Yargıtay Ceza Dairesi Numara 12/2017 Dava No 5/2017 Karar Tarihi 15.05.2017
Numara: 12/2017
Dava No: 5/2017
Taraflar: Meliz Akçal ile KKTC Başsavcılığı arasında
Konu: Hamileliğin sonlandırılması - Genel olarak kamuya zararlı suçlar - Ceza takdiri - Cezalandırma prensipleri - Suça iten faktörlerin hafifletici neden olarak değerlendirilmesi.
Mahkeme: Yargıtay/ceza
Karar Tarihi: 15.05.2017

-D.5 /2017 Yargıtay Ceza No: 12/2017
(Girne Ceza Dava 9217/2016)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti: Ahmet Kalkan, Gülden Çiftçioğlu, Bertan Özerdağ.

İstinaf eden: Meliz Akçal, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa.
(Sanık)
ile
Aleyhin-e istinaf edilen: KKTC Başsavcılığı, Lefkoşa
(İddia Makamı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden Sanık hazır namına: Avukat Mustafa Asena
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdemli Savcı Erdinç Akyener.


Girne Kaza Mahkemesi Yargıcı Mesut Mesutoğlu-'nun, 9217/2016 sayılı davada, 06.03.2017 tarihinde verdiği karara karşı Sanık tarafından yapılan istinaftır.

--------------

K A R A R

Ahmet Kalkan: Bu istinafta, Mahkemenin hükmünü, Sayın Yargıç Gülden Çiftçioğlu okuyacaktır.
Gülden Çiftçioğlu: Hu-zurumuzdaki istinaf, İstinaf Eden /Sanık tarafından, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin 6.3.2017 tarihinde yaptığı ceza takdiri aleyhine yapılmıştır.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda Sanık aleyhine aşağıda tafsilatı verilen davalar getirilmiştir:

Fasıl 154- Ceza Yasası'nın 168'inci maddesine aykırı olarak; 25 Mart 2014 tarihinde, Fevzi Çakmak Caddesi üzerinde faaliyet gösteren, Mehmet Ali Tunçbilek ve Verda Tunçbilek'in sahibi oldukları Tunçbilek Sağlık Hizmetleri Ltd. Ada Hospital isimli özel hastane içeris-inde, 17-19 hafta arası hamile olduğu halde, sezeryan yöntemi uygulanmak suretiyle kendi çocuğunun düşürülmesi için müdahaleye izin vermek;

2- 22/1989 sayılı Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza
Yasası'nın 169(A)(1)(2) maddelerine aykırı olarak;
- birinci davada belirtilen tarih ve mahalde, Mehmet Ali
Tunçbilek ve Verda Tunçbilek'in sahibi oldukları
Tunçbilek Sağlık Hizmetleri Ltd. Ada Hospital isimli özel
hastane içerisinde, 17-19 hafta arası hamile olduğu
halde, hamile-liğinin yasa dışı sonlandırılmasına




müsaade etmek.

1. dava açısından, değiştirilmiş şekli ile 9/1976 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 27(2) maddesi tahtında Başsavcının Emare No.1' de yer alan yazılı müsaadesi ile Girne Kaza Mahkemesinde görüşülen dava-da, Sanık, itham edilmesini müteakiben, aleyhine getirilen her iki davayı da kabul etmiştir.
İddia Makamı tarafından Alt Mahkemeye serdedilen olgular özetle şöyledir:
Sanık, 25 Mart 2014 tarihinde Girne'de, Fevzi Çakmak Caddesi üzerinde faaliyet gösteren "-Ada Hospital" isimli özel bir hastanede, yasal sınır olan 10 haftadan büyük yani 17-18
haftalık hamile olduğunu bildiği halde kendi çocuğunun düşürülmesi için müdahaleye izin vererek ve hamileliğinin yasa dışı sonlandırılmasına müsaade ederek bebeğini ald-ırmıştır.
Sanık, hamile olduğu bir döneme denk gelen 21 Mart 2014 tarihinde, Girne'de faaliyet göstermekte olan "Jinomer" isimli Kadın Doğum Ve Jinekoloji Hastanesine giderek, burada muayene olmuştur.
Sanığın o zamanki doktoru tarafından gerçekleştiril-en muayene neticesinde; Sanığın takriben 17 haftalık gebe olduğu ve de özellikle hamileliğinde herhangi bir sorun olmadığı tespit edilmek suretiyle kendisine bu konuda bilgi verilmiştir.

Kabul edilen olgulara göre, Sanık hamile olduğunu öğrendiğinde, bun-u o zamanki nişanlısına aktarmıştır. Nişanlısının çocuğu istememesi üzerine Sanık, Ada Hospital isimli hastaneye başvurarak, 25 Mart 2014 tarihinde bebeğinin alınmasına müsaade etmiş, yani bebeğini aldırmıştır. Çocuk aldırma ile ilgili parayı Sanığın nişan-lısı ödemiştir.

25 Şubat 2016 tarihinde, Girne'de Adli Şube görevlileri tarafından "Ada Hospital" diye bilinen hastanede yapılan soruşturma sırasında alınan bilgiler neticesinde, Hz. Ömer Türbesi ve Karakum'daki eski yağ fabrikası çevresinde kürtaj kalınt-ılarının gömüldüğü öğrenilmiştir. Akabinde yapılan kazılarda, toplamda 6 tane fetüse rastlanmıştır. Kazılar neticesinde tespit edilen fetüslerin bazıları kemik kalıntısı şeklinde tespit edilmiştir. Tüm emareler zapt edilip, otopsi maksatları için Lefkoşa D-r. Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastanesi morguna gönderilmiştir.

Adli Tıp Uzmanı Dr. İdris Deniz ve Kadın Doğum Uzmanı olan Dr. Musa Olgu tarafından yapılan ve/veya gerçekleştirilen otopsilerden olan "2" numaralı fetüsün kalıntılarının; takriben 17-18 haft-a üzeri ile uyumlu olduğu, kesin fatal yaşı ile DNA tespiti yapılabilmesi ve de kesin ölüm nedeninin belirlenebilmesi için T.C. Adli Tıp Morg Kurumuna gönderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bunun üzerine diğer fetüslerle birlikte bu davaya konu 2 No.-lu fetüs de Türkiye'ye gönderilmiştir.

23 Mart 2016 tarihinde meseleyle ilgili olarak yürütülen geniş çaplı tahkikat sırasında; özellikle de Sanığın adının da yazdığı, "Ada Hospital" Tunçbilek Sağlık Hizmetlerine ait dosyalarda yapılan inceleme neticesin-de, Meliz Akçal adına bir dosyanın olduğu, bu dosyada kistogromi ameliyatı yazmasına rağmen kist ile ilgili olarak herhangi bir kaydın olmadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine ise, meselenin tahkikat memuru P.Ç.Namık Kemal Baz tarafından iş bu eksiklik so-ruşturulmaya başlanmıştır.

28 Mart 2016 tarihinde, P.Ç. Namık Kemal Baz Sanığı tespit edip, Adli Şubeye celbetmiştir.
P.Ç. Namık Kemal Baz, Sanıktan yapmış olduğu soruşturmada ve temin ettiği ifadesinde; Sanığın kendisinde ve babası tarafından ailesinde- "rahim" ve "yumurtalık kisti" olduğunu, bu nedenle Ada Hospital isimli hastaneye gidip ameliyat olduğu ifadesini elde etmiştir. Sanık, ameliyatında hazır bulunan doktorları, ilk vermiş olduğu açık ifadede beyan etmiştir. Bilahare, 13 Mayıs 2016 tarihinde- Polis Genel Müdürlüğü kanalı ile T.C. Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesinden alınan otopsi raporunda, 2 numaralı fetüsün kemikleri üzerinde yapılan incelemelerde; fetüsün 17-19 hafta ile uyumlu olduğu, DNA tespitinde erkek profili olduğu, üterus içerisi-nde canlı olup olmadığının değerlendirilmesinin ise yapılamadığı öğrenilmiştir.

30 Ağustos 2016 tarihinde T.C. Adli Tıp Kurumundan gelen cevap yazısında 17-19 hafta arası olarak tespit edilen 2 No.lu fetüs kalıntılarının DNA yapısının %99.99 Sanığa uyduğ-u ve uyum içinde olduğu tespit edilmiştir (Emare No.2).

Temin edilen bu bilgi üzerine, 31 Ağustos 2016 tarihinde P.Ç. Üzeyir Kürşat Koçer Sanığı bulup Adli Şubeye celbetmiş ve meseleyle ilgili olarak kendisine işlemiş olduğu suçu izah edip yasal ihtarda- bulunmuştur. Buna müteakip Sanık cevaben "Ben çok korktum size yalan söyledim, gerçekleri anlatacam" demek suretiyle bir gönüllü ifade vermek istemesi üzerine, ifadesi usulüne uygun şekilde temin edilmiştir (Emare No.3).

26 Eylül 2016 tarihinde Sanığa Em-are No.4 Yazılı Dava tebliğ edilmiştir. Sanık aleyhindeki ithama cevap olarak ise, "suçlamayı kabul etmiyorum" demek suretiyle yazıp imzalamıştır.

İddia Makamının olguları izah etmesinden sonra söz alan Sanık Avukatı, Sanığın askıda bulunan 9218/2016 say-ılı davasının ceza takdirinde nazarı dikkate alınmasını talep etmiştir. İddia Makamının bu talebe itiraz etmemesi ve Mahkemenin de uygun görmesi üzerine, Sanık aşağıdaki davadan itham edilmiştir. Şöyle ki:

Sanık 9218/2016 sayılı davada;
7/11/2016 tarihin-de Girne'de oturum yapan Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda görülmekte olan 5252/2016 sayılı davada Sanık olan Mehmet Ali Tunçbilek, Verda Özkent Tunçbilek, Ayşegül İşbilen, Taner Okburan, Fahri Karagözlü ve Rasiha Serdaroğlu'nun suçsuz olduklarını kanıtlamak a-macı ile suçun işlenmesi ile ilgili soruşturma yapma yetkisi bulunan polis çavuşu Üzeyir Kürşat Koçer'e 31/8/2016 tarihinde verdiği ifadeye uymayan zıt bir ifade vermek;



Sanık itham edildiğinde, aleyhindeki davayı kabul etmiştir.
İddia Makamı suçun olgu-larının ithamnamede belirtilen şekilde olduğunu belirtmiştir.

İddia Makamı tarafından mahkemeye serdedilen olgulara göre Sanığın sabıkası yoktur.

Alt Mahkeme, kararında, Sanığın mahkum olduğu suçların azami ceza hadlerinden görüleceği üzere ciddi ve vahi-m suçlar olduğunu, bu tür suçların işlenmesinin toplumun içerisinde ciddi anlamda tedirginlik ve huzursuzluk yaratmakta olduğunu, sağlıklı, huzurlu ve güvenli bir sosyal yaşamın tesis edilmesi adına, bu tür suçların yaygınlaşmasının önüne geçmenin mahkemel-erin görevleri arasında olduğunu belirttikten sonra, suçun işleniş şeklini, Sanığın kişisel ve özel durumunu ve askıda bulunan davasını dikkate aldıktan sonra:
Sanığa mahkum edildiği
davadan 9 ay süre ile hapis cezası vermiştir.
davanın olguları 1. dav-anın olgularından neşet ettiği cihetle de 2. davadan mahkumiyet kaydetmiş, ceza vermemiştir.

Sanık tarafından dosyalanan İstinaf İhbarnamesi birden fazla istinaf sebebi içermekle birlikte, istinaf sebepleri aşağıdaki tek başlık altında toplanabilir:

"A-lt Mahkeme tarafından Sanığa takdir edilen 9 aylık hapislik cezası sunulan olgular, suçun işleniş şekli ve hafifletici sebepler dikkate alındığında alenen fahiştir".

Alt Mahkeme, kararında, meseleyi öncelikle suçun işleniş şekli bağlamında incelemiştir. -Bu bağlamda, Sanığın, evlenme arifesinde olduğu nişanlısı ile birlikteliği sırasında hamile kalmasına rağmen, bu şahıs ile anlaşamadıklarını öne sürerek konu suçları işlediğini, ancak Sanığın anlaşamadığını beyan ettiği bu şahıs ile bu olaydan sonraki süre-çte evlenip (daha sonra boşanmış olsalar da) bir yuva kurmuş olduğunu, Sanığın hamileliğinin yasak bir ilişkiden veya cinsel tecavüzden meydana gelmediğini, dolayısıyla da Sanığın belirtilen şekilde davranmasının asla tasvip edilmediğini, evlenme aşamasın-da olduğu bir birliktelik neticesinde veya ahar surette evlenme arifesinde olduğu birinden hamile kalınmasından sonraki süreçte Sanığın bu denli çıkmaza girmesinin anlaşılmaz olduğunu, KKTC'nin çok küçük bir ada ülkesi olması dolayısıyla kişiler üzerinde t-oplumsal baskının olmasının kaçınılmaz olduğunu, ancak Sanığın yasalarla yönetilen bir hukuk devletinde yaşadığını, doğruyu yanlışı ayırt edebilecek bir yaşta olduğunu, üniversite mezunu, okumuş, eğitimli bir kimse olduğunu belirterek, Sanığın birlikte old-uğu nişanlısından ayrılma aşamasında olsa da artık yasal bir şekilde sonlandırılma süreci geçen bir hamileliği toplumsal baskıları ileri sürerek sonlandırmasının asla kabul edilemez olduğunu, Sanığın bebeğini aldırmasını gerektirecek herhangi bir rahatsızl-ığının bulunmadığını, ancak Sanığın gerek ilişkisinde yaşadığı problemler nedeniyle gerekse de henüz anne olmaya hazır olmadığı bir dönemde bu tarz olay içerisinde yer aldığını, Sanığın hamileliği öğrendikten sonraki süreçte,durumu çözmesi gereken bir soru-n olarak nitelendirip, kendine çözüm bulma adına söz konusu hastane ve doktorları tespit ettiğini, konu suçları bir anlık düşüncesizlik eseri değil de, tamamen plânlı programlı bir şekilde vahameti ve de ciddiyetinin bilincinde, ilk nazarda pişmanlık duyma-dan işlediğini, suçu işledikten sonra nedamet getirip polise teslim olacağı yerde suskun kalıp hayatına devam ettiğini, aradan uzun bir zaman geçtikten sonra başlatılan soruşturma neticesinde bilgisine polis tarafından başvurulduğunu, Sanığın bu noktada po-lise doğru olmayan bir bilgi verip polis teşkilatını yanlış yönlendirdiğini, bilahare soruşturma neticesi gerçeklerin ortaya çıktığını, Sanığın yasaları bilinçli bir şekilde ihlâl edip bu tarz hareketlerde bulunmasının kabul edilemez olduğunu, Sanığın düşü-ncesiz hareketleri neticesinde takriben 17-19 haftalık herhangi bir sağlık problemi bulunmayan bir bebeğin sağlıklı bir şekilde dünyaya gelme şansını kaybettiğini, bu tür suçları işleyenlere mahkemelerin tolerans göstermesinin ve bu tür suçları hafife alma-sının beklenmediğini belirttikten sonra, bu hususları, ceza takdirinde Sanık aleyhine ağırlaştırıcı faktör olarak dikkate aldığını ifade etmiştir.

Alt Mahkeme kararına devamla, Sanığa ceza takdir ederken, Sanığın nazarı dikkate aldırdığı 9218/2016 sayılı- davasını da dikkate aldığını, bu davadaki olgulara göre, Sanığın 5252/2016 sayılı davasının duruşmasında meselenin tahkikatı esnasında polise verdiği Emare No.3 ifadesine zıt şahadet vererek suç işlediğini, Sanığın bu suçu işleyerek adaleti yanıltma gayre-ti içerisine girdiğini belirterek, bunun, Sanığın işlediği suçların vahametini artırdığını belirtmiştir.

Alt Mahkeme, kararında, Sanığa ceza takdir ederken, sadece işlenen suçların ağırlığına ve vahametine bakılarak ceza takdir edilmediğini, bunun yanı sı-ra Sanığın şahsi ve ailevi durumunun da dikkate alınmasının gerektiğini, Sanığı ıslah edici, topluma kazandırıcı, isyankar olmasına sebebiyet vermeyecek, Sanığı mahvedici olmayan ve şahsileştirilmiş bir cezanın takdir edilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

İ-lâveten Alt Mahkeme kararında, Sanığın kişisel ve ailevi durumunu, bu bağlamda, Sanığın genç sayılabilecek bir yaşta konu suçları işlediğini, mahkeme huzurunda tutum ve davranışlarının saygılı olduğunu, suçunu kabul ederek adalete yardımcı olduğunu, konu s-uçlardan dolayı pişman ve nadim olduğunu, yaşananlar neticesi psikolojik sıkıntılar yaşayıp bundan ötürü psikolojik tedavi gördüğünü ve görmekte olduğunu ifade etmiş ve yaşananların kendisi ve ailesi üzerinde olumsuz etkisini, Sanığın sabıkası olmayan, sic-ili temiz bir kimse oluşunu Sanık lehine hafifletici sebepler olarak belirledikten sonra, meselenin kendine özgü koşullarını ve Sanık lehine ve aleyhine olan tüm hususları da dikkate aldığını belirterek, Sanığın işlediği suçların ciddiyet ve vahameti ile- orantılı, bu arada Sanığı ıslah edici olarak, mahkum olduğu 1. davadan 9 ay süre ile hapislik cezasına çarptırmıştır. 2. davanın olguları ise 1. davanın olgularından neşet ettiği cihetle, 2. davadan mahkumiyet kaydetmiş, ceza vermemiştir.

Alt Mahkeme tar-afından takdir edilen cezanın Yargıtayın müdahalesini gerektirecek kadar aşikar surette fahiş olup olmadığı hususunda karar verebilmek için, öncelikle çağdaş yasal düzenlemeler çerçevesinde, Ceza Yasamızın hamileliğin sonlandırılması ile ilgili düzenlemel-erinin mahiyetini ve bu bağlamda Sanığın mahkum olduğu suçların mahiyetini, bu suçlarla ilgili olarak Ceza Yasamızın koruduğu hukuki değerleri saptamak ve ardından da meseleyi değerlendirmek gerekmektedir.

Alt Mahkeme kararından görüleceği üzere, Sanık -Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 168. maddesine aykırı olarak, 7 yıla kadar hapislik cezası içeren, ancak Başsavcılığın müsaadesi ile Alt Mahkeme huzurunda görüşülen ve Alt Mahkemenin azami 5 yıla kadar hapislik cezası verme yetkisinin söz konusu olduğu,
kadının- kendi çocuğunu düşürmesi için üzerinde bir vasıtanın kullanılmasına izin verme suçu ile 22/1989 sayılı Değişiklik Yasası ile yapılan tadilat ile Ceza Yasamızda yer alan 169 A (1)(2) maddelerine aykırı olarak 3 yıla kadar hapislik cezası içeren hamileliğin- yasada öngörülen haller dışında sona erdirilmesi suçundan mahkum olmuştur.
Ceza Yasası'nın tıbbi müdahaleye izin veren 169 A(1)(2) maddesi uyarınca, hamileliğe, Kıbrıs Türk Tabipler Birliği Yasası uyarınca kayıtlı bir doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ta-rafından aşağıdaki hallerde son verilmesi suç sayılmamaktadır. Bu haller Yasada aşağıdaki şekilde sıralanmıştır:

Hamileliğin ilk on haftalık süresi içinde, kadının evli olması halinde evli çiftin; kadının evli olmaması ve on sekiz yaşından büyük olması ha-linde kadının kendinin; on sekiz yaşından küçük olması halinde, ana-baba veya yasal vasisinin yazılı rızası ile; kadının aklen malûl olması halinde, ana-baba veya vasisi yoksa, kendi rızası olmadan, akli malûliyeti belgeleyen ilgili iki dal uzmanının rapor-una dayanarak; veya

Hamileliğin onuncu haftasının tamamlanmasından sonraki süre içinde, gebeliğin, annenin hayatını tehdit ettiğinin veya doğacak çocuğun fiziki ve akli sakatlık tehlikesinin varlığının veya hayat boyu sürecek tedavisi olanaksız kalıtsal v-eya bulaşıcı bir hastalığın saptanması halinde, bir doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ile ilgili dal uzmanının rapor ve belgelerinin , hamileliğin sona erdirilmesinden önce Sağlık Müdürlüğüne ibrazı ile;

Derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya ha-yati organlardan birisini tehdit eden acil durumlarda, bu durumu saptayan doğum ve kadın hastalıkları uzmanı tarafından hamileliğin sona erdirilmesi halinde;
Ancak, bu durumda en geç yirmi dört saat içinde hamileliğine son verilen kadının kimliği, y-apılan müdahale ve müdahale yapılmasını gerekli kılan durumların Sağlık Müdürlüğüne bildirilmesi zorunludur;


22/89 sayılı Değişiklik Yasası ile değiştirilmiş şekli ile Ceza Yasası'nın yukarıdaki 169(A) maddesi değerlendirmeye tabi tutulduğunda dünyadaki -diğer çağdaş yasalarla uyumlu olarak, hamileliğin sonlandırılmasını 3 modelden, diğer bir ifade ile süre modeli, endikasyon modeli ve acil durum odaklı modelden hareketle düzenlediği görülmektedir.

Nitekim hamileliğin sonlandırılması ile ilgili çağdaş yas-al düzenlemeler irdelendiğinde, süre modeli, endikasyon modeli(kendi içinde tıbbi endikasyon, sosyal endikasyon, kriminolojik endikasyon, embriyopatik endikasyon modellerine ayrılmaktadır) ve acil durum odaklı modelden hareket edilerek düzenleme getirildiğ-i görülmektedir. Süre modelinde, belirli bir süreye kadar hamile kadına herhangi bir sebep sunulmasına gerek olmaksızın, hamileliğini sona erdirme imkanı verilmektedir. Endikasyon modelinde, üçüncü bir kişinin değerlendirilmesi ile hamilelik sona erdirileb-ilmektedir. Acil durum odaklı modelde ise, aciliyet ön plandadır (Bkz: Dilek Özge Erdem, "Çocuk Düşürtme Düzenlemesi" "Regulation of Illegal Abortion", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 65(4)2016, s.1637 -1688, s.1640). -

Ceza Yasamızın yukarıdaki maddesi irdelendiğinde, çağdaş düzenlemelere paralel olarak 10 haftaya kadarki hamileliklerde rızaya dayalı hamileliği sonlandırmayı kabul etmek sureti ile "süre modeli"ni; 10 haftadan sonraki dönemde ise hamileliğin -sonlandırılması için ise tıbbi endikasyon modeli ve embriyopatik endikasyon modelini; hamilelikte herhangi bir zaman ( 10 haftadan önce veya 10 haftadan sonra)ise acil durum odaklı modeli kabul ettiği görülmektedir.

Bu bağlamda Yasamız, tıbbi endikasyon -modeli çerçevesinde, doğacak çocuğun fiziki ve akli sakatlık tehlikesinin mevcudiyetini, embriyopatik endikasyon modeli çerçevesinde, doğacak çocuğun hayat boyu sürecek tedavisini olanaksız kılacak kalıtsal veya bulaşıcı bir hastalığın saptanmasının gerekl-iliğini aradığı gibi, acil durum odaklı model'de ise derhal müdahale edilmediği takdirde, hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil durumun mevcudiyetini aradığı görülmektedir.

Diğer yandan, ilgili Yasa maddesi dikkate alınıp, bu suçla ko-runan hukuki yararın ne olduğu irdelendiğinde, 18 yaşından büyük bekâr kadınlar açısından, 10 haftadan önceki hamilelikler için annenin tercih hakkının; bu bağlamda kadının vücut bütünlüğü üzerindeki tasarruf hakkının korunan hukuki yarar olduğu söylenebil-ir. Kısaca, Yasamızın 10 haftadan önceki hamilelikler açısından kadının vücut bütünlüğü üzerindeki tasarruf hakkını ön plânda tuttuğu söylenebilir. 10 haftanın üzerindeki hamilelikler için ise, bu suçla korunan hukuki yararların, bir birey olarak kabul edi-lmemekle birlikte, ceninin gelecekteki yaşama hakkına kavuşabilmesi hakkı, kadının bedensel ve ruhsal sağlığı, gelecek neslin sağlıklı devamının sağlanması ve bu bağlamda gelecek neslin korunması olduğu söylenebilir.

Ceza Yasamızın ilgili maddeleri hakkın-da yukarıdaki değerlendirmeyi yaptıktan sonra, bu safhada Alt Mahkeme kararını incelemeye devam edelim.

Alt Mahkeme, kararında, Sanığın aldırdığı ve işlediği suçun konusunu teşkil eden bebeğin 17-19 haftalık, herhangi bir sağlık problemi bulunmayan bir be-bek olduğunu, konu suçların işlenmesi ile sağlıklı bir şekilde gelişimini tamamlayarak sağlıklı bir şekilde dünyaya gelip yaşama şansını sonsuza kadar kaybettiğini vurgulayarak, Sanığın mahkum olduğu, "kendi çocuğunun düşürülmesi için müdahaleye izin verme-" ve "hamileliğin yasa dışı sonlandırılmasına müsaade etme" suçlarının ciddi ve vahim suçlar olduğundan hareketle, bu tür suçların hafife alınamayacağını ve bu tür suçlara nüanslı ve hoşgörülü davranılamayacağını vurgulayarak, kamu yararının korunması ilke-sine ağırlık vermiş, gerek Sanığı gerekse başkalarını suç işlemekten caydırıcı ve ibret verici bir cezanın verilmesi gerektiği hususunda bulgu yapmıştır.

20/2014 sayılı Yasa ile Ceza Yasası'nda yapılan değişiklik sonucunda, dördüncü kısım, üçüncü bölümde -yer alan "Cinsel Nitelikli Suçlar" başlığı altında düzenlenen, yukarıda atıfta bulunulan her iki suçun Ceza Yasamızda "genel olarak kamuya zararlı suçlar" kısmı altında düzenlendiği dikkate alındığında, bu tür suçların ciddi, vahim ve ağır suçlardan olduğu- açıktır.

Alt Mahkeme huzurundaki olgulardan görüleceği üzere, Sanığın mahkûm olduğu suçlar bağlamında meseleye bakıldığında, Sanığın aldırdığı 10 haftanın üzerindeki ceninin herhangi bir tıbbi rahatsızlığının veya hayat boyu sürecek tedavisi olanaksız ka-lıtsal veya bulaşıcı bir hastalığının olmadığı veya derhal müdahale edilmediği takdirde Sanığın hayatını veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil bir durumun mevcut olmadığı açıktır.

İlgili yasal düzenlemenin koruduğu hukuki yararlar bağlamında,- henüz bir birey veya kişi olarak kabul edilmemekle birlikte, ceninin gelişimini sağlıklı bir şekilde tamamlayarak doğabilme ve gelecekteki yaşama hakkına kavuşabilmesi hakkı, Sanık annenin bedensel ve ruhsal sağlığı ve gelecek neslin korunması gibi hukuki- yararlar dikkate alındığında,
Sanığın mahkûm olduğu suçlar açısından ceza takdirinde toplum sağlığı ve gelecek nesillerin devamı bağlamında, toplumsal hayatı koruyucu olarak kamu yararına ağırlık vererek işlenen suçların vahameti ile orantılı, Sanığı ve b-aşkalarını caydırıcı ve ibret verici nitelikte bir cezanın takdir edilmesinin gerekli olduğu açıktır.

İlâveten, Sanığın nazarı dikkate alınmasını talep ettiği 9218/2016 sayılı davanın da, adaletin yürütülmesine karşı işlenen ciddi, vahim ve ağır suçlardan- olduğu açıktır.
Nitekim Alt Mahkeme kararında bu suçun ciddiyet ve vahametine değinmiştir.
Dolayısıyla, Alt Mahkemenin işlenen suçların ciddiyet, vahamet ve ağırlığını dikkate alarak cezalandırma ilke ve prensiplerinden kamu menfaatinin korunması ilkesin-e ağırlık vererek, cezanın türünü hapislik cezası olarak takdir etmesi hatalı değildir.

Alt Mahkemenin 9 aylık hapislik cezasının fahiş olup olmadığı meselesine gelince:

Alt Mahkeme, kararında, cezayı tür olarak hapislik cezası olarak saptadıktan sonra, -suçun işleniş şeklini Sanık aleyhine ağırlaştırıcı faktör olarak dikkate almış ve Sanığın nazarı dikkate alınmasını talep ettiği davayı da Sanık aleyhine ağırlaştırıcı faktör olarak addetmiştir. Akabinde, Sanık lehine olan hafifletici faktörleri belirledik-ten sonra, Sanığa işlediği suçların ciddiyet ve vahameti ile orantılı, bu arada Sanığı ıslah edici ve topluma kazandırıcı olarak nispeten kısa süreli bir hapislik cezası vermeyi uygun gördüğünü belirterek, Sanığa mahkum olduğu 1. davadan 9 ay süre ile hap-islik cezası takdir etmiştir. 2. davanın olguları ise 1. davanın olgularından neşet ettiği cihetle, 2. davadan mahkumiyet kaydetmiş, ceza vermemiştir.

Sanık Avukatı istinaftaki hitabında, Alt Mahkemenin Sanığa takdir ettiği hapislik cezasının süresini tay-in ederken, Sanığın konu suçların hem mağduru hem faili olduğunu hiçbir şekilde dikkate almadığını, suçun işleniş şeklini hatalı olarak değerlendirdiğini ve sonuçta ceza takdirinde ağırlaştırıcı faktör olarak dikkate aldığını, Mahkemenin suçun


işleniş ş-ekli bağlamında, konu suçun işlenişinde Sanığın nişanlısının veya ailesinin veya toplumun baskısını Sanık lehine almamakla ve Sanığa 9 ay hapis cezası vermekle hata ettiğini ileri sürmüştür.

Başsavcılık adına hazır bulunan Savcı ise, Alt Mahkemenin Sanığa- ceza takdir ederken, sadece işlenen suçların ciddiyet ve vahametine bakarak ceza takdir etmediğini, Sanığın şahsi ve ailevi durumunu da dikkate alarak, ıslah edici ve topluma kazandırıcı mahiyette bir ceza takdir ettiğini, Sanığın nazarı dikkate aldırdığı- davasının da ceza tayininde Sanık aleyhine ağırlaştırıcı faktör olarak alınmasının doğru olduğunu ve verilen cezanın fahiş olmadığını iddia etmiştir.

Bilindiği üzere, ceza takdiri, mahkemelerin en önemli ve hassas görevlerindendir. Mahkemeler ceza tespit- ederken, cezalandırma ilkelerinden yararlanarak, genellikle birbiri ile çatışan değişik birçok faktör arasında sosyal yarar ve cezalandırma hedefi olan faydayı sağlayacak şekilde bir denge kurmak durumundadır(Bkz: Y/C:45/2004 D.6/2005 ).
Bu çerçevede mah-kemeler herhangi bir suç için ceza tespit ederken, suça ve suçluya ait tüm faktörleri, bu bağlamda, kamu menfaatinin korunması ilkesini, verilecek cezanın işlenen suçun ciddiyet ve vahameti ile orantılı olmasını, bu bağlamda suçun nasıl ve hangi koşullar a-ltında işlendiğini, verilecek cezanın sanığın ıslahını ve topluma faydalı bir insan olarak iadesini temin eder nitelikte olmasını, sanığın kişisel, ailevi ve sosyal durumunu ve ayrıca cezaya etki edebilecek sair önemli faktörleri dikkate almak durumundadır-lar.



Alt Mahkeme, Sanığa verilecek cezayı tür olarak hapislik cezası olarak saptadıktan sonra, hapislik cezasının süresini belirlerken Sanığın kişisel ve özel durumunu ve sabıka durumunu Sanık lehine hafifletici faktör olarak dikkate almıştır.
Alt Mahke-me, kararında, suçun işleniş şeklini ise, ceza takdirinde Sanık aleyhine ağırlaştırıcı faktör olarak dikkate almıştır.

Bu bağlamda Alt Mahkeme kararında, Sanığın evlenme arifesinde olduğu nişanlısı ile birlikteliği sırasında hamile kalmasına rağmen, bu ş-ahıs ile anlaşamadıklarını öne sürerek konu suçları işlediğini, ancak, Sanığın anlaşamadığını beyan ettiği şahıs ile bu olaydan sonraki süreçte (her ne kadar da bilahare boşanmış olsalar bile) bir yuva kurmuş olmasının ilginç olduğunu, Sanığın yasak bir il-işki yaşamadığı veya tecavüz mağduru olmadığını, evlenme arifesinde olduğu bir birliktelik neticesinde veyahut ahar suretle evlenme arifesinde olduğu birinden hamile kalınmasından sonraki süreçte Sanığın bu denli çıkmaza girmesinin anlaşılmasının güç olduğ-unu, KKTC'de kişiler üzerinde toplumsal baskılar olmakla birlikte, bir hukuk devletinde yasalara uymanın her bireyin görevi olduğunu, Sanığın birlikte olduğu nişanlısından ayrılma aşamasında olsa da artık yasal bir şekilde sonlandırma süreci geçen bir hami-leliği toplumsal baskıları ileri sürerek sonlandırmasının mümkün olmadığını, Sanığın gerek ilişkisinde yaşadığı problemler nedeniyle gerekse de henüz anne olmaya hazır olmadığı bir dönemde bu tarz bir olay içerisinde yer aldığını, Sanığın hamileliği öğrend-ikten sonraki süreçte, kendince çözüm arayarak söz konusu hastaneyi tespit ettiğini, Sanığın bir anlık düşüncesizlik eseri değil de tamamen plânlı-


programlı bir şekilde konu suçları, ilk nazarda hiçbir pişmanlık duymadan işleme yoluna gittiğini belirte-rek, suçun işleniş şeklini ceza takdirinde Sanık aleyhine ağrılaştırıcı faktör olarak dikkate almıştır.

Müdafaa Avukatı, Alt Mahkeme huzurundaki hitabında, Sanığın bu suçların hem faili hem mağduru olduğunu, Sanığın nişanlısı ile evlilik hazırlığında iken- nişanın bozulduğunu, ailelerin birbirine girdiğini, tam bu ortam içerisinde Sanığın hamile olduğunu öğrendiğini, Sanığın hamile olduğunu nişanlısına söylediğini, Sanığın nişanlısının ise doğacak çocuğu istemediğini Sanığa söylediğini, Sanığın bu süreçte,- çocuğunu evlenme olgusu olmadan doğurması halinde yaşayacağı aile baskısı ve özellikle toplumsal baskıyı üzerinde hissederek ve evlilik dışı doğacak çocuk açısından baba adayı ile yaşayacağı hukuki sorunlar dahil kendisini her yönden çaresiz hissedere-k bu suçları işlediğini, evlilik dışı çocuk dünyaya getirmenin toplumda yadırganacak bir durum olduğunu, dolayısıyla da Sanığın üzerinde toplumsal baskıyı hissederek bu suça itilmesinin Sanık lehine hafifletici faktör olarak ceza takdirinde dikkate alınma-sının gerekliliğini belirtmiş ve Alt Mahkemenin bu hususları ceza takdirinde Sanık lehine almamakla hata ettiğini ileri sürmüştür.

Modern Ceza hukukuna göre, yargıcın, adil ve uygun cezayı tespit ederken, suçun işleniş şekli bağlamında, hangi faktörlerin- sanığı suça ittiğini belirlemesi, ardından da bu faktörlerin ceza takdirine etkisini saptaması gerekir.

Huzurumuzdaki meseleyi bu bakış açısı ile değerlendirmeye tabi tuttuğumuzda, her ne kadar Sanığın mahkum olduğu suçların işlenişinde rızasının olduğu -ihtilafsız olsa dahi, ceza takdirinde, Sanığın rızasının oluşmasına etken olan
faktörlerin ve bu bağlamda Sanığı suça iten faktörlerin Mahkeme tarafından belirlenmediği ve bu faktörlere cezayı hafifletici sebep olarak değer verilmeyerek hata yapıldığı gö-rülmektedir. Şöyle ki:

Gencecik yaşında evlenme umudu ile hamile kalan bir kadın olan Sanığı bu suça iten faktörler bağlamında, özelde yaşadığı birliktelik ve aile yapısı, genelde ise toplum yapısı dikkate alınmadan adil ve uygun cezanın tespiti olanak d-ahilinde değildir.

Kabul edilen olgulara göre, Sanık hamile olduğunu öğrendiğinde bunu nişanlısına aktarmış, Sanığın nişanlısı ise çocuğu istemediği beyanı yapmıştır. Akabinde çocuk aldırma ile ilgili parayı Sanığın nişanlısı ilgili hastaneye ödemiştir. -Sanığın gönüllü ifadesine göre, Sanık, bu konunun ailesi veya çevresi tarafından duyulmasını istememekte idi.

Alt Mahkeme huzurundaki olgular, Sanığın birlikte olduğu nişanlısının olumsuz tutumu karşısında yaşadığı çıkmazın genç bir kadın olan Sanığın ko-nu suçlarla ilgili rızasının oluşmasında kayda değer bir etkisi olduğunu ortaya koyar niteliktedir.

Konu suçların işleniş şekli açısından, Sanığı iki insanın birlikteliğinin sonuçları çerçevesinde ortaya çıkan konu suçların plânlayıcısı olarak görmenin, A-lt Mahkeme huzurundaki kabul edilen olgular ile bağdaştığı söylenemez.

Diğer yandan, toplumumuzun "meşru aile birliği düzenini" benimsemiş bir toplum olduğu ve bu bağlamda evlilik dışı çocukların dünyaya gelmesi açısından toplumumuzun büyük bir çoğunluğu -tarafından paylaşılan ahlaki ve fikri düzeydeki yargılar dikkate alındığında, bir kadın olan ve küçük çocuklara eğitim veren bir okulda öğretmen olan Sanığın özelde ailesi ve çevresinin, genelde ise toplumun baskısına ve sosyal dışlanmaya maruz kalabileceğ-i olgusu, Sanığı suça iten faktörler çerçevesinde göz ardı edilmemesi gerekmektedir.

Bu durumda da Alt Mahkeme Sanığı suça iten faktörler bağlamında, suç işlenmediği takdirde Sanığın karşılaşacağı aile, çevre ve toplum baskısını ceza takdirinde Sanık leh-ine ağırlıklı olarak hafifletici faktör olarak değerlendirmeyerek hata etmiştir.

İlâveten, Alt Mahkeme, ceza takdirinde, Sanığın bu suçların hem Sanığı hem de yaşadıklarının neticesi olarak cenini taşıyan ve kaybeden bir kadın olarak mağduru olduğu ve son-uçta işlenen suçlarını sonuçlarını yaşamı boyunca üzerinde taşıyacağı hususunu ceza takdirinde, Sanık lehine ağırlıklı olarak hafifletici faktör olarak dikkate almamakla hata etmiştir.

Belirtilenler bağlamında, Alt Mahkeme suçun işleniş şeklini ceza ta-kdirinde Sanık lehine ağırlıklı olarak hafifletici sebep olarak dikkate almayarak hata etmiştir.

Sonuç olarak, cezalandırma prensipleri çerçevesinde, konu suçların mahiyeti, konu suçlarla korunan hukuki yarar, konu suçların işleniş şekli, Sanık aleyhine a-lınan ağırlaştırıcı sebepler, Sanık lehine alınması gereken hafifletici sebepler ve nazarı dikkate alınan 9218/2016 sayılı dava bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Sanığa verilen 9 aylık hapislik cezasının Yargıtayın müdahalesini gerektirecek derecede -aşikar suretle fazla olduğu ve istinafın kabulü gerektiği kanaatindeyiz.

Yukarıda belirtilenler ışığında, bir yandan kamu yararının korunması ilkesini koruyucu diğer yandan da Sanığı ıslah edici ve topluma kazandırıcı olarak verilebilecek en uygun cez-anın kısa süreli bir hapislik cezası olması gerektiğinden hareketle, 1. davadan verilen hapislik cezasının süresinin 3 aya düşürülmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Netice itibarıyla; istinaf kabul edilir. Sanığa mahkum olduğu 1. davadan verilen 9 ay hapisl-ik cezası iptal edilir. Sanığa mahkum olduğu 1. davadan 3 ay süre ile hapislik cezası verilir.
Ceza mahkumiyet tarihinden başlayacaktır.




Ahmet Kalkan Gülden Çiftçioğlu Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç -Yargıç



15 Mayıs 2017

















2






Full & Egal Universal Law Academy