Yargıtay Ceza Dairesi Numara 149/2015 Dava No 2/2016 Karar Tarihi 16.03.2016
Numara: 149/2015
Dava No: 2/2016
Taraflar: Memiş Şengül ile KKTC Başsavcısı arasında
Konu: Mahkumiyet kararına karşı istinaf - Kanunsuz uyuşturucu madde (Sentetik Cannobinoid) ithali ve tasarrufu - Suçun unsurları - 349/11 sayılı Emirnamenin kapsamı.
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 16.03.2016

-D. 2/2016 Yargıtay/Ceza No: 149/2015
(Gazimağusa Ağır Ceza No :3701/2012)


YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.


Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ


İstinaf eden : Memiş Şengül, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa.- (Sanık)
ile

Aleyhine istinaf edilen : KKTC Başsavcısı, Lefkoşa.
(Davayı İkame Eden)


A r a s ı n d a.



İstinaf eden hazır. Tarafından Avukat Şakir Karataş
Aleyhine istinaf edileni temsilen Savcı Ahmet Öz-lemler


Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Ömer Güran, Kıdemli Yargıç Fügen Ulutekin ve Yargıç Ayşen Toroslu'nun 3701/2012 sayılı davada, 23.1.2013 tarihinde verdikleri karara karşı, Sanık tarafından yapılan istinaftır.

--------------

- K A R A R

Ahmet Kalkan : İstinaf Eden/Sanık No.1, Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesinin 23.1.2013 tarihinde, 3701/2012 sayılı davada, aleyhine verdiği mahkumiyet kararına karşı bu istinafı dosyaladı.





İSTİNAFLA İLGİLİ OLGULAR:

Aleyhine İstinaf Edilen-/İddia Makamı (bundan böyle sadece İddia Makamı olarak anılacaktır) 21.5.2012 tarihinde İstinaf Eden/Sanık No.1 (bundan böyle sadece Sanık olarak anılacaktır) ve Sanık No.2 İsmayıl Şengül aleyhine Gazimağusa Kaza Mahkemesinde 3701/2012 sayılı ceza davasını- ikame ederek, aleyhlerine uyuşturucu madde ithali ve tasarrufu suçlarından (2) dava getirdi.

Sanıklar, 11.6.2012 tarihinde, ilk soruşturma yapılmaksızın, yargılanmak üzere Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesine havale edildiler.

Bu istinaftaki önemi bakım-ından Sanıkların aleyhlerine getirilen iddianamedeki suçları karara aktarmayı gerekli gördük. Buna göre Sanıklar aleyhine getirilen davalar şöyledir:

İTHAM OLUNDUĞU SUÇ

Birinci Dava

Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 16/77, 54/77,- 36/82, 37/89, 38/91 ve 42/04 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2,14 ve 24(1)(a)(2)(B)(3) maddeleri ile yine 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesine istinaden Bakanlar Kurulu tarafından ısdar edilen- 30.6.2011 tarih ve 349/11 sayılı Emirnameye aykırı uyuşturucu madde (Sentetik Cannabinoid)
ithali.





SUÇUN TAFSİLATI

Sanıklar, 30.12.2011 tarihinde, Gazimağusa Kazasına bağlı Beyarmudu Kara Giriş kapısından, ilgili makam tarafından genel olara-k yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, 180 adet paket, toplam 544 gram 350 miligram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi kanunsuz olarak KKTC'ye ithâl ettiler.


İTHAM OLUNDUĞU SUÇ

İkinci Dava-

Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20. maddesi ile 16/77, 54/77,36/82,37/89,38/91 ve 42/04 sayılı Yasalarla tadil edilen 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 2,14 ve 24(1)(a)(2)(B)(3) maddeleri ile 63/73 sayılı Nizamname ile tadil edilen 21/73 sayılı Uyuşt-urucu Maddeler Nizamnamesinin 3,5 ve 25. maddeleri ile yine 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesine istinaden Bakanlar Kurulu tarafından ısdar edilen 30.6.2011 tarih ve 349/11 sayılı Emirnameye aykırı kanunsuz uyuşturucu madde (Sentetik -Cannobinoid) tasarrufu.


SUÇUN TAFSİLATI

Sanıklar, birinci davada belirtilen aynı tarih ve yerde, ilgili makam tarafından genel olarak yetkilendirilmiş veya ilgili nizam tahtında ruhsatları olmaksızın, birinci davadaki suçun tafsilatında belirtile-n 180 adet paket toplam 544 gram 350 miligram ağırlığındaki Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddeyi kanunsuz olarak tasarruflarında bulundurdular.

21.11.2012 tarihinde başlayan duruşmada itham edilen Sanıklar, aleyhlerindeki davaları kabul etmediler-.

26.11.2012 tarihli oturumda Sanık No.1 (bu istinaftaki Sanık), ikrâr değişikliğinde bulunma niyetini Avukatı vasıtasıyla bildirdikten sonra, tekrar itham edildiğinde aleyhindeki davaları kabul etti.

İddia Makamı, Sanık No.2 aleyhindeki davaları ispat- için tanık çağırmaya başladı.

Sanık No.2 ile ilgili başlayan duruşma, 2.1.2013 tarihinde sona erdi.

Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, 23.1.2013 tarihinde okuduğu kararında, her iki Sanığı da aleyhlerine getirilen davalardan suçlu bularak mahkum etti.

S-anıkların mahkumiyetinden sonra Sanıkların Avukatından hafifletici sebepleri dinleyen Gazimağusa Ağır Ceza Mahkemesi, 25.1.2013 tarihinde Sanık No.1'i aleyhindeki 1. davadan 5 yıl, 2. davadan 5 yıl, Sanık No.2'yi aleyhindeki 1. davadan 4 yıl, 2. davadan 4 -yıl hapis cezasına çarptırarak, hapislik cezalarının birlikte çekilmesine, Emare No.10 Uyuşturucu Maddelerin müsadere edilip usulüne uygun olarak imha edilmesine emir verdikten sonra, Emare No.11, 12 ve 13'ün ayrıca müsaderesine emir verdi.


Davanın Alt -Mahkemedeki duruşmasında, Sanıkların Emare No.4 kan ve idrar örnekleri ile tasarruflarındaki uyuşturucu maddenin KKTC Devlet Laboratuvarında yapılan analiz sonuçları sunulmuştur.

Birlikte sunulan analiz sonuçları şöyledir:

Sanıklar Memiş Şengül ve İsma-yıl Şengül'ün etiketli kan ve idrar örneğinde, Amphethamine ve türevleri, Opiate ve türevleri, Benzodiazepine, Cocaine ve Tetrahydrocannabinol (THC) bulunamamıştır. Üzerinde Platinum yazılı 180 adet siyah renk paketler içerisinde uyuşturucu olduğuna inanıl-an madde. Etiketli 180 adet paketteki toplam, 544.35 gr ağırlığındaki maddenin, AM-2201 (1-(5-Fluoropenthyl)-3-(naphthalen-1-oyl) indole içerdiği saptanmıştır. AM-2201, Sentetik Cannabinoid'lerdendir.

Sanıklar Alt Mahkemenin mahkumiyet ve hapislik cezal-arını içeren kararından sonra Alt Mahkeme kararına karşı istinaf dosyalamadılar ve Merkezi Cezaevinde cezalarını çekmeye başladılar.

Geçen sürede şartlı tahliye hakkını elde eden Sanık No.2, şartlı tahliyeden yararlanmak için müracaat etti ve müracaatı ka-bul edilerek serbest kaldı.

Merkezi Cezaevinde cezasını çekmekte olan Sanık, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ın başka bir davada verdiği yazılı ifadede AM-2201'in 3 Aralık 2014 tarihinden önce çıkarılan 2011 Emirnamesi kapsamında olmad-ığını söylediğini, AM-2201 ile ilgili olarak, 30.6.2011 tarih ve 349/2011 sayılı Emirname kapsamında getirilen bazı ceza davalarında takipsizlik dosyalandığını, Yargıtay/Asli Yetki 11/2015 sayılı müracaatta ise Emirname kapsamında olmadığı iddia edilen AB -Chminaca türü uyuşturucudan mahkum olan Sanıklar ile ilgili prohibition emri ısdar edildiğini ileri sürerek, 15.9.2015 tarihinde mahkemeye başvurdu ve istinaf süresinin uzatılması müracaatında bulundu. Durumu tezekkür eden Yargıtay, 7.10.2015 tarihinde, Fa-sıl 155 madde 134 ve 135 altında istinaf süresini uzattı ve Sanık mahkumiyet aleyhine bu istinafı dosyaladı.


İSTİNAF SEBEPLERİ:

Sanık, Avukatı vasıtasıyla dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde 2 istinaf sebebi ileri sürmüş olmakla birlikte, istinafı tek- başlık altında toplamak mümkündür. Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, suçun unsurları oluşmadan ve/veya kanunsuz ve/veya suç oluşturmayan ve/veya Sanığın yargılandığı ceza davasında suç olmayan bir fiilden ve/veya eylemden Sanığı mahkum etmekle hata -etmiştir.


TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Sanık Avukatının iddia ve argümanları sadece mahkumiyet ile ilgili olup, cezaya yönelik bir iddia veya istinafı bulunmamaktadır. Sanık Avukatının iddiası ve hukuki argümanını kısaca şöyle özetleyebiliriz:

Ka-nunsuz suç olmayacağı gibi, hiç kimse işlendiği zaman suç olmayan bir fiilden dolayı aleyhine ceza davası açılamaz, mahkum edilemez. Alt Mahkemeye sunulan emarelerde belirtilen AM-2201 olarak isimlendirilen Sentetik Cannabinoid türü madde, iddianamede beli-rtilen Yasalar ve/veya mevzuat ve/veya Emirname tahtında tasarrufu suç sayılan maddelerden değildir. İlaç ve Eczacılık Dairesinin yapmış olduğu araştırma ve Müdürün yazılı ifadesi ile AM-2201'in Emirname kapsamında olmadığı sabit olduğundan, Sanığın mahkum-iyetinin iptal edilerek derhal serbest kalması gerekmektedir.

İddia Makamı ise, Sanık No.1'in mahkum edildiği AM-2201 türü Sentetik Cannabinoid maddesinin içeriği itibarı ile hem Uyuşturucu Maddeler Yasası hem de 30.6.2011 tarih ve 349/11 sayılı Emirname-de belirtilen uyuşturucu maddelerin türevi niteliğinde olduğunu, Yasa ve Emirname kapsamında olan bu maddenin tasarruf ve ithalinin suç teşkil ettiğini ileri sürerek, mahkumiyet kararında hata olmadığı iddiasıyla istinafın reddini talep etmiştir.


İNCELE-ME:

İstinaf sebeplerini, tarafların iddia ve hukuki argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Tek başlık altında inceleyeceğimiz istinaf sebebini tekrarlayacak olursak:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, suçun unsurları oluşmadan ve/veya kanunsuz ve/veya su-ç oluşturmayan ve/veya Sanığın yargılandığı ceza davasında suç olmayan bir fiilden ve/veya eylemden Sanığı mahkum etmekle hata etmiştir.

Bu istinafın dosyalanmasına sebep olan gerçekler, Alt Mahkemedeki duruşma esnasında ortaya çıkmamıştır. "OLGULAR" böl-ümünde aktardığımız gibi, başka bir davada, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürünün, Polise vermiş olduğu yazılı ifadede, Sanığın mahkum olduğu AM-2201 olarak bilinen Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu maddenin, 1972 Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) taht-ında çıkarılan ve Resmi Gazete'nin Ek III 30.6.2011 tarih ve 112 AE ile yayımlanan 349 sayılı Emirname kapsamında olmadığını belirtmesi üzerine mahkumiyet aleyhine dosyalanmıştır (Emirname bundan böyle 2011 Emirnamesi olarak anılacaktır).

Bu olguya bağlı -olarak ortaya konan iddiaların ispatı için taraflara istinafta tanık çağırma fırsatı verilmiş, ayrıca Yargıtay, Alt Mahkemede ibraz edilen emarelerin izahı için resen tanık çağırmıştır.

Bu meselede Yargıtay istinafı karara bağlarken, huzurundaki şahadet-i değerlendirerek, istinafa konu AM-2201 olarak isimlendirilen uyuşturucu maddenin Yasa ve Emirname kapsamında olup olmadığına karar verecektir.

Sanığın ithal ettiği ve tasarrufunda bulunan AM-2201 olarak isimlendirilen maddenin 2011 Emirnamesi ve Yasa -kapsamında olmadığını, bu nedenle, Sanığın işlendiği tarihte suç olmayan bir fiilden mahkum edildiğini iddia eden Sanık Avukatı, istinafta verilen izin üzerine, Yüksek Mahkeme Mukayyitliğinden Salih Dağcılar'ı, Yakın Doğu Üniversitesinde Öğretim Görevlisi -olarak çalışan Süleyman Aşır'ı, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ı ve Yakın Doğu Üniversitesi Eczacılık Fakültesi, İlaç Kimyası (Farmasötik Kimya) Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ı tanık olarak dinletmiştir.

İddia Makamı i-se İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan ile Doğu Akdeniz Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Mustafa Fethi Şahin'i tanık olarak dinletmiştir.

Yargıtay, istinafın görüşülmesi sırasında Alt Mahkemede itirazsız olarak sunulan ve E-mare No.4 olarak ibraz edilen Devlet Laboratuvarı tahlil sonuçlarını düzenleyen Kimyager Doğuş Elmas'ı, raporlarla ilgili bilgi vermesi için tanık olarak celbetti.

İstinafın görüşülmesi sırasında Sanık, Yargıtay/Asli/Yetki 11/2015 sayılı dosyayı Emare No-.1, Dr.Süleyman Aşır tarafından düzenlenen raporu Emare No.2, aynı şekilde birtakım maddelerin kimyasal yapısını gösteren tabloları Emare No.3, içerisinde Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ın raporu bulunan 19.6.2015 tarihli yazı ve ekleri Emare No.5, Sentetik Canna-binoidler ile ilgili İlaç ve Eczacılık Dairesinin Yakın Doğu Üniversitesi Eczacılık Fakültesine gönderdiği 18.6.2015 tarihli araştırma istemi yazısını Emare No.6, Hacettepe Üniversitesi Eczacılık Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Bülent Gümüşel'e İlaç ve Eczacılı-k Dairesi tarafından gönderilen yazıyı Emare No.7 ve Prof. Dr. Bülent Gümüşel'in gönderdiği cevabi yazıyı Emare No.8 olarak ibraz etmiştir.

İddia Makamı, DAÜ Eczacılık Fakültesi Dekanı Prof. Dr. M.Fethi Şahin'in raporunu Emare No.4 olarak ibraz etmiştir.-

İncelemenin esasına girmeden, bu safhada belirtmek istediğimiz temel nokta, istinafta tanık dinletilmesinin, sanığın suçlu bulunup mahkum edildiği davalardaki olguların ispatlanmış olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığıdır. Dolayısıyla, istinafta sunulan- şahadetin değerlendirilmesi, dava ile ilgili olguların ispatı açısından değil, sadece Sanığın ithal suretiyle tasarrufunda bulunan maddenin ilgili tarihte yürürlükte bulunan mevzuat tahtında suç kapsamında olup olmadığı ile ilgilidir.

Sanık Avukatının i-ddialarını belli bir sistematik içinde incelemeye başlarken, öncelikle, Sanığın tasarrufunda bulunan maddenin Alt Mahkemede Emare No.4 olarak ibraz edilen KKTC Devlet Laboratuvarı Analiz Raporu ışığında AM-2201'in kimyasal içeriğine değinmeyi gerekli gördü-k.

Buna göre, AM-2201, 1-(5-Fluoropenthyl)-3-(naphthalen-1-oyl) indole içeriğini haiz Sentetik Cannabinoidlerdendir (Mavi 210).

"OLGULAR" bölümünde iktibas ettiğimiz iddianamenin içeriğinden görülebileceği gibi, Sanığın suçu işlediği iddia edilen tarih-te, 30.6.2011 tarih ve 349/2011 sayılı Emirname yürürlükteydi.

Söz konusu Emirname ile 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesindeki yetkiye istinaden Yasaya ekli Cetvelin Kısım I'ine ilave edilen paragraflar aşağıdaki gibidir:


"1-. 3-(1-naphtoyl) indole molekülünden, indole
halkasındaki Nitrogen atomuna alkyl, alkenyl,
cycloalkylmethyl, cycloalkylethyl veya 2-(4-
morpholinyl) ethyl eklenerek, indol halkasına ve
naphtyl halkasına başka bir ekle-me yapılıp
yapılmamasına bakılmaksızın türetilen herhangi bir
madde.
3- (1-naphthoyl) pyrrole molekülünden, pyrrole halkasında Nitrogen atomuna alkyl, alkenyl, cycloalkylmethyl, cycloalkylethyl veya 2-(4-morpholinyl) ethyl eklen-erek, pyrrole halkasına ve naphtyl halkasına başka bir ekleme yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın türetilen herhangi bir madde.
3- (1-naphtylmethyl) indene molekülünden, indene halkasının 3. pozisyonuna alkyl, alkenyl, cycloalkylmethyl, cycloalkylethyl ve-ya 2-(4-morpholinyl) ethyl eklenerek, indene halkasına ve naphtyl halkasına başka bir ekleme yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın türetilen herhangi bir madde.
3-Phenylacetylindole molekülünden, indole halkasının nitrogen atomuna alkyl, alkenyl, cycloalkyl-methyl, cycloalkylethyl veya 2-(4-morpholinyl) ethyl eklenerek, indole halkasına ve phenyl halkasına başka bir ekleme yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın türetilen herhangi bir madde.
2-(3-hydroxycyclohexyl) phenol molekülünden, phenolic halkasının 5. poz-isyonuna alkyl, alkenyl, cycloalkylmethyl, cycloalkylethyl veya 2-(4-morpholinyl) ethyl eklenerek, indole halkasına ve phenyl halkasına başka bir ekleme yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın türetilen herhangi bir madde.
1-(3-chloropheny) piperazine (mCPP) -
1-(4-methoxyphenyl)-piperazine (pMeOPP)
1-(3,4-methylendioxybenzyl)-piperazine(MDBP)
1-(2-(bis(4-fluorophenyl)-methoxy)ethyl)-4-(3-phenylpropyl) piperazine dihydrochloride (pfpp)
1-(4 Chlorophenyl)-piperazine."


Bu istinafın dosyalanmasına temel sebep -teşkil eden Emare No.1 Yargıtay/Asli/Yetki 11/2015 sayılı dosyada, Emare No.3 olarak işaretli İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ın, 5.8.2015 tarihinde polise vermiş olduğu yazılı ifadesi aynen şöyledir:

"Aslen Lefkoşa doğumlu olup halen İ-laç ve Eczacılık
Dairesi Müdürüyüm. 3.12.2014 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile çıkartılan Emirnamede tüm Sentetik Cannabinoidler uyuşturucu kapsamına alınmıştır. Bu tarihten önce aşağıda isimlerini verdiğim on iki çeşit Sentetik Cannabinoid emirname ka-psamında değildir. LR-11,UR-144,EAM-2201, 5-F MB, THJ-2201,AKB-48 (AP 1 NACP),AB-CHMİNACA, ADB-FUBİNACA, AM-2201, MAM-2201,STS-135, Methegl-1-(5-Floropentyl)-1H-indole-3-carboxy lute."


Huzurumuzdaki istinafta İddia Makamı, Sanığın ithal ederek tasarrufu-nda bulundurduğu AM-2201 isimli Sentetik Cannabinoidin, içeriğindeki bileşim nedeniyle bire bir aynısının Emirnamede yer almadığını kabul etmekte ve Mertdoğan Soyalan'ın ifadesinde bu durumu tespit ettiğini belirterek, Emirnamede yazılı maddelerden türeti-len Sentetik Cannabinoidlerin Emirname altında Uyuşturucu Maddeler Yasası kapsamında suç sayıldığını ileri sürmektedir.

Sanık Avukatı, Sanığın ithal edip tasarrufunda bulundurduğu maddenin Emirnamede yer almadığını ve Emirnamede belirtilen içeriklerin t-ürevi olmadığını ileri sürmektedir.

Yukarıda iktibas ettiğimiz Emirname içeriğinden görülebileceği gibi 1'den 5'e kadar sıralı paragraflar, içeriklerinde yer alan kimyasal bileşenlerden türetilen herhangi bir maddeyi, konu maddelerde öngörüldüğü şekild-e türetilmesi halinde Emirname kapsamında saymaktadır. Türevin ne şekilde olması gerektiğine ileride değineceğiz.

Emirnamenin 6,7,8,9 ve 10. maddelerinde belirtilen uyuşturucular türev nitelikli olmadıkları gibi, AM-2201 adlı Sentetik Cannabinoidle alaka-ları bulunmamaktadır.

Alt Mahkeme huzurunda Emare No.4 olarak ibraz edilen uyuşturucu madde Analiz Raporunda, sadece AM-2201 isimli Sentetik Cannabinoidin içeriği yazmakta; bu maddenin, Emirnamede 1-5'e kadar sıralı paragraflarda belirtilen maddelerin tü-revi olup olmadığı belirtilmemektedir.

Tarafların sunduğu şahadetin dışında, Devlet Laboratuvarı Kimyageri olan ve Emare No.4 Raporun analizini yapan Doğuş Elmas'ı Mahkemeye bilgi vermesi için tanık olarak celbettik ve kendisine analiz ettiği maddenin Em-irnamede yer alan maddelerden türetilip türetilmediğini sorduk.

Tanık Doğuş Elmas şahadetinde, türev konusunun kendisinin uzmanlık alanına girmediğini, Farmasötik Kimya Uzmanlarının bunu söyleyebileceğini, kendilerinin sadece deney bulgularını yazdıkları-nı, Devlet Laboratuvarının Emirnamede belirtilen maddelerin türevi olup olmadığını söyleyebilecek kapasitede olmadığını, sadece maddeyi analiz edip ne olduğunu saptayabileceğini söylemiştir.

Alt Mahkemede itirazsız olarak dosyalanan Emare No.4 Analiz Rap-orunun içeriğindeki maddenin, 2011 Emirnamesinde yer alan 1'den 5'e kadar sıralı paragraflardaki maddelerin türevi olup olmadığını, Fasıl 9 Şahadet Yasamızın 12. maddesi kapsamında bilirkişi niteliği olan Devlet Kimyageri Doğuş Elmas söyleyemeyeceğine göre-, bu hususta Mahkemeye celbedilen tanıkların şahadetini değerlendirmemiz gerekecektir.

İstinafta tanık olarak dinlenen Müdafaa Tanığı No.2 Süleyman Aşır, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Kimya Bölümünden mezun, aynı Üniversitede Biyokimya Anabilim Da-lında Master yapmış ve DAÜ Kimya Bölümü Organik Kimya Anabilim dalında Doktora yaptıktan sonra halen Yakın Doğu Üniversitesinde Öğretim Görevlisi olarak çalışan bir kişidir.

Müdafaa Tanığı No.2 Süleyman Aşır'ın şahadetine ve hazıladığı Emare No.2 Rapora -göre, AM-2201 Yasa ve Emirname kapsamında değildir.

Bu Tanığın Raporuna göre AM-2201 ile ilgili durum şöyledir:

"AM-2201 maddesinin, sistematik IUPAC (Uluslararası Temel
ve Uygulamalı Kimya Birliği) adı [ 1-(5-fluoropentyl)-1H-indol-3-yl](naphthalen--1-yl)methanone'dur. Yapısal olarak 3-(1-naphthoyl)indole ile ilişkilidir. 3-(1-naphthoyl)indole molekülündeki indole halkasındaki Nitrojen(azot) atomuna 5-fluoropentyl(-C5H10F) grubu yerleştirilmiştir. AM-2201 ve 3-(1-naphthoyl)indole molekülleri indole o-larak sınıflandırılır. Yasada yasaklanmış olan 6'ncı,7'nci,8'nci ve 9'uncu ve 10'uncu maddedeki moleküllerin isimleri açıkça belirtilmektedir ve bunlardan hiçbiri indole sınıfında değildir. Ayrıca AM-2201 yasada yasaklanmış olan 2'ci, 3'ncü, 4'ncü ve 5'nci- maddedeki moleküllerden türetilen herhangi bir madde değildir. 5-fluoropentyl (-C5H10F) bir fluoroalkyl grubudur. AM-2201 yasada yasaklanmış olan 1'inci maddedeki moleküle [3-(1-naphthoyl)indole] yasada belirtilen ekleme ve değişiklikler yapılarak türeti-lmiş bir madde değildir."


Tanık istintakında sorulan sorular üzerine AM-2201'in yapısal olarak 3-(1-Naphthoyl) indol ile ilişkili olduğunu ve indol molekülünden türetildiğini, bir anlamda türev olduğunu, ancak Emirnamede tarif edilen şekilde bir türev o-lmadığından Yasa veya Emirname kapsamında sayılamayacağını ileri sürmüştür.

Müdafaa Tanığı No.2 Süleyman Aşır'dan sonra şahadet veren İddia Makamı Tanığı Mertdoğan Soyalan, Emirnamenin içeriğinde yer alan 10. maddenin içeriği ile AM-2201'in içeriğinin bi-re bir aynı olmadığını, bu nedenle gelen raporlar ışığında maddeyi Emirnamenin kapsamı dışında kabul ettiklerini, daha sonra ortaya çıkan durum karşısında, Yasanın kapsamına giren maddeler ile ilgili tekrardan iki Üniversiteden Farmasötik kimya ilaç sentez-i talep ettiklerini, gelen neticelerin
AM-2201'in Yasa kapsamında olduğunu gösterdiğini, AM-2201'in Emirnamedeki maddeler ile bire bir aynı olmadığını söylemiştir.

İlaç ve Eczacılık Dairesinin Müdürü olması nedeniyle yetkili makam sıfatıyla Sanık Avukat-ı tarafından tekrar şahadet vermesi için Mahkemeye ikinci kez celbedilmesine izin verilen Mertdoğan Soyalan, Üniversitelerden talep edilen raporları ve cevapları sırasıyla Emare No.5,6,7 ve 8 olarak ibraz etmiş, bütün raporlar mahkeme huzuruna getirilmişti-r.

İddia Makamı Tanığı No.2 Prof. Dr. Mustafa Fethi Şahin, DAÜ Eczacılık Fakültesi Dekanı olup İlaç Kimyası (Farmasötik Kimya) Uzmanıdır.

İddia Makamı Tanığının uzun şahadetinde söyledikleri çok özet olarak şöyle aktarılabilir: Tanığa göre, Emirname ta-m ideal şekilde kaleme alınmış bir metin olup, indol halkasındaki azota çesitli alkil grupları eklendiğinde oluşacak madde türev olarak kabul edilmektedir. Burada azota eklenen 5 Fluoropentyl alkil grubundan olduğu nedeniyle elde edilen madde Emirname kaps-amında türev niteliğindedir. Kendi açısından sonucun kesin olduğunu söyleyen Tanık, Emirnamedeki anlatıma göre nitrojen(azot) atomuna alkil olarak ne konulursa konulsun farketmeyeceğini, esas grubun 3 napthalen indol molekülünden oluştuğunu, nitrojen halka-sına eklenecek alkil grubunun Yasa kapsamı dahilinde türetilmiş madde sayılacağını, maddenin bire bir Emirnamede yazılmadığını, maddelerin isim isim yer almadığını ama türetilenin, pentil gibi alkil grubu konularak türetilmiş cannabinoid olduğunu, 5-florop-entil kullanılarak farmakinetik özellikleri artırıldığını ve Yasaya ekli Cetvel 1'de yer alan Benzetilinin bu maddenin babası olduğunu, Emirnamedeki 1,2,3 ve 4'üncü paragrafların türevi sayıldığını söylemiştir.

İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan -Soyalan'ın yeniden şahadet vermesinden sonra ortaya çıkan gerçekler ve ibraz edilen emareler ışığında Emare No.5 Ek 1'de AM-2201 ile ilgili görüş bildiren Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ın, müdafaa namına şahadet vermesi için çağrılmasına izin verilmiştir.

Prof-. Dr. Hakkı Erdoğan, Yakın Doğu Üniversitesinde öğretim görevlisi olup İlaç Kimyası diye bilinen Farmasötik Kimya Anabilim Dalı Profesörüdür.

Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ın İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ın 19.6.2015 tarihli yazısı üzerin-e AM-2201 ile ilgili görüşü şöyledir:

"Bileşik formülü üzerinde naftalen veya indol halkasının
üzerinde bir grup veya atom eklemesi bulunmamaktadır. Bu bileşikteki değişiklik azota bağlı olan 5-floroetil grubudur. Bu grup için kanunda (1.maddede) bir y-asaklama bulunmamaktadır (Emare No.5)."

Tanık şahadetinde, kendisine bildirilen yazı ile AM-2201 ve MAM 2201 isimli maddelerin 2011 Emirnamesinin 1. paragrafındaki madde ile aynı maddeler olup olmadığının incelenmesinin istendiğini, yaptığı incelemede E-mirnamedeki maddelerin aynı olmadığını saptadığını ancak AM-2201'in özellikle Emirnamenin 1,2, ve 4. paragraflarında belirtilen maddelerin türevi olduğunu, 3. sıradaki maddeyi inden halkası nedeniyle ayrı tuttuğunu ama özünde türevi olduğunu, türev demenin- apayrı bir madde demek olmadığını, tam aynısının Emirnamede olabilmesi için nitrojen atomuna 5-floropentil eklenmesinin yazılması gerektiğini, ancak konu maddenin 3-1-napthalen oyl'den türetilmiş maddeler olduğunu, türevlerin ayrı ayrı nasıl belirtileceği-ni, bunun için 1000 tane madde mi yazılacağını söyledikten sonra, Emirname dışındaki maddeler ile ilgili herhangi bir çalışma yapmadığını söylemiştir.

Yukarıda özetini verdiğimiz tüm şahadeti değerlendirmeden önce, Emirnamenin Yasa ile olan ilgisini ve -kapsamını belirlememiz gerekmektedir.

Değiştirilmiş şekliyle 4/72 sayılı Uyuşturucu Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesi ile, Yasaya Ek Cetvelin Kısım I'ine madde ilave edilmesi yetkisi Bakanlar Kuruluna verilmiştir.

Bu istinafa konu 30.6.2011 tarih ve 3-49 sayılı Emirnamenin Bakanlar Kurulu kararı şöyledir:

"Bakanlar Kurulu yürürlükteki 4/1972 sayılı Uyuşturucu
Maddeler Yasası'nın 13(b) maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak, aşağıda belirtilen maddelerin Yasaya ekli Cetvelin Kısım I'ine ilav-e edilmesini emreder."


Bunun anlamı, daha önce iktibas ettiğimiz 2011 Emirnamesinde belirtilen maddeler, Bakanlar Kurulunun ısdar ettiği Emirname ile Yasaya Ekli Cetvel Kısım I'e dahil edilmiş ve Cetveldeki diğer maddeler ile birlikte Uyuşturucu Maddele-r Yasası kapsamına alınmıştır.


Yasaya Ekli Cetvel Kısım I'in, 1. paragrafında yasaklanan maddelerin listesi yer almakta, 2'den 8'e kadar sıralanmış paragraflarda ise aşağıdaki düzenlemeler yer almaktadır:

"2. Yukarıdaki paragrafta zikredilen bir m-addenin bütün
esterleri (yukarıda 1'inci paragrafta açıkça
zikredilen dışında veya eterleri (bu şekilde
zikredilenden gayri).
Yukarıda 1. veya 2'nci paragraflarda ilgili zamanda tespit edilen bir maddenin bütün tuzları.
'Ecgonine-'in ecgonine veya kokaine çevrilebilen herhangi bir ürünü(derive).
Afyon haşhaşı sapları hulâsası (yani alkaloidelerinin tefsifi için işleme tâbi tutulmuş afyon haşhaşı saplarından meydana gelecek madde).
İlaç olarak kullanılan afyon.
Herhangi bir kenevir -ekstre (hulâsa) veya mahlulü (tincture).
Yukarıdaki 1'inci paragrafta veya 2-7 paragraflarının herhangi birinde tespit edilen maddelerin herhangi bir nispetini ihtiva eden her preparat, karışım, ekstre (hulâsa) ve diğer madde."

Buna göre, 2011 Emirnamesin-deki maddelerin tümü Yasaya ekli Cetvel Kısım I'e dahil olduğundan, Cetvelde yer alan maddelerin tümü Yasa ile yasaklanmış sayılmakta, ekli Cetvelin 8.paragrafı altında 1. paragrafta zikredilen maddelerin herhangi bir nispetini ihtiva eden her preparat, ka-rışım, ekstre ve diğer madde, Yasa kapsamında yasaklanmış olarak nitelendirilmektedir.

Bu istinaf bakımından önem arz eden husus, 2011 Emirnamesinin 1,2,3,4 ve 5. paragraflarında tarif edilen madde ve türevleridir.

AM-2201 isimli maddenin uyuşturucu ma-dde nitelikli bir Sentetik Cannabinoid olduğunu tüm tanıklar kabul etmektedir.

Mevcut şahadetin ortaya çıkardığı gerçek, KKTC Devlet Laboratuvarının sadece maddeleri analiz edip tanımladığı, Farmasötik Kimya dalında (ilaç kimyası) türev belirleme kapasit-esinin olmadığıdır.

Yine tüm şahadetin üzerinde ihtilâfsız olduğu nokta, AM-2201'in 1-5-Fluoropentyl-3-(naphthalen-1-oyl) indole olarak bire bir aynı madde olarak 2011 Emirnamesinde veya Yasaya ekli cetvel Kısım I'de yer almadığıdır.

Mevcut gerçekler ı-şığında, Devlet Laboratuvarının ilaç kimyası analizi yaparak uyuşturucu türevlerini belirleme kapasitesi olmadığına göre, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürlüğünün veya Müdürünün türevlendirme konusunda kendi olanakları ile analiz yapamayacağı açıktır. Dolayı-sıyla, İlaç ve Eczacılık Dairesi Müdürü Mertdoğan Soyalan'ın polise vermiş olduğu ifadesinde söylediği, "AM-2201 Emirname kapsamında değildir" ibaresi, konu maddenin bire bir aynısının Emirnameye yazılmadığı anlamından öte bir değer ifade etmediği gibi, bö-yle bir ifade ile Sanığın ithal ettiği ve tasarrufunda bulundurduğu maddenin Yasa ve Emirname kapsamında olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir.

Hal böyle olunca, istinaf maksatları bakımından kesin sonuca ulaşılabilmesi için 2011 Emirnamesi ile Yas-aya ekli Cetvel Kısım I'e ilave edilen maddelerin AM-2201 ile olan kimyasal ilişki ve bağının ne olduğunu mevcut şahadet ve emarelerle belirlememiz gerekmektedir.

İstinaf konusu AM-2201'in yapısal olarak 3(naphthalen-1-oyl) indolden türetildiği kabul ed-ildiğinden Emirnamenin 1. maddesini öncelikle incelemeyi uygun bulduk.

Konu AM-2201'in 2011 Emirnamesinin 1. maddesi kapsamına girebilmesi için:
3-(1-naphtoyl) indole molekülünden,
İndole halkasındaki Nitrogen (Azot) atomuna,
Alkyl,alkenyl,cycloalkylmet-hyl, cycloalkylethyl veya 2- (4-morpholinyl)ethyl eklenerek,
İndol halkasına ve naphtyl halkasına başka bir ekleme yapılıp yapılmamasına bakılmaksızın,
Türetilen herhangi bir madde
olması gerekmektedir.

Burada önemli olan indol halkasındaki nitroje-n atomuna eklenerek türetilen maddelerdir. Bunun dışında indol halkasına ve naphthyl halkasına başka eklemeler yapılıp yapılmadığına bakılmaz.

Müdafaa Tanığı No.2, Organik Kimya Uzmanı Süleyman Aşır, burada Nitrojen (Azot)atomuna 5 fluoropentyl eklendiğin-i, 2011 Emirnamesinde belirlenenden farklı bir madde türetildiğini, bu maddenin 3-1 naphthyl molekülünden türetildiğini, bu anlamda türev olduğunu ancak Emirnamede tarif edilen şekilde türev olmadığını iddia etmiştir.

Tanık Süleyman Aşır'ın AM-2201 ile -ilgili değerlendirmesini yaparken, AM-2201 maddesinin mevcut formülü ile Emirnamede yazılıp yazılmadığını aradığı çok açıktır. Esasen AM-2201'in formülüyle aynen Emirnamede yazılması amaçlansaydı, Emirnamede Azot atomuna eklenecek aynı fonksiyonel grup ve -kimyasal tepkimelere sebep olacak moleküller ayrı ayrı yazılıp, bunlardan türetilen herhangi bir madde şeklinde tanımlama yapılmazdı.

Suç teşkil etmesi bakımından önemli olan, maddenin ne gibi bir yapısal özelliğe sahip olması gerektiğinin ve kimyasal o-larak nasıl türetileceğinin Emirnamede açıkça belirtilmesidir.

Huzurumuzda şahadet veren Farmasötik Uzman Profesörler Mustafa Fethi Şahin ve Hakkı Erdoğan'ın her ikisinin de uzmanlık alanlarında çok iyi yetişmiş kişiler oldukları konusunda tereddüt yoktu-r. Her iki Tanığın ortak kanısı,
AM-2201'in Emirnamenin 1,2,3 ve 4 maddelerinin türevi olarak Emirname kapsamında olduğudur.

Bu safhada ayrıntısına girecek olursak, İddia Makamı Tanığı Prof. Dr. M. Fethi Şahin'e göre, AM-2201 bakımından türevlendirmede t-emel noktanın nitrojen atomuna eklenecek maddenin alkil sınıfında olması gerektiğidir. Dolayısıyla
AM-2201'de nitrojen atomuna eklenen (pentyl), alkil grubu içerisinde olduğundan, bu anlamda aşikâr surette Emirname kapsamında türetilmiş bir maddedir. Bunu-n dışında, fluoropentyl eklenmesi, farmakinetik etki yaratmak amaçlı olup elde edilen kimyasalın niteliğini veya türevini değiştirmemektedir.

Aynı şekilde, Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'da AM-2201'in Emirnamede 1,2,3 ve 4. maddeler kapsamında türev sayılacağın-ı açıkça ifade etmiştir.

Prof. Dr. M.Fethi Şahin daha da ileri giderek, Yasaya ekli Cetvel Kısım I'de zikredilen 2-8'inci maddelerin AM-2201'i kapsamı içine aldığını iddia etmiştir.

Penthyl'in genel alkil grubuna dahil olduğu şahadetle çürütülemeyecek -bilimsel bir olgudur. Prof. Dr. M.Fethi Şahin'in şahadetine göre, fluoropentyl de haloalkil grubuna aittir. Bu durumda 5 fluoropentyl eklenerek elde edilen maddenin Emirnamede öngörüldüğü gibi nitrojen atomuna alkil grubundan ekleme yapılarak türetildiğine- ilişkin Prof. Dr. M. Fethi Şahin'in Mahkemeye doğru söylediği ve türev konusunda söylediklerinin Prof. Dr. Hakkı Erdoğan ile uyumlu olduğu açık surette ortadadır.

Bundan ayrı olarak, Emirnamenin 1. maddesinde belirtilen 3-(1-naphtoyl) indole molekülünün- indole halkasındaki nitrojen atomuna Alkyl eklenerek elde edilen herhangi bir madde, içeriğindeki diğer maddelerin nispetine bakılmaksızın, Yasaya ekli Cetvel Kısım I'e dahil edilmiş ve yasaklanmış madde kapsamına gireceğinden; ekli Cetvelin Kısım I'inde -yer alan 2. ve 8. paragraflara göre Sanığın tasarrufunda bulunan maddenin herhangi bir nispeti bu yapısal özelliklerden oluşuyorsa, Yasa kapsamında yasaklanmış madde olarak kabul edilmelidir.

2011 Emirnamesinde öngörüldüğü şekilde yasaklanmış madde olan -3-(1-naphtoyl) indol yapısal özelliğine sahip 3-(napthalen-1-oyl) indole molekülünün nitrojen atomuna alkil grubu eklenerek türetilen bir maddede belli nispette fluoropentylin bulunması, AM-2201'i Yasaya ekli Cetvelde, Kısım I'in 2. ve 8. paragrafları kaps-amında yasaklanmış madde haline getireceğinden, Prof. Dr. M. Fethi Şahin'in Mahkemeye doğruları söylediğine kanaat getirdik ve şahadetine inandık. Müdafaa Tanığı Dr.Süleyman Aşır'ın şahadeti Farmasötik Kimya açısından Mahkemeye yardımcı olacak nitelikte ol-madığı gibi, Prof. Dr. M.Fethi Şahin'in şahadetini tekzip edecek içeriği de haiz değildir.

Mevcut gerçekler ve şahadetlerine inandığımız Farmasötik Kimya Uzmanları Prof. Dr. Mustafa Fethi Şahin ve Prof. Dr. Hakkı Erdoğan'ın söyledikleri ışığında, AM-2-201'in 2011 Emirnamesinin 1. paragrafı ile 3-(1-napthoyl) indol yapısal özelliğine sahip 2,3. paragrafları ve 4. paragraf kapsamında türetilmiş Sentetik Cannabinoid türü uyuşturucu madde olduğuna, Yasaya Ekli Cetvel, Kısım I'in, 2. ve 8. paragraflarında be-lirlendiği şekilde yasaklanmış maddelerden elde edildiğine ve yasaklanmış madde olduğuna bulgu yaparız.

Bu neticeden hareketle, Alt Mahkemenin mahkumiyet bulgusunda hata olmadığı anlaşıldığından istinafın reddi gerekmektedir.

SONUÇ:

Netice olarak;

-İstinaf reddedilir.

Sanık cezasını mahkumiyet tarihinden itibaren çekecektir.



Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç


16 Mart, 2016











22






Full & Egal Universal Law Academy