/1982, 37/1989, 38/1991 ve 42/2004 sayılı Yasalar ile tadil olunan 4/1972 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2,3,24 (1)(a) (2)(A)(3) maddeleri ile- 63/1973 sayılı Nizamname ile tadil olunan 21/1973 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 3 ve 4 (1) maddelerine aykırı olarak, birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili Nizam tahtında- ruhsatlı olmadığı halde, Hasan Kunduracı'dan 854 Gram 200 Miligram ağırlığında uyuşturucu madde yani Cannabis (Hint Keneviri) almakla itham edilmiştir.

Sanık aleyhine getirilen davalardan itham edildiğinde aleyhindeki davaları kabul etmemiş ve meselenin -duruşması yapılmıştır.
Yargılama sonucunda, Girne Ağır Ceza Mahkemesi, Sanığı aleyhine getirilen tüm davalardan mahkum etmiştir.
Sanık mahkum edildiği:
davadan 5 yıl,
davadan 5 yıl süre ile hapislik cezasına çarptırılarak, hapislik cezalarını birlikte çekm-esine karar verilmiştir.

Alt Mahkeme, kararında, olayın cereyan ediş şeklinden hareketle, meseleyi ikiye ayırarak incelemeyi tercih ettiğini belirttikten ve huzurundaki şahadeti değerlendirdikten sonra öncelikle aşağıdaki bulguları yapmıştır. Şöyle ki:
-Sanık, 15.7.2010 tarihinde, kullanımında olan DV 360 plakalı araç ile Zeytinlik Kavşağından çıkıp, 20 Temmuz Caddesi'ne doğru (aracı ile) saat sabah 02:00 raddelerinde seyir halinde olduğu esnada, konu yol üzerinde Astro Market olarak bilinen bölgede bu a-raç ile ilgili alınmış olan ihbarı değerlendirerek pusu kurmuş olan polis ekiplerinin Sanığı fark etmesiyle, İddia Makamı Tanığı No.3 Baş Müfettiş Turgül Tomgüsehan sivil kıyafetli bir şekilde yolu kesmek için yolun içerisine girmiştir. Sanık İddia Makamı -Tanığı No.3'ü Girneli olması sebebiyle daha önceden sima olarak tanıyıp bilmekte idi. Sanık, sokak lambaları ile aydınlatılmış olan yol içerisinde yolu kesmek amacıyla bulunan İddia Makamı Tanığı No.3'ü görüp tanımıştır. Sanık, İddia Makamı Tanığı No.3'ü t-anımasıyla birlikte aracını yolun sol tarafına çekip telefonunu arabada bırakarak, aceleyle aracından çıkış yapmıştır. Sanığın aracından inip, kaçmasından sonra İddia Makamı Tanığı No.3 ile İddia Makamı Tanığı No.1, Sanığın arkasından koşarak, "dur polis" -diye bağırıp seslenmiştirler. Sanık ise yolun karşı tarafında bulunan Kuriş Sitesinin içerisine doğru koşarak kaçmıştır. Sanık kaçış sırasında Astro Marketin bodrum katına düşmüş ve bu düşme neticesinde iki ayağı ile bir kolu kırılmıştır. Bu sebeple etkisi-z hale gelmiştir. Sanığın etkisiz hale gelmesiyle birlikte, ilk olarak meselenin tahkikat memuru olan İddia Makamı Tanığı No.1, akabinde İddia Makamı Tanığı, Tanık No.2 Sanığı bodrum katında tespit etmiştir. Bu esnada İddia Makamı Tanığı No.3 bodrumun üst- tarafında, yaklaşık 3.5 - 4 metre yukarıda bulunmakta idi.
Alt Mahkemenin, kendi ifadesine göre, "meselenin ikinci bölümü hakkında şahadetin gelişimi çerçevesindeki bulguları" ise şöyle toparlanabilir:
Sanığın bodrum katına düşmesini müteakiben, İddia M-akamı Tanığı No.1 M/Mv Mustafa Hidayet ve ekibi Sanığı kontrol altına almıştır. İddia Makamı Tanığı No.1 M/Mv Mustafa Hidayet Sanığa polis kimlik kartını çıkartıp, kendini tanıttıktan sonra polisten niye kaçtığı hususunda yasal ihtar altında izahat istediğ-i zaman, Sanık cevaben "korktum uyuşturucu yanımda değil, attığım yeri göstereyim" demiştir.
Akabinde de İddia Makamı Tanığı No.1 M/Mv Mustafa Hidayet Sanığı yanına alarak, Sanığın tarifi üzerine olay mahallinin 500 metre kadar güney doğusunda bulunan Has-an Tahsin Caddesi üzerindeki belediyeye ait çöp bidonlarının yanına giderek, orada turuncu saplı çanta içerisinde siyah ve beyaz naylonlara sarılı uyuşturucu olduğuna inandığı maddeyi bulmuştur. Bunun hemen akabinde ise, bulunanları Sanığa gösterip yasal i-htar altında izahat istediğinde, Sanık cevaben "ben sadece aracıyım, malı bana Hasan ve Hakan Kunduracı verdi" şeklinde şifahi beyanda bulunmuştur. Akabinde İddia Makamı Tanığı No.1 tarafından bu şahısların nerede oldukları Sanığa sorulduğu zaman ise, Sanı-ğın "benim evdedirler, gidin alın kendilerini geri kalanını onlar izah etsin size" şeklinde beyanda bulunmuştur. Bunun akabinde, İddia Makamı Tanığı No.3 Baş Müfettiş Turgül Tomgüsehan, Sanığın evine bir polis ekibi ile birlikte gidip, Hasan Kunduracı'yı o-rada tespit etmiştir.
Alt Mahkeme kararında, ilâveten, aşağıdaki ihtilafsız hususlarda bulgu yapmıştır:
Devlet Laboratuvarı Adli Kimya Şubesinde kimyager olarak çalışan İ.M. Tanığı No.7 Buğçe Albayrak Dinçer'in tekzip edilmemiş şahadetine ve Emare No.9'd-aki Analiz Raporuna göre, Emare No.3'de, 854 gram 200 miligram ağırlığında cannabis - hint keneviri parçacıkları saptanmıştır. Cannabis (hint keneviri) Tetrahydrocannabinol (THC) içermekte idi.
Emare No.4 İlaç ve Eczacılık Dairesinden sadır rapora göre, S-anığın herhangi bir uyuşturucu madde tasarruf etme ve alma veya ithal izni mevcut değildir.
23.7.2010 tarihinde Sanığa aynı ithamları içeren Emare No.5 yazılı dava tebliğ edilmiştir. Sanık Emare No.5 yazılı dava tebliğine cevap olarak, "kabul etmiyorum" d-iye cevap vermiştir.
Alt Mahkeme huzurundaki İddia Makamı Tanığı No.8 Umut Obenlerin tekzip edilmemiş şahadetine ve Emare No.8'e göre, işbu davanın Sanık aleyhine ikâmesinden önce, Sanık ile Hasan Kunduracı ve Hakan Kunduracı aleyhine Girne Ağır Ceza Mahk-emesi huzurunda aynı ithamlardan neşet eden 2539/2010 sayılı dava ikâme edilmiştir. Sanığın gayriyasal yollardan Güney Kıbrıs'a kaçması, Hakan Kunduracı aleyhinde ise ilk nazarda yeterli şahadet olmadığı nedenleri ile, Sanık ve Hakan Kunduracı aleyhine Tak-ipsizlik Kararı verilmiştir.
Hasan Kunduracı isimli şahıs ise aleyhine ikâme edilen 2539/2010 sayılı davayı, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda aleyhine ikâme edilen 4217/2010 sayılı başka bir dava altında nazarı dikkate aldırmıştır.

İSTİNAF SE-BEPLERİ
Sanığın istinaf sebepleri mahkumiyet açısından aşağıdaki tek başlık altında irdelenebilir:
"Alt Mahkeme, huzurundaki İddia Makamı tanıklarının çelişkilerle dolu şahadetlerinin inanılır ve güvenilir olduğu hususunda bulgu yaparak, Sanığın yeminsiz o-larak yaptığı beyanın ise inanılır ve güvenilir olmadığı ve Sanığın iddia ve izahatlarının doğru olma ihtimalinin olmadığı yönünde bulguya vararak Sanığın aleyhindeki davalar makul şüphenin ötesinde kanıtlanmadığı halde Sanığı mahkûm etmekle hata etti".

-Sanığa takdir edilen cezaya ilişkin istinaf sebepleri ise aşağıdaki tek başlık altında incelenebilir:

"Alt Mahkeme, Sanığı 1. ve 2. davadan 5 yıl hapse mahkûm ederken, Sanıkla birlikte suç ortağı konumunda olan Hasan Kund-uracı'nın 4 yıl hapis cezasına çarptırıldığını dikkate almayarak ceza takdirinde nispetsizlik veya eşitsizlik (disparity of sentence) yaratarak, fahiş ceza takdir etmekle hata etmiştir."

Sanık Avukatı istinaftaki hitabesinde, mahkûmiyete ilişkin istinaf- sebebi ile ilgili olarak, Alt Mahkemenin Sanığın polisten kaçtığı yönünde bulgu yapmakla hata ettiğini ileri sürmüştür. Alt Mahkeme huzurundaki mevcut şahadet ve emare fotoğrafların ise Sanığın polisten kaçmadığını gösterdiği, Alt Mahkemenin, Sanığın karş-ıdan karşıya geçip markete gitmeye çalıştığı ve aracını yolun gidiş istikametine göre soldaki cebe park ettiği ve sivil kıyafetli birkaç kişinin üzerine koştuğunu gördüğü için paniğe kapılarak kaçtığı yönündeki yeminsiz beyanına itibar etmemekle hata ettiğ-i ileri sürülmüştür.

Sanık Avukatı hitabesine devamla, İddia Makamı tanıklarının şahadetlerinde, Sanığın polisleri uyuşturucunun olduğu yere götürdüğünü iddia ettiklerini, orada da "Hasan Kunduracı'nındır, benim evdedir, gidin Hasan Kunduruca'yı bulun b-en sadece aracıyım" veya "Hasan Kunduracı veya Hakan Kunduracı benim evdedirler alın" dediğinin iddia edildiğini, bu beyanların Müdafaa tarafından inkâr edildiğini, İddia Makamının, polis tanıklarının şahadetini teyit amacı ile Hasan veya Hakan Kunduracı'y-ı tanık olarak mahkemeye
celbetmediği nedeni ile bu şahısların istintakından mahrum kaldıklarını, Alt Mahkemenin, polis tanıkların Sanığın yaptığını iddia ettikleri sözlü beyanlarına itibar etmekle hata ettiğini ileri sürmüştür.

Aleyhine İstinaf Edilen -Başsavcılık adına bulunan Savcı ise hitabesinde, dinlenen tanıkların çoğunun polis tanıklar olduğunu, Alt Mahkemenin de bu tanıkların şahadetini değerlendirirken kendi kendini ikaz ettikten sonra, bu tanıkların şahadetine itibar ettiğini, polisin aldığı ih-barın sadece Sanığın kullanımındaki DV 360 plakalı araç içerisinde uyuşturucu madde olduğu ve güzergahtan geleceği yönünde olduğunu, takibinin yapıldığı esnada Sanığın düşüp ayağını kırıp yaralandığını, Sanığın orada polise yaptığı şifahi beyanlarla "uyuşt-urucu yanımda değil, kaçtım size gideyim yerini göstereyim" şeklindeki beyanları üzerine 20 Temmuz Stadyumunun arka tarafına gidildiğini, Sanığın uyuşturucunun bulunduğu yere nereden gidileceğini polise tarifi üzerine gidildiğini, Sanığın göstermesi üzerin-e uyuşturucunun orada tespit edildiğini, Sanığın olay mahallinden kaçmış olmasının Sanık aleyhine alınarak, uyuşturucunun Sanığın tasarruf ve kontrolünde olduğuna delalet ettiğini iddia etmiştir.

Savcı hitabesine devamla, Müdafaanın iddiasının, Sanığın t-anımadığı kişiler tarafından önceden saldırıya uğradığı nedeni ile o gün korkup kaçtığı yönünde olduğunu, ancak Alt Mahkeme huzurundaki şahadetin bunu teyit etmediğini ileri sürmüştür.

İNCELEME

Huzurumuzdaki meselede Sanık "kanunsuz uyuşturucu madd-e alma ve tasarrufu suçları" ile itham edilmektedir. Sanığın uyuşturucu madde tasarrufu ve alma konusunda KKTC yetkili makamı tarafından yetkilendirilmediği veya bu hususta ruhsatının olmadığı ihtilafsızdır. Dolayısıyla Sanığın itham olun-duğu 1. ve 2. suçun bu unsuru İddia Makamı tarafından makul şüphenin ötesinde kanıtlanmış durumdadır.

Bu safhada incelenmesi gereken, Alt Mahkeme huzurundaki şahadet ve emarelerin, 1. suç bağlamında "tasarruf unsurunun" ve 2. suç bağlamında "alma" unsur-unun makul şüphenin ötesinde kanıtlandığını ortaya koymaya yeterli olup olmadığıdır.

Kanunsuz uyuşturucu madde tasarrufu suçlarında iddia makamının ispat yükü bağlamında tasarruf unsurunun oluşup oluşmadığı, diğer bir anlatımla tasarruf unsurunun ispat ed-ilip edilmediği ile ilgili olarak Yargıtayın bu güne değin vermiş olduğu kararlar dikkate alındığında (Bkz: Birleştirilmiş/Yargıtay/Ceza No:34-35-36-37/2013 D.9/2015, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 59/80 ve 61/80 D.2/81, Yargıtay/Ceza 52/90 D.8/91 ve Yarg-ıtay/Ceza 72/05 D.5/06), İngiltere'de The House of Lords tarafından verilen Warner v.Metropolitan Police Commissioner 52 Cr App Reports 373, [(1968) 2 A.E.R sayfa 391] kararı ile akabinde verilen Mc Namara 87 Cr App R, s. 246 kararının temel alınarak taki-p edildiği görülmektedir.
Birleştirilmiş/Yargıtay/Ceza No:34-35-36-37/2013 D.9/2015 sayılı içtihatta, İngiltere ve KKTC'deki kanunsuz uyuşturucu madde tasarrufu ile ilgili hukuki durum özetlenmiştir. Bu içtihatta söylenenleri aşağıdaki şekilde aynen aktara-rak tekrarlamayı uygun görmekteyiz. Şöyle ki:
[63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin 5.maddesi şöyledir:
"Bu hususta genel olarak yetkilendirilmiş olmayan veya bu nizam tahtında ruhsatlı veya bir grup üy-esi olması nedeniyle yetkilendirilmiş bir şahıs olmayan hiçbir kimse tasarrufunda herhangi bir uyuşturucu madde bulunduramaz."
Aynı Nizamnamenin 25. maddesinde ise "Tasarruf" şöyle tanımlanmaktadır:
"Muayyen bir uyuşturucu maddenin bir şahsın fiilen muha-fazasında bulunması ve söz konusu şahsın kontrolüne tabi olarak veya onun namına diğer herhangi bir şahsın elinde bulunması halinde, söz konusu şahıs bu Nizamname maksatları bakımından tasarrufunda uyuşturucu madde bulundurmuş sayılır."
Dolayısıyla, ilgil-i Nizamnameye göre, uyuşturucu tasarrufunda yetkilendirilmemiş veya ruhsatsız olan bir sanığın "tasarruf" suçunu işleyebilmesi için uyuşturucunun: a) sanığın fiilen muhafazasında bulunması veya b) sanığın kontrolüne tabi bir şekilde başkasının elinde bul-unması
veya c) sanığın namına başka birinin elinde bulunması yeterlidir.
KKTC'de yürürlükte olan 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası ve bu Yasa altında yapılan 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Niz-amnamesinin yukarıdaki ve sair hükümleri irdelendiğinde, bu Yasa ve Nizamnamenin İngiltere'nin "Drugs (Prevention of Misuse) Act 1964", "Dangerous Drugs Act 1965", "Dangerous Drugs (No.2) Regulations 1964"den (Bkz: Archbold 37. edition s.1091 vd) esinlen-erek yapıldığı görülmektedir.
Pek tabiidir ki, İngiltere'de bu mevzuattan sonra, "1971 Misuse of Drugs Act", "The Misuse of Drugs Regulations 1973" ardından "Misuse of Drugs Regulations 1985" yürürlüğe girdiği gibi, 2001,yılında yapılan "The Misuse of -Drugs Regulations
2001", 2005 yılında da "1971 Misuse of Drugs Act"ı tadil eden "Drugs Act 2005"in yürürlüğe girdiğini anımsamakta yarar mevcuttur.
İngiltere'deki "Dangerous Drugs (No 2) Regulation 1964" de yer alan article 9, bizim 63/73 sayılı Nizamna-me ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşturucu Maddeler Nizamnamesinin yukarıda atıfa bulunulan 5.maddesi ile paralellik göstermekte olup şöyledir:
Article 9: "A person shall not be in possession of drug unless he is generally so authorised, or under these R-egulations so licensed, or a authorised as a member of a group, or otherwise than in accordance with the provisions of these regulations".
(Hiç kimse genel olarak yetkilendirilmiş olmadıkça veya bu nizamnameler tahtında yetkili olmadıkça veya bir grup üyes-i olarak veya bu nizamnamelere uygun olarak başka türlü yetkilendirilmiş olmadıkça tasarrufunda herhangi bir uyuşturucu madde bulunduramaz.)
Öte yandan, İngiltere'nin "Drugs (Prevention of Misuse) Act 1964'deki 1(1) maddesinin ise, 4/72 sayılı Uyuşturucu -Maddeler Yasası'nın 24. maddesi ile benzerlik taşıdığı söylenebilir:
Şöyle ki,
4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 24. maddesi şöyledir:
1(a)Bu kural gereğince yapılan nizamlara aykırı hareket eden veya bu nizamlara riayet etmeyen, veya
b)
c
d)...-....., herhangi bir şahıs, bu kurala aykırı suç işlemiş olur.

2(A)Bu Yasa kurallarına ve bu Yasa uyarınca çıkarılan Nizamname kurallarına aykırı davranan- herhangi bir kişi suç işlemiş sayılır ve mahkumiyeti halinde.........cezaya birden çarptırılabilir.
(B) Yukarıdaki (A) bendinde öngörülen cezaya bakılmaksızın, bir kişi Cetvel Kısım I'de belirtilen uyuşturucu maddelerden herhangi birini elinde bulunduran -bir kişi .......yaparsa suç işlemiş sayılır ve ....
(C) Yukarıdaki (A) bendinde öngörülen cezaya bakılmaksızın, bir kişi Cetvel Kısım 1'de belirtilen uyuşturucu maddelerden ........ yaparsa suç işlemiş sayılır..... para cezasına veya ...... hapis cezasına- veya her iki cezaya birden çarptırılabilir.

"Drugs (Prevention of Misuse) Act, 1964"ün 1(1) maddesi ise şöyledir:
"persons in unauthorised possession of certain drugs listed in the Schedule to the Act are liable on summary conviction to a fine not exceed-ing ....or to not more .... imprisonment or both."

(Bu Yasaya ekli cetvelde listelenen belirli uyuşturucuları yetkisiz olarak tasarrufunda bulunduran kişi.... mahkumiyet üzerine para cezasına veya..... hapislik cezasına veya her ikisine birden çarptırılab-ilir.)
İngiltere'deki, gerek "Drugs (Prevention of Misuse) Act 1964"ün 1(1) maddesi gerekse "Dangerous Drugs (No.2) Regulation 1964"ün 9. maddesi irdelendiğinde, ilk nazarda, konu uyuşturucu maddeyi sanığın fiilen tasarrufunda bulundurmasının yeterli görü-ldüğü, diğer bir anlatımla, Mens Rea'nın (kasıt/kötü niyetin) ispatının aranmadığı görülmektedir.
Bu hususta Archbold 37. baskı paragraf 3377 s.1102'de şöyle denmektedir:
..... "The offence under section 1(1) is absolute and proof of mens rea is not req-uired."
Ancak suçun ispatında Mens Rea aranmamasının haksız uygulamalara yol açacağı görüldüğünden, İngiltere'de, The House of Lords tarafından verilen Warner v. Metropolitan Police Commissioner 52 Cr App Reports 373 kararı ile, ardından da Court of Appea-l tarafından verilen R v. Mc Namara 87 Cr App R, s 246' kararı ile Mens Rea'ya dayanmayan mutlak sorumluluk (strict liability) yumuşatılmıştır.
Bu bağlamda, Warner v. Metropolitan Police Commissioner (1968) 2 A.E.R sayfa 391 ve 392'de tasarruf ile ilgili -şöyle denmektedir:
" The act of 1964 refers to possession, a concept which is both central many areas of our legal system, and also lacking definition. ...... In relation to it we find English Law, as so often, working by description rather than by definit-ion.Ideally, a possessor of a thing has complete physical control over it, he has knowledge of its existence, its situation and its qualities, he has received it from a person who intends to confer possession of it and he has himself the intention to posse-ss it exclusively of other"
Yukarıdaki alıntıya göre,1964 Uyuşturucu Maddeler Yasası'nda, tasarruf konseptinin tanımı eksiktir-. İngiliz hukukundaki "Tasarruf" un tasviri göz önüne alındığında, bir şeyin tasarruf edeni, o şey üzerinde tamamen fiziki kontrole sahiptir. O şeyin mevcudiyetinden, durumundan, özelliklerinden bilgilidir. Böyle bir eşyayı, tasarrufu bahşetmeye niyetl-enen kişiden almıştır. O eşya üzerinde kendisinin de münhasıran tasarrufu alma niyeti söz konusudur.
Warner kararında Lord Wilberforce (supra sayfa 310)ise şöyle demiştir:
"On such matters as these (not exhaustively) they must make the decision whether,- in addition to physical control, he has, or ought to have imputed to him, the intention to possess, or knowledge that he does possess, what is in fact a prohibited substance, If he has this intention or knowledge, it is not additionally necessary that he- should know the nature of substance".
Yukarıdaki alıntıya göre, özetle: Tasarruf için, fiziki kontrola ilâveten, yasak maddeyi tasarruf niyeti veya yasak
maddenin tasarrufunda olduğuna dair bilgi gereklidir. Eğer böyle niyet veya bilgiye sahip ise, b-unlara ilâveten maddenin tabiatının bilinmesi gerekli değildir.
Yine Warner kararında (supra s.394) tasarruf ile ilgili olarak şöyle denmektedir:
"In all such cases, the starting point will be that the accused had physical control of something - a -package, a bottle, a container- found to contain the substance. This is evidence - generally strong evidence - of possession.Its calls for an explanation......"
-Bu bağlamda, başlangıç noktası, o eşyayı veya paketi veya şişeyi veya konteyneri sanığın kontrolünde bulundurmasıdır. Dolayısıyla, konu uyuşturucu maddeyi fiziken kontrol etme, konu uyuşturucu maddenin tasarruf edildiğine dair bir karine doğurur ve izaha-t gerektirir.
Warner davasında verilen karar ile, iddia makamının yükü aynı tutulmakla birlikte, sanıklara masumiyetlerini ortaya koymak için izahat hakkı verilmiştir.
Daha önce fiziki kontrol/tasarruf (the corpus) mahkumiyet için yeterli olmasına rağmen-, bu karar ışığında manevi unsur (mental ingredient) ile ilgili olarak sanıklara izahat hakkı tanınmıştır. Bu bağlamda, kararda, tasarrufun fiziki unsur/ (Physical element of possession) (The corpus) ile manevi unsurdan (örneğin tasarruf niyeti) (mental e-lement)/(the animus possidendi) oluştuğu vurgulanmıştır (Bkz: Archbold 2001 chap 16-26, sayfa 2236,2237).
R v. Mc Namara 87 Cr App.R. (s.246) davasında ise, Court of Appeal, tasarruf tanımının izahının zorluğuna değinerek, Warner kararının ratio'su aşağ-ıdaki şekilde ifade edilmiştir. Karardaki tartışmalardan aşağıdaki öneriler doğmuştur:
(Bkz:Archbold 2001,chap 16-26, sayfa 2238)
1-A man does not have possession of something which has been put into his pocket or house without his knowledge.
2-A mere -mistake as to the quality of a thing under the defendant's control is not enough to prevent him being in possession for example, in possesion of heroin believing it to be cannabis or aspirin (see Searle v. Randolph [1972] Crim. L.R.779 DC.)
3- If the defen-dant believed that the thing was of a wholly different nature to that which in fact it was, then........,,,
"the result would be otherwise"

4- In the case of package or box, the defendants possession of it led to strong inference that he was in possession- of the contents. However if the contents were quite different in kind from what he believed, he was not in possession of them.
To rebut the inference in proposition 4 the defendant's must prove that (or raise a real doubt as to whether) either: (a) he -was a servant or bailee who had no right to open the package and no reason to suspect that it contents were illicit or were drugs or
b) he had no knowledge of or had made a genuine mistake as to the nature of the contents even thought he was the owner, a-nd that he had received the package innocently and had had no opportunity to acquaint himself with its actual contents.

Yukarıdaki alıntıya göre:
1-Bir kimse cebinde veya evinde olan ancak kendi bilgisi olmayan herhangi bir şeyi tasarrufunda bulundurmuş- olamaz.
2-Sanığın kontrolünde olan bir şeyin niteliği hususunda hata yapmış olması o şeyi tasarruf etmesini engellemek için yeterli değildir (örneğin tasarrufunda eroin varken bunun cannabis veya aspirin olduğuna inanmak).
3- Sanık, o şeyin gerçekte olduğ-undan tamamı ile farklı bir yapıda olduğuna inanırsa sonuç başka türlü olacaktır.
4- Paket veya kutu meselelerinde, sanığın bu kutu veya paketi tasarruf etmesi onun içeriğini de tasarruf ettiğine ilişkin güçlü bir çıkarıma yol açar. Buna karşın, o şeyleri-n içeriği sanığın inandığı çeşitten tamamen farklı ise, o şeyler sanığın tasarrufunda değildirler.
4.önerideki çıkarımı çürütmek için ise sanık aşağıdaki hususlar hakkında makûl şüphe yaratmak zorundadır:
a)İşçi veya emanetçi ise paketi açmak hakkının o-lmadığı ve o paket veya kutunun içeriğinde uyuşturucu olduğundan şüphe etmesini gerektirecek bir sebep olmadığı,
veya
b)Sahibi olsa dahi, kutunun içeriği hakkında bilgisi olmadığı veya içeriği hakkında hakiki olarak hata yaptığı ve içerisinde uyuşturu-cu olan paketi masumane şekilde elde ettiği ve bu paketi elde edişten sonra söz konusu paketin gerçek içeriğini öğrenmek için fırsat bulamadığı izahatlarını verebilir.
Bu safhada vurgulamamız gereken husus İngiltere'deki yukarıdaki içtihatların daha sonr-a, "1971 Misuse of Drugs Act" ile yasal zemine oturtulmuş olması ve bu Yasa ile önceki Yasanın katılığının yumuşatılmak istenmesidir (Bkz:Archbold 2003, para: 26-54, s.2267, 2268).
Uyuşturucu madde tasarrufu ile ilgili olarak Yüksek Mahkemenin içtihatların-a göz attığımızda ise, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 59/80 ve 61/80 D.2/81, Yargıtay/Ceza 52/90 D.8/91 ve Yargıtay/Ceza 72/05 D.5/06 sayılı içtihatların Warner davası ile Mc Namara kararlarının bizde uygulanabilirliğinden söz etmekte olduklarını görmektey-iz.
Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 59/80, 61/80 D.2/81'de yukarıda ifade edilenlere benzer şekilde şöyle denmektedir:
"Alıntı yapılan içtihat kararlarından görüleceği gibi bir kimse bilgisi olmadan bir şeyi tasarruf edemeyeceğine göre tasarrufunda bulundurd-uğu, örneğin, bir kutu ya da paketin, genellikle içeriğini de tasarrufunda bulundurmuş sayılır. Böyle bir tasarruf kanıtlandıktan sonra iddia makamının daha ileriye giderek "mens rea" ispat etmesi gerekmez. Ancak sanık tasarrufu hakkında bir izahat verir v-e verilen bu izahat makul ve olası ise sanığın beraat etmesi gerekir. Örneğin, sanık tasarrufuna aldığı eşyanın içeriğini saptamaya fırsat bulamadığı ya da emanetçi (bailee) olarak tasarrufunda bulundurduğu kutu ya da paketi açıp bakmaya hakkı olmadığı vey-a tasarrufunda bulunan şeyin varlığından tamamen habersiz olduğu hususunda bir izahat verebilir ve davanın tüm olguları ışığında bu izahat mahkemece makul ve olası bulunabilir."
Yine aynı içtihatta "tasarruf" ile ilgili olarak şunlar şöylenmiştir:
"....-. Bu durumda yasa koyucunun mens rea aradığını kabul etmek olası değildir. Yukarıda belirtilenler ışığında uyuşturucu madde tasarrufu ile ilgili davalarda mens rea aranmadığına göre, iddia makamı sanığın tasarrufunu ispat ettikten sonra sanık herhangi bir -izahat vermez veya verdiği izahat makul veya olası değilse mahkum edilmesi gerekir."
.......
Yargıtay/Ceza 72/05'de ise "tasarruf fiili" şöyle tanımlanmıştır: "Kabul etmek gerekir ki "tasarruf fiili" kasıtlı olarak kontrolüne almak fiilinin olup olmadığı- ekseni etrafında dönmektedir."
Bu safhada müşterek tasarruf (joint possession) meselesini de irdelemek uygun olacaktır.
Müşterek tasarruf ile ilgili "leading case" mahiyetinde olan R.v Searle davası Archbold 2001, paragraf 26-69, 26-70, sayfa 2240'da ş-u şekilde özetlenmiştir:
"The defendants were convicted of possessing a quantity of various dangerous drugs which had been found in a vehicle used by them for a touring holiday. It was alleged that they were all in joint possession of all the drug-s. Possessions of any particular drug could not be attributed to any particular defendant. The court held a) that mere knowledge of a presence of a forbidden article in the hands of a confederate was not enough, it been impossible to equate knowledge w-ith possession and b) that an approprite direction would be to invite the jury to consider whether the drugs formed a common pool from which all had the right to draw at will and whether there was a joint enterprise to consume drugs together, because then- the possession of drugs by one in pursuance of that common enterprise might well be possession on the part of all.
"An allegation of joint possession of drugs, where they have not been found on the person of any of the alleged joint possessors, entails- an allegation that each had the right to say what should be done with the drugs, a right shared with the other joint possessors. Knowledge is a sine qua non of possession, but it is not enough."
-Yukarıdaki alıntıdan görüleceği üzere, belirli bir uyuşturucu maddenin tasarrufunun özel bir kişiye atfedilemeyeceği ve uyuşturucunun ortak bir havuzdan, herkes tarafından çekilebileceği hallerde ve uyuşturucunun birlikte harcanması için ortak bir teşekkül- söz konusu ise, konu uyuşturucu herkesin tasarrufunda sayılmalıdır. "Bilmek" ise tasarrufun asli unsuru (sine qua non) olmasına rağme