-D. 3/2018 Birleştirilmiş
Yargıtay/Ceza No: 103/2016,104/2016,
106/2016,107/2016, 110/2016, 133/2016,
24/2017,25/2017,26/2017,27/2017,28/2017
29/2017,31/2017,32/2017,34/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)
-YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Bertan Özerdağ, Peri Hakkı

Yargıtay/Ceza No: 103/2016
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Ayşegül İşbilen, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık No.3)
-
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Emre G.Kadri hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
- hazır.

Yargıtay/Ceza No: 104/2016
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Ayşegül İşbilen, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık No.3)

ile

Aleyhine istinaf edilen: K-KTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Emre G. Kadri hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
hazır.

- Yargıtay/Ceza No: 106/2016
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Taner Okburan, Lefkoşa
(Sanık No.4)

ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikam-e eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Emre G. Kadri hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
hazır.

Yargıtay/Ceza No: 107/2016
(Girne Ağ-ır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Taner Okburan, Lefkoşa
(Sanık No.4)

ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Emr-e G. Kadri hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
hazır.

Yargıtay/Ceza No: 110/2016
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Fahri Karagözlü, Merkezi -Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık No.5)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Güneş Menteş hazır
Aleyhine istinaf edilen namına: Kıdeml-i Savcı Erdinç Akyener
hazır.

Yargıtay/Ceza No: 133/2016
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Rasiha Serdaroğlu, Merkezi Cezaevi - Lefkoşa
(Sanık No.6)
ile

Aley-hine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Ömer
Başay hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdi-nç Akyener
hazır.

Yargıtay/Ceza No: 24/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa (Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf ed-ilen: Verda Özkent Tunçbilek, Girne
(Sanık No.2)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Oktay Feridun ve
- Avukat Serhan Çinar ve Avukat
Mustafa Şener hazır.

Yargıtay/Ceza No: 25/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, -Lefkoşa (Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen: Ayşegül İşbilen, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa
(Sanık No.3)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Kıdemli Savcı Erdinç A-kyener hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Emre G.Kadri hazır.

Yargıtay/Ceza No: 26/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa (Davayı ikame eden)

ile

Aleyh-ine istinaf edilen: Taner Okburan, Lefkoşa
(Sanık No.4)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Emre G.Kadri
- hazır.

Yargıtay/Ceza No: 27/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa (Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen: Fahri Karagözlü, Merkezi Cezaevi, -
Lefkoşa
(Sanık No.5)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Güneş Menteş hazır.

Yargıta-y/Ceza No: 28/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa (Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen: Rasiha Serdaroğlu, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa
- (Sanık No.6)
A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Kıdemli Savcı Erdinç Akyener hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Tahir Seroydaş ve
Avukat Ömer Başay hazır.

Yargıtay/Ceza N-o: 29/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa (Davayı ikame eden)

ile

Aleyhine istinaf edilen: Mehmetali Tunçbilek, Girne
(S-anık No.1)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Avukat Mustafa Şener ve
Avukat Serhan Çinar hazır.

Yargıtay/Ceza No: 31/2017
- (Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Rasiha Serdaroğlu, Merkezi Cezaevi,Lefkoşa (Sanık No.6)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A- r a s ı n d a.

İstinaf eden namına : Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Ömer
Başay hazır.
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
hazır.

Yargıtay/Ceza No: 32/20-17
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İstinaf eden: Ayşegül İşbilen, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa (Sanık No.3)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n- d a.

İstinaf eden namına : Avukat Emre G. Kadri hazır
Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
hazır.

Yargıtay/Ceza No: 34/2017
(Girne Ağır Ceza Dava No: 5252/2016)

İsti-naf eden: Fahri Karagözlü, Merkezi Cezaevi, Lefkoşa (Sanık No.5)
ile

Aleyhine istinaf edilen: KKTC Başsavcısı, Lefkoşa
(Davayı ikame eden)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden tarafından Avukat Güneş Menteş hazır.
-Aleyhine istinaf edilen namına : Kıdemli Savcı Erdinç Akyener
hazır.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Fatma Şenol, Yargıç Murat Soytaç, Yargıç Seran Bensen'in 5252/2016 sayılı davada, 28.3.2017 tarihi-nde verdiği karara karşı, İddia Makamı ve Sanıklar tarafından yapılan istinaflardır.

--------------

H Ü K Ü M

Ahmet Kalkan : Huzurumuzdaki birleştirilmiş İstinaflar, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin 5252/2016 sayılı davada verdiği ar-a kararlardan ve 28.3.2017 tarihinde vermiş olduğu hükümden yapılmıştır.

Sanıklar aleyhindeki İddianame, İddia Makamının talebi üzerine, Alt Mahkemenin izni ile muhtelif safhalarda tadil edilmiştir.

Alt Mahkemenin kararına esas aldığı tadil edilmiş -son iddianameye göre, Sanıkların itham edildiği suçlar, tafsilatlarının özetiyle aşağıdaki gibidir.

Buna göre:

Sanıklar No.3,4,5 ve 6 3/1962 ve 22/1989 sayılı Yasalarla tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 205(1)(3) maddelerine aykırı, 2015 -yılı Aralık ayı ve 25 Şubat 2016 tarihleri arasında Girne'de, Fevzi Çakmak Caddesi üzerinde faaliyet gösteren Tunçbilek Sağlık Hizmetleri Ltd. Ada Hospital isimli özel hastahane içerisinde, ismi tespit edilemeyen (7) No.lu fetüse hamile olan kadının hamile-liğinin sonlandırılmasından sonra, bebeğin göbeğine veya kordonuna propofol içeren iğne yapmak suretiyle ölümüne sebep olmakla,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 227. maddelerine aykırı 2015 yılı Aralık ayı ve 25 Şubat 2016 tarihleri arasında G-irne'de Fevzi Çakmak Caddesi üzerinde faaliyet gösteren Tunçbilek Sağlık Hizmetleri Ltd. Ada Hospital isimli özel hastahane içerisinde ağır veya hafif bir suç işlemek kastıyla, ismi tespit edilemeyen ve (7) No.lu fetüse hamile olan kadına hamileliğinin 34 -haftayı geçmiş olmasına rağmen, propofol olarak bilinen anestezi ilacını verip, ağır bir suç olan çocuk düşürmeye teşebbüs suçu ile hafif bir suç olan hamileliği yasa dışı sonlandırma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için hamile kadını sersemletmekle,
S-anıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21, ve 167. maddelerine aykırı (7) No.lu fetüse hamile, ismi tespit edilemeyen kadına hamileliği 34 haftayı geçmiş olmasına rağmen, çocuğunu düşürmesi kastıyla propofol vererek sezaryen ameliyatı yapmak suretiyle çocuğ-unu düşürmeye teşebbüs etmekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21, ve 169 (A)(1)(2) maddelerine aykırı, birinci davada belirtilen tarih ve mahalde hamileliği 10 haftanın üzerinde 34 haftayı geçmiş olan (7) No.lu fetüse hamile olan ve ismi tespit e-dilemeyen kadının sezaryen ile hamileliğini sonlandırmakla,
Sanıklar, 20/2014 sayılı Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21,35 ve 220. maddelerine aykırı aynı tarih ve mahalde, (7) No.lu fetüse hamile ismi tespit edilemeyen kadının 34 hafta-yı geçmiş hamileliğini yasa dışı olarak sonlandırdıktan sonra ölü fetüsün cesedini Aziz Doğagün ve Cemaliye Ölmez aracılığı ile gizlice elden çıkartmak suretiyle doğumu gizlemekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 227. maddelerine aykırı, 25.3-.2014 tarihinde Girne'de Ada Hospital isimli özel hastahanede (2) No.lu fetüse hamile Meliz Akçal isimli kadının hamileliğini 17-19 haftalığından anestezi altında ağır bir suç olan çocuk düşürmeye teşebbüs suçu ile hafif bir suç olan hamileliği yasa dışı s-onlandırma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için sersemletmekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 167. maddelerine aykırı, Meliz Akçal isimli kadının hamileliği 10 haftalığı geçmiş olmasına rağmen sezaryen ameliyatı yapmak suretiyle çocuğunu- düşürmeye teşebbüs etmekle,
Sanıklar, 22/1989 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 169(A)(1)(2) maddelerine aykırı, (2) No.lu fetüse hamile Meliz Akçal'ın 10 haftanın üzerinde olan hamileliğini yasa dışı olarak sonlandırmakla,
-Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 227. maddelerine aykırı, 2013 yılı ile 25.2.2016 tarihleri arasında Ada Hospital'de (1) No.lu fetüse hamile olan kimliği tespit edilemeyen kadını çocuğunu düşürmeye teşebbüs ve hamileliğin yasa dışı sonlandırılm-asını kolaylaştırmak için sersemletmekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 167. maddelerine aykırı, 9. davada belirtilen tarih ve mahalde, (1) No.lu fetüse hamile kadının 10 haftalığı geçmiş olmasına rağmen, çocuğunu düşürmesi kastıyla anestez-i altında sezaryen ameliyatı yaparak çocuğunu düşürmesine teşebbüs etmekle,
Sanıklar, 22/1989 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 169(A)(1)(2) maddelerine aykırı, (1) No.lu fetüse hamile olan kadına hamileliğinin 19-21 haftalar-ında sezaryen uygulayarak, hamileliğini yasa dışı sonlandırmakla,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 227 maddelerine aykırı, 17.3.2014 tarihinde, Ada Hospital'de (5) No.lu fetüse hamile Nazlı Dönmez isimli kadının 16-18 haftalık olmasına rağmen -çocuğunu düşürmeye teşebbüs ve yasa dışı sonlandırmayı kolaylaştırmak için sersemletmekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 167. maddelerine aykırı, 12. davaya konu tarih ve mahalde, (5) No.lu fetüse hamile 16-18 haftalık Nazlı Dönmez'in çocuğ-unu düşürmeye teşebbüs etmekle,
Sanıklar, 22/1989 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 169(A)(1)(2) maddelerine aykırı, (5) No.lu fetüse hamile Nazlı Dönmez'in 16-18 haftalık hamileliğini yasa dışı sonlandırmakla,
Sanıklar, Fas-ıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 227. maddelerine aykırı 2013 yılı ile 25.2.2016 tarihleri arasında Girne'de Ada Hospital'de (8) No.lu fetüse hamile olan kimliği belirlenemeyen kadını, hamileliğinin 17-19 haftalarında çocuğunu düşürmesine teşebbüs etmek ve -hamileliği yasa dışı sonlandırmak için sersemletmekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 167. maddelerine aykırı, 15. davada belirtilen tarih ve mahalde, (8) No.lu fetüse hamile kadının çocuğunu düşürmesi kastıyla hamileliğinin 17-19 haftaların-da anestezi altında sezaryen ameliyatı yapmak suretiyle çocuk düşürmeye teşebbüs etmekle,
Sanıklar, 22/1989 sayılı Yasa ile tadil edilen Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 169(A)(1)(2) maddelerine aykırı, 15. davada belirtilen tarih ve mahalde, (8) No.lu -fetüse hamile kadının hamileliğini 17-19 haftalarında yasa dışı olarak sonlandırmakla,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 227. maddelerine aykırı, 2013 ile 25.2.2016 tarihleri arasında Girne'de Ada Hospital'de (9) No.lu fetüse hamile olan, kimli-ği tespit edilemeyen kadını, hamileliğinin 14-16 haftalarında anestezi altında çocuğunu düşürmek ve yasa dışı sonlandırma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için sersemletmekle,
Sanıklar, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 167. maddelerine aykırı 18. davad-a belirtilen tarih ve mahalde, (9) No.lu fetüse hamile kadının hamileliğini 14-16 haftalarında anestezi altında sezaryen ameliyatı yaparak çocuğunu düşürmeye teşebbüs etmekle,
Sanıklar, 22/1989 sayılı Yasa ile tadil olunan Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 -ve 169 (A)(1)(2) maddelerine aykırı (9) No.lu fetüse hamile olan kadının hamileliğini sezaryen ameliyatı yaparak yasa dışı bir şekilde sonlandırmakla,

itham edildiler.

Sanıklar aleyhlerindeki ithamı kabul etmediler.

Yapılan duruşma sonucunda, Girne- Ağır Ceza Mahkemesi, Sanık No.1,2, ve 4'ü aleyhlerindeki tüm davalardan beraat ettirdi. Sanık No.3 ve 5'i aleyhlerindeki 5,7,8,13 ve 14. davalardan suçlu bularak mahkûm etti, diğer tüm davalardan ise beraat ettirdi. Sanık No.6'yı ise aleyhindeki 7,8,13 ve- 14. davalardan suçlu bularak mahkum ederken, diğer tüm davalardan beraat ettirdi.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi mahkum olan sanıklara birlikte çekilmek üzere sırasıyla Sanık No.3'e 5. davadan 3 ay, 7. davadan 2 yıl, 13. davadan 2 yıl hapislik cezası verdi,- 8. dava 7. davanın, 14. dava 13. davanın olgularından neşet ettiği gerekçesiyle mahkumiyet kaydederken ceza vermedi, Sanık No.5'e aleyhindeki 5. davadan 6 ay, 7. davadan 5 yıl, 13. davadan 5 yıl hapislik cezası verirken, aynı şekilde 8. ve 14. davalardan -mahkumiyet kaydetti, herhangi bir ceza vermedi, Sanık No.6'ya aleyhindeki 7. davadan 4 yıl, 13. davadan 4 yıl hapislik cezası verirken, 8. ve 14. davalardan mahkumiyet kaydetti herhangi bir ceza vermedi.

Girne Ağır Ceza Mahkemesinin kararından sonr-a, İddia Makamı beraat kararları ve cezalara, Sanık No.3,5 ve 6 mahkumiyet kararlarına ve cezalara istinaf dosyaladı.

Dosyalanan tüm istinafların niteliğini özetleyecek olursak, Sanık No.3 tarafından dosyalanan 103/2016 sayılı istinaf, Fasıl 155 Ceza Mu-hakemeleri Usulü Yasası madde 111'e aykırı iddianame listesinde olmayan tanıkların dinletilmesinde Yasaya aykırı davranıldığına, 104/2016 sayılı istinaf, 26.9.2016 tarihinde iddianameye yeni 6,7,8,9,10,11,12, 13,14,15,16,17,18,19 ve 20. davaların eklenmesi-ne, Sanık No.4'ün dosyaladığı 106/20016 ve 107/2016 sayılı istinaflar Sanık No.3'ün dosyaladığı istinaflardaki aynı konulara, Sanık No.5 tarafından dosyalanan 110/2016 sayılı istinaf, aynı şekilde iddianameye dava eklenmesine, Sanık No.6'nın dosyaladığı 13-3/2016 sayılı istinaf, 8.12.2016 tarihinde İddia Makamı davasını kapatmadan önce aleyhindeki davalara adam öldürme suçuna konu 1. davanın eklenmesine, İddia Makamının dosyaladığı 24,25,26,27,28 ve 29/2017 sayılı istinaflar, beraat kararlarına ve mahkum ola-n Sanıklara verilen cezalara, Sanık No.6'nın dosyaladığı 31/2017 sayılı istinaf, mahkumiyete ve cezaya, Sanık No.3'ün dosyaladığı 32/2017 sayılı istinaf, mahkumiyete ve cezaya, Sanık No.5'in dosyaladığı 34/2017 sayılı istinaf mahkumiyet ve cezaya yönelikti-r.

Kararımızın "İNCELEME" safhasında tüm istinafları niteliklerine göre sınıflandırıp usul ve esas üzerinden beraat, mahkumiyet ve ceza başlıkları altında inceleyeceğiz.

İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Girne Ağır Ceza Mahkemesinin huzuruna sunulan şah-adet, ibraz edilen emareler ve mahkemenin bulgularına göre olgular özetle şöyledir:

Sanık No.1, doktor olup, Kulak, Burun ve Boğaz Uzmanıdır.

Sanık No.1, eşi olan Sanık No.2 ile beraber Tunçbilek Sağlık Hizmetleri Ltd.in direktörüdür. Başlangıçta %50 -hisse ile hissedarı olduğu şirketteki hisselerini, 8.12.2015 tarihinde Sanık No.2'ye ve çocuklarına devretti.

Ada Hospital, Tunçbilek Sağlık Hizmetleri Ltd.in çalıştırdığı bir özel dal hastanesidir.

Sanık No.2, Sanık No.1'in eşi ve Kadın Hastalıkları- ve Doğum Uzmanı olup, özellikle Tüp Bebek dalında çalışmaktadır. Sanık No.2, Ada Hospital'in büyük hissedarıdır.

Sanık No.3, Ada Hospital'da en tecrübeli hemşire olarak çalışmaktadır.

Sanık No.4, emekli ameliyat hemşiresi olup, çağrıldığı ameliyatl-ara katılmakta ve karşılığında ücret almaktadır.

Sanık No.5, doktor olup, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı ve ayrıca Perinatoloji (Yüksek Riskli Gebelik) Uzmanı'dır.

Sanık No.6, doktor olup, anestezi ve reanimasyon, yoğun bakım uzmanıdır.

Sanık- No.1,2,5 ve 6 Kıbrıs Türk Tabipler Birliğine kayıtlı doktorlardır.

Polis aldığı bir bilgiyle 25.2.2016 tarihinde Girne'de Fevzi Çakmak Caddesi üzerinde bulunan Ada Hospital isimli özel dal hastanesini ziyaret etti.

Ada Hospital'e giden polis ekibi, -Hastane kapısında Hastanede şoför olarak çalışan ve getir-götür işleri yaptığı belirlenen İddia Makamı Tanığı No.6 Aziz Doğgün'ü buldu.

Bu şahsın kürtaj kalıntılarını gömdüğünü söylemesi üzerine, kürtaj kalıntılarını gömdüğü yerleri polise gösterdi.

-Yapılan aramalar sonucunda (1)'den (9)'a kadar numaralanmış 9 adet fetüs bulundu.

Buna göre, 1 No.lu olarak işaretlenen çukur Zeyko Yağ Fabrikası'nın bulunduğu bölgede, 2,3,4,5,6,8 ve 9 olarak işaretlenen çukurlar, Hz.Ömer Türbesi olarak bilinen bölged-e bulunmuş, 3 ve 6 No.lu çukurlardan fetüs çıkmamış, 4 No.lu çukurdan hayvan kemikleri, 1 No.lu çukurdan 1 No.lu fetüs, 2 No.lu çukurdan 2 No.lu fetüs, 5 No.lu çukurdan 5 No.lu fetüs, 8 No.lu çukurdan 8 No.lu fetüs, 9 No.lu çukurdan 9 No.lu fetüs çıkarılmı-ştır. 7 No.lu fetüs ise Zeyko Yağ Fabrikası'nın bulunduğu bölgede gömülü olduğu yerde bulunarak çıkarılmıştır.

Fetüslerin bulunması üzerine, Sanıklar aleyhine soruşturma başlatıldı. Hastane kayıt defterleri, Sanıkların gerek şahsi gerekse Ada Hospital'i-n verdiği telefonlarına el konuldu. Bu arada Sanıklar tutuklandı. Fetüslerin gömülmesine yardım eden İddia Makamı Tanığı No.2 Cemaliye Ölmez'den ifade alındı. Fetüslerin gömülmesinde kullanılan EB 531 plakalı araç ile çapa olarak isimlendirilen kazmaya el -kondu.

Sanık No.1'in kullandığı, eşine ait X6 marka aracında yapılan aramada 1 adet POS cihazı ve Sanık No.5'e ait çek defterleri bulunarak el kondu.

Sanık No.1, bulunan çek defterleri ile ilgili polise, "Fahri Bey'e aittir arabada bırakmıştır." dedi-.

Sanıkların, Avukatlarının huzurunda verdiği ifadeler, Mahkemeye itirazsız olarak ibraz edildi.

1'den 5'e kadar olan davalara konu 7 No.lu fetüs, 1,962 gram ağırlığında, 44 cm boyunda, 6.5 cm ayak tabanı uzunluğu, 32 cm oturma yüksekliği olan, kız c-insiyetli, göbek kordonu bağlanmamış, klempe edilmemiş, göbek bağı uzunluğu 21.5 cm olan bir bebektir.

6,7 ve 8. davalara konu 2 No.lu fetüs 17-19 haftalık, erkek cinsiyetinde, yaşı itibarıyla yaşama kabiliyeti bulunmayan bir fetüs olup, biyolojik annes-i Meliz Akçal isimli kadındır.

9,10 ve 11. davalara konu 1 No.lu fetüs, 19-21 haftalık, 20 cm boyunda, 104.3 gram ağırlığında, erkek cinsiyetinde olup 1 No.lu fetüse hamile kalan kadının kimliği belirlenememiştir.

12,13 ve 14. davalara konu 5 No.lu f-etüs erkek cinsiyetinde, 16-18 haftalık yaşama kabiliyeti bulunmayan özellikte olup, konu fetüse hamile kalan kadın Nazlı Dönmez'dir.

15,16 ve 17. davalara konu 8 No.lu fetüs, 17-19 haftalık, erkek cinsiyetinde, yaşama kabiliyeti olmayan özelliktedir.- Konu fetüse hamile kalan kadın tespit edilememiştir.

18,19 ve 20. davalara konu 9 No.lu fetüs, 14-16 haftalık, kız cinsiyetinde, yaşama kabiliyeti olmayan özellikte olup, konu fetüse hamile kalan kadın tespit edilememiştir.

7 No.lu fetüste propofol d-enen anestezi ilacı kalıntısı tespit edilmiştir.

2,5 ve 7 No.lu fetüslere hamile kalan kadınlara anestezi altında sezaryen ameliyatı uygulanmıştır.

Tüm Sanıklar, yazılı dava tebliğlerinde, aleyhlerindeki ithamı kabul etmediler.

Yapılan duruşma son-ucunda tüm şahadet ve emareleri değerlendiren Girne Ağır Ceza Mahkemesi, Sanıklar ile ilgili daha önce belirttiğimiz şekilde karar verdi.

Bu safhada olgular ile ilgili yukarıdaki temel hususlarla yetinip, otopsi sonuçlarına, şahadetin değerlendirilmesi-ne, Sanık No.6'nın alibi müdafaasına, diğer Sanıkların ve İddia Makamının olgular ile ilgili iddia ve müdafaalarına "İNCELEME" safhasında değineceğiz.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

İddia Makamı ve Sanıkların kararlarına karşı dosyalanan istinafları sınıflandırıp -usül ve esas üzerinden inceleyeceğimizi daha önce belirtmiştik.

Buna göre, istinaf sebeplerini aşağıdaki şekilde sınıflandırıp özetlemeyi uygun bulduk.

Buna göre, Sanık No.3,4,5 ve 6'nın dosyaladığı 103,104, 106,107,110 ve 133/2016 sayılı istinafları- I. ana başlık altında inceleyeceğiz. Bu başlık altında inceleyeceğimiz istinaf sebeplerinin özeti şöyledir:

a)Muhterem Bidayet Mahkemesi, İddia Makamının
(Disclosure Rule) açıklık ilkesi ve/veya adil
yargılama ve/veya silahların eşitliği ve-/veya
Anayasa'nın Sanıklara tanıdığı haklar ve/veya konu
ile ilgili "Common Law" ilkeleri gereği elinde
bulundurduğu tüm şahadeti ve/veya ifadeleri ve/veya
evrakı ve/veya belgelerin kendilerine verilmesi
konusunda Sanık No.-3 ve 4'ün yaptığı müracaatı
reddetmekle hata etti.
b)Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanık No.3,4 ve 5'in
itirazlarına rağmen, 22/9/2016 tarihinde
İddianameye 6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19 ve
20. davaların eklenmesine izin v-ermek ve Fasıl 155
Ceza Usul Yasası'nın 92. maddesi hilafına davranarak
konuyu 83. madde kapsamında değerlendirmekle hata
etti.
c)Muhterem Bidayet Mahkemesi, 8.12.2016 tarihli
kararında, Sanık No.6 aleyhine iddianamedeki 1. -
davanın eklenmesine izin ve emir vermekle hata etti.

İddia Makamının Sanıklara verilen beraat kararlarına karşı dosyaladığı istinaflar ile Sanıklar No.3,5 ve 6'nın mahkumiyet kararlarına karşı dosyaladıkları istinafları, II. başlık altında inceley-eceğiz.

Buna göre:

a)Muhterem Bidayet Mahkemesinin Sanıklar No.1,2,3,4,5
ve 6 ile ilgili verdiği beraat kararları hatalıdır
(Yargıtay/Ceza No.24,25,26,27,28 ve 29/2017).
b)Muhterem Bidayet Mahkemesinin, Sanıklar No.3,5 ve 6 -
ile ilgili verdiği mahkumiyet kararları hatalıdır
(Yargıtay/Ceza No.31,32 ve 34/2017).

Son olarak, tarafların yukarıdaki istinaf sebeplerinde başarılı olup olamayacaklarına bağlı olarak, 3. başlık altında cezaya karşı dosyalanan istinaf -sebeplerini inceleyeceğiz.

Buna göre:

Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanıklar No.3.4 ve 5'e mahkum oldukları suçlardan ceza tespit ederken hata yaptı.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

Bu meselede, İddia Makamından başlayarak tüm Savunma Avukatları Y-argıtayda 5 gün boyunca hitapta bulundular. Savunma Avukatlarının hitapları tamamlandıktan sonra, İddia Makamı Savunmaya cevap verdi.

Taraflar uzun hitaplarında iddialarını ve dayandıkları hukuki argümanlarını etraflıca anlattılar.

Meselenin karmaşık-lığını dikkate alarak, bu bölümde tarafların iddialarını çok özet olarak belirtmeyi, tarafların iddialarına "İNCELEME" safhasında ayrıntılı olarak değinmeyi uygun bulduk.

Bu hususu belirttikten sonra, tarafların iddialarının esasına çok özet olarak deği-necek olursak:

İddia Makamı, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin huzurundaki delilleri ve şahadeti layıkıyla değerlendiremediğini, tüm Sanıklar aleyhindeki davaların makul şüpheden ari olarak ispatlanmış olmasına rağmen, Sanıklar No.3,4,5, ve 6'yı aleyhlerinde-ki 1. davaya konu Adam Öldürme suçundan beraat ettirdiğini, Sanıklar No.1,2 ve 4 aleyhindeki tüm davalardan beraat ettirilmelerinin hatalı olduğunu, bazı davaların unsurlarının tespitinde hatalar yapıldığını, Sanıkların beraat ettirildikleri davaların hata-lı hukuki gerekçelere dayandırıldığını, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin mahkum olan Sanıklara suçların vahameti ile orantılı cezalar vermediğini, benzeri görülmemiş bir şekilde işlenen suçlara ceza verirken cezalandırma prensiplerinin yeterince dikkate alınma-dığını, cezaların müdahaleyi gerektirecek kadar az olduğunu iddia ederek, istinaflarının kabulünü, Sanıkların dosyaladığı istinafların reddini talep etmiştir.

Sanık No.1 Avukatları hitaplarında, Sanık No.1'in Ada Hospital'in yöneticisi olmasının iddiana-medeki suçları işlediği anlamına gelmediğini, Sanık No.1'in tüm davalarda beraat ettirilmesinin yerinde olduğunu, Sanık No.1'in ne meslek ne de yönetici olarak kürtajlar ile alakası olduğunu, herhangi bir suç işlemediğini, aleyhindeki istinafın reddi gerek-tiğini ileri sürdüler.

Sanık No.2 Avukatları da aynı şekilde, Sanık No.2'nin aleyhindeki davalardan beraat ettirilmesinde hata olmadığını, yönetici olarak gayriyasal kürtaj faaliyetinde bulunmadığını, Sanık No.2'nin Kadın Doğum ve Hastalıkları Uzmanı ol-masına rağmen kürtaj yapmadığını, tüp bebek ile uğraştığını, Hastanenin büyük hissedarı olmasının suç işlediği sonucunu
doğurmayacağını, Sanık No.2 aleyhinde şahadet olmadığını, İddia Makamının iddialarının yersiz olduğunu ve istinafın reddi gerektiğini i-leri sürdüler.

Sanık No.3 ve 4 Avukatı, bu meselede Sanıkların adil yargılanma hakkının ihlâl edildiğini, ifadelerin gizlendiğini, hatalı olarak davalar eklendiğini, Sanık No.4'ün beraat ettirilmesinde hata olmadığını ancak Sanık No.3'ün mahkumiyetinin -hatalı bulgu ve delillere dayandırıldığını, hemşire olan Sanık No.3'ün doktor talimatlarına uymak zorunda olduğunu, gayriyasal kürtaja karışmadığını, olaylar salt varsayılarak, ispatlanmadan Sanık No.3'ün mahkum edildiğini, suç ile orantısız cezaya çarptır-ıldığını dolayısıyla Sanık No.3'ün istinafının kabul edilerek beraat ettirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Sanık No.5 Avukatı, Sanık No.5'in çok tecrübeli perinatoloji ve aynı zamanda Kadın Doğum ve Hastalıkları Uzmanı olduğunu, gayriyasal kürtaj yap-madığını, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin delilleri hatalı değerlendirdiğini, Sanık No.5'in mahkum edildiği suçların unsurlarının oluşmadığını, adil yargılama konusunda hatalar yapıldığını, Sanık No.5'in bazı davalardan beraat ettirilmesinde hata olmadığını, -eksik tahkikat ve delillerle bir insanın mahkum edilmesinin mümkün olmadığını belirtti ve istinafının kabul edilerek tüm davalardan beraat ettirilmesini talep ederek, İddia Makamının istinafının ise reddi gerektiğini ileri sürdü.

Sanık No.6 Avukatları, -anestezi uzmanı olan Sanık No.6'nın herhangi bir suça bulaşmadığını, bir ameliyattaki görevinin doktora talimat vermek olmadığını, kendi görevini yaptığını, bazı sezaryen ameliyatlarına katılmadığı halde katıldığına dair bulgu yapıldığını, İddia Makamı dav-asını kapattıktan sonra Sanık No.1'in 1. davaya dahil edilerek savunma hakkının ortadan kaldırıldığını, bu meselede adil yargılama prensiplerine uyulmadığını, hatalı bulgularla olayların salt varsayıldığını, ispatlanmadığını, Sanık No.6'nın haksız şekilde -mahkum edildiğini, 1. davanın İddia Makamının şahadeti ile ispatlanma imkânı bulunmadığını, bu nedenle 1. davadan beraatta hata olmadığını, mahkumiyet ile ilgili istinaflara halel gelmeksizin, Sanık No.6'ya mahkum olduğu davalardan müdahaleyi gerektirecek -kadar ağır hapislik cezası verildiğini, istinafının kabul edilerek, İddia Makamının iddialarının reddi gerektiğini ileri sürdüler.

İNCELEME :

Duruşma zabıtları, emareler, tarafların iddia ve argümanları incelenip değerlendirildi.

Öncelikle I(a) başl-ığı altında özetlediğimiz istinaf sebebini inceleyeceğiz.

I(a). Muhterem Bidayet Mahkemesi, İddia Makamının
"Disclosure Rule" açıklık ilkesi ve/veya
adil yargılama ve/veya silahların eşitliği ve/veya Anayasa'nın Sanıklara tanıdığı hakl-ar ve/veya
konu ile ilgili "Common Law" ilkeleri gereği elinde
bulundurduğu tüm şahadeti ve/veya ifadeleri ve/veya
evrakı ve/veya belgelerin kendilerine verilmesi
konusunda Sanık No.3 ve 4'ün yaptığı müracaatı
- reddetmekle hata etti.

Bu istinaf başlığı, Sanık No.3'ün dosyaladığı Yargıtay/Ceza 103/2016 ve Sanık No.4'ün dosyaladığı 106/2016 sayılı istinafları ilgilendirmektedir.

Her iki istinaf ihbarnamesinde (3) istinaf sebebi yer almakta ve yukarıda belir-ttiğimiz ana başlık altında, Alt Mahkemenin, Fasıl 155 Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası madde 111'in tanık listesinde olmayan bir tanığın mahkemeye çağrılmasında, önceden savunmaya ihbar verilmesini öngördüğü, bu madde dışında savunmaya ifadelerin verilmesin-i düzenleyen bir maddenin bulunmadığını, 39/1962 sayılı Yasa ile iç hukuk haline getirilmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin adil yargılama hakkını düzenlediği, dava dosyasında bulunan tüm belgelerin duruşma başlamadan verilmesi gerek-tiği şeklinde yorumlanamayacağı kararını vererek, bu maddenin 3(b) fıkrasında öngörülen sanığa gereken kolaylıkların gösterilmesi ilkesini dikkate almamasının ve bu doğrultuda bir karar vermesinin hatalı olduğu ileri sürülmektedir.

Sanık No.3 ve 4 Avuka-tı, ithamnameye eklenen davalar ile ilgili ilk soruşturma (PI) yapılmadığını, şahadet dinlenmediğini, ifadelerin müdafaaya verilmediğini, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası madde 111'in hatalı uygulandığını, tanıkların dinleneceği oturumlardan 10-15 dakika önce ih-barlar verildiğini, ne gelen tanıkların kim olduğunu, ne sabıkaları olup olmadığını araştırabildiklerini, Yargıtay/Ceza 68-73/2010 D.1/2012 sayılı Emin Özbeyit ve diğerleri ile Başsavcılık davasında belirlenen ilkelerin uygulanmadığını, ifadeleri tanıtma y-apılması üzerine gördüklerini, ifadelerin gizlendiğini, açıklık ilkesinin (disclosure rule) ihlâl edildiğini, havale esnasında bu ifadelerin verilmemesinin hata olduğunu, İddia Makamının elindeki kozları müdafaaya vermeme mantığının ceza yargılamasında geç-erli olamayacağını, ithamnamede adı geçen veya tanık olarak celbedilecek tanıkların ifadelerinin savunmaya verilmemesinin adil yargılama ve ceza yargılama usulü ile bağdaşmadığını, silahların eşitliği ilkelerinin bu davada ihlâl edildiğini ileri sürmüştür.-

İddia Makamı bu meselede adil davranıldığını, hiçbir şeyin gizlenmediğini, mahkeme huzuruna gelen herşeyin mahkemeye getirildiğini, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin ifadeleri tanıtma olarak sunulmasına izin verdiğini, daha sonra bu tanıtmaların emare yap-ılmadığını, Fasıl 155 madde 111'in doğru şekilde uygulandığını, İddia Makamının davasını yürütme hakkı olduğunu, bu görevin yürütülmesine müdahale edilemeyeceğini, lehte olan hususların gizlenmesi ile ifadelerin ibrazının farklı şeyler olduğunu, usul kural-larında doğrudan emredici kural bulunmadığını, silahların eşitliğinin sadece savunma lehinde bir sistem olarak yorumlanamayacağını söyleyerek, bu istinafın reddini talep etmiştir.

Tutanaklar incelendiğinde, bu istinafa konu prosedürün Alt Mahkemede aşağ-ıdaki gibi geliştiği görülmektedir:

İddia Makamı, 22.9.2016 tarihli celsede Sanıklar itham edilmeden önce, Alt Mahkemeye müracaat ederek, iddianamede yer alan davalara sırasıyla 6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19 ve 20. davaların eklenmesini talep et-ti. Alt Mahkeme yapılan müracaatı tezekkür ettikten sonra, iddianameye konu davaların eklenmesine izin verdi. (Bu emir I(b) istinaf başlığı altında incelenecektir.)

Alt Mahkemenin bu kararından sonra, Savunma Avukatları açıklık kuralı gereği İddia Makam-ının elindeki ifadelerin, evrakın ve belgelerin bir suretinin kendilerine verilmesini talep etti.

Girne Ağır Ceza Mahkemesinin bu konudaki kararı şöyledir:

"Mahkeme : Sanık Avukatlarının müşterek talebi ve talebe itiraz tezekkür edilmiştir. Fasıl 155- madde 111 iddianamedeki tanık listesinde olmayan bir tanığın mahkemeye çağrılması için önceden savunmaya ihbar verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Fasıl 155 incelendiği vakit, madde 111 haricinde savunmaya ifadelerin verilmesi ile ilgili uygulamanın düz-enlendiği başka herhangi bir madde bulunmamaktadır. Ancak 39/62 sayılı Yasa ile iç hukuk haline getirilmiş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi incelendiği vakit, adil yargılama hakkının 6. maddede düzenlenmiş olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Bu madden-in 3.B fıkrasında her sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olması gerektiği belirtilmiştir. Kanaatimizce sözleşme yasa hükmünde olduğundan sözleşmenin ilgili maddesi uygulanmalıdır. Ancak 6(3)(B) fıkrasında sanığa gereke-n kolaylıkların gösterilmesi ilkesini dava dosyasında bulunan tüm belgelerin ve iddia makamının duruşma başlamazdan önce sunmayı tasarladığı tüm tanıkların ifadesinin savunma makamına verilmesi şeklinde yorumlamak ve uygulamak adil yargılama maksatları içi-n zorunluluk yaratmadığı kanaatindeyiz.
Bu husus Yargıtay/Ceza 44/2013 D.4/2013'de incelenmiştir.
İlk tahkikatı yapılmış olan bu meselede iddia makamının, iddianamede belirtilen tanıklar haricinde çağırmayı tasarladığı tanıkların tüm ifadelerinin savu-nma avukatlarına duruşma başlamadan önce verilmesinin adil ve uygun olmayacağı kanaatindeyiz.
Dolayısıyla talep reddedilir. Ancak bu safhada iddia makamının beyanını da dikkate alarak Fasıl 155, madde 111 tahtında çağrılacak tanıkların ifadelerinin bir i-hbarla birlikte sanık avukatlarına verilmesine ve
sanık avukatlarının müdafaalarını layıkı veçhile hazırlayabilmeleri için gerekli sürenin tanınmasınn uygun ve adil olacağı kanaatindeyiz."

Öncelikle belirtmemiz gereken husus, "disclosure rule" olarak bi-linen açıklık ilkesi ile ilgili, Savunma Avukatlarının mehaz hukuktan sundukları örnekleri doğrudan dikkate alıp değerlendiremeyeceğimizdir. Bu husus, İngiltere'de Criminal Procedure and Investigations Act 1996 Yasası ile uygulanmaktadır. Common Law dışınd-aki yasal düzenlemelerin bizdeki prosedüre olan etkisi, Fasıl 155 Ceza Usul Yasamıza benzerliği oranındadır. Bir nevi case management uygulaması olan açıklık ilkesi (Disclosure Rule) bizim Ceza Usul Yasamızda belli bir prosedür altında düzenlenmemiştir. An-cak bu kuralın uygulanması aynı zamanda bir adil yargılama ve silahların eşitliği ilkesi sorunu olduğundan, kendi yasal düzenlememiz ve içtihatlarımız kapsamında ele alınıp değerlendirilebilecek durumdadır. Bu konudaki incelememizin temelini oluşturacak ye-terli içtihatımız mevcuttur.

Bilindiği üzere Ağır Ceza Mahkemelerinde görülecek davalar belli bir prosedür içerisinde ilk tahkikat safhasından geçmekte ve sanıkların yargılanabilmeleri için yeterli nedenin (sufficient ground) olması halinde Ağır Ceza Ma-hkemesine havaleleri sağlanmaktadır. İlk tahkikat safhasından geçip Ağır Ceza Mahkemesine havale edilen bir iddianameye, yargılama safhasında Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmayı gerektirecek nitelikte davalar dahil edilmek istendiğinde veya dahil edilmesin-e izin verildiğinde, bu davalar ile ilgili olan ve iddia makamının elinde bulunan şahadet, ifade ve belgeler üzerinde savunmanın hakları ne olacaktır? Savunma Avukatlarına göre, tüm ifade ve belgelerin verilmesi gerekmekte, İddia Makamına göre Fasıl 155 Ce-za Usul Yasası'nın 111. maddesi altında şahadet vereceklerin listesi ihbar ve ifadeleri ile birlikte savunmaya verilmesi yeterli olmaktadır.

Bu konuyu incelerken, ilk tahkikattan başlayıp, ağır cezaya havale aşamasına kadar olan safhada tanık ifadeleri,- belge ve evrakın savunmaya verilmesi ile ilgili olarak duruma içtihatlarımızda kısaca göz atmamız gerekecektir.

Anayasa Mahkemesi, 19/2009 D.4/2009 sayılı Kerem Yavuz ile Başsavcılık davasında, Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanacak bir sanığın prosedürel- ilk aşaması olan ilk tahkikat ile ilgili olarak şöyle demiştir:

"İlk soruşturmanın iki amaca hizmet ettiği görülmektedir.
Öncelikle iddia makamının elindeki şahadet Yargıcın süzgecinden geçmektedir. Böylece olası keyfi bir yargılamanın saptır-ılmış bir amaçla sanığın
yargılanmasının önü alınmaktadır. Yine ilk soruşturma,
iddia makamının elinde bulunan şahadeti, aleyhindeki
davayı, esas yargılaması başlamadan sanığın öğrenmesini
sağlamaktır."

Buraya kadar ol-an alıntıya göre, Anayasa Mahkemesi, saptırılmış bir amaçla sanığın yargılamasının önlenmesi dışında, ilk soruşturmada, sanığın, iddia makamının elinde bulunan şahadeti öğrenmesini sağladığını açıkça belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi devamla şöyle demişti-r:

"Ceza Usul Yasası'nın 106(A) maddesi ile getirilen
düzenlemede, Yargıcın Başsavcının istemini kabul etmesi halinde dahi, yukarıdaki her iki amacın da yine
gözetildiği görülmektedir. Şöyle ki, Başsavcı Sanık aleyhindeki ikamenameni-n, Ağır Ceza Mahkemesinde dinletilmek istenen tanıkların verecekleri ifadelerin ve Ağır Ceza Mahkemesinde sunulmak istenen diğer belgelerin
asıllarına uygun suretlerini hem kaza mahkemesine hem de
sanığa ve avukatlarına önceden vermek- durumundadır,
Yargıç sunulanları, sanığın ifade edeceklerini
değerlendirir ve kararını verir."

Buna göre aynı amaç, Ceza Usul Yasası'nın 106A maddesi için kabul edildiğinden, Ağır Ceza Mahkemesinde dinletilecek tanıkların ifadelerinin v-e sunulmak istenen diğer belgelerin asıllarına uygun bir suretlerinin savunmaya verilmesi gerektiği bir kez daha vurgulanmıştır.

Daha sonra Yargıtay Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 68-73/2010 D.1/2012 sayılı Emin Özbeyit ve diğerleri ile Başsavcılık davasın-da önemli prensipler ile belli bir açılım getirilmiştir. Yargıtay konu kararda şunları ifade etmiştir:

"İthamnamede 136 tanık sıralanmışken, ilk tahkikat maksatları için 2 tanık dinleterek Ağır Ceza Mahkemesine havale yapılmıştır. Böyle bir durumd-a Sanıklar diğer iddia makamının tanıklarının ne söyleyeceklerini
bilmeleri mümkün değildir. Böyle bir durumda Ağır Ceza
Mahkemesi huzurunda bu dava maksatları için ilk kez
şahadet verecek olan tanıkların şahadetlerinin madde 11-1
altında verilecek ihbar ile sanıklara bildirilmesi
gerekmektedir."

Bu kural ile ilgili huzurumuzdaki mesele açısından herhangi bir sorun yoktur. İddia Makamı, madde 111 altında ihbar vereceğini söylemiş ve bunu yapmıştır. Ancak Yargıta-y mezkur kararda devamla şunları belirtmiştir:

"Verilecek ihbarda, madde 111 açısından, tanığın ismi ve vereceği şahadetin esasının ne ile ilgili olacağının belirtilmesi yeterlidir. Bu yöntemin birkaç tanık için uygulanması sorun yaratmaz. Ancak bir -ceza davasında ilk tahkikatta 2 tanık, Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda ise 37 tanık dinletilir ve iddianamede yer almayan tanıklara madde 111 altında ihbar verilirse bu ancak madde 111'ün istismarı olarak kabul edilmelidir. Bu tanıkların ne ifadeleri sanıkla-ra sunulmuştur, ne de bu tanıkların şahadetinin ne olacağını ilk tahkikat safhasında savunmanın dinleme imkânı olmuştur."

Yargıtay, Ceza Usul Yasası'nın 111. maddesinin istismarı niteliğinde olacak bir uygulamanın önüne geçmek için, ilk tahkikatta dinl-enmeyen tanıkların şahadetlerinin ne olduğunun savunmaya bildirilmesini bir gereklilik olarak tanımlamıştır. İlgili kısım şöyledir:

"Bir dava Ağır Ceza Mahkemesine havale edilirken ilk
tahkikatta dinletilmeyen tanıkların olması halinde, bunla-rın şahadetlerinin ne olacağı konusunda savunmaya
yeterli bilgi verilmesi gerekmektedir."

Yargıtay, konu kararda, iddia makamının esasa ilişkin konularda şahadet verecek tanıkların şahadetlerinin ne olacağını savunmaya sunma görevi olduğunu bel-irttikten sonra, Ceza Usul Yasası'nın 111. maddesinin asgari olarak kullanılmasını sağlamak için ithamnamede isimleri yazılmış tanıkların ilk tahkikatta şahadet vermemeleri halinde, yazılı ifadelerinin verilmesine olanak tanıması gerektiğini açıkça belirtm-iştir.

Görülebileceği gibi Yargıtay, 4.1.2012 tarihinde verdiği kararında, savunmanın özellikle ithamnamede adı bulunan tanıkların şahadetlerinin savunmaya bildirilmesini düzenleyen 111. maddenin asgari düzeyde kullanılmasını ve ilk tahkikatta dinletilm-eyen tanıkların olması halinde, şahadetlerinin ne olacağı konusunda savunmaya bilgi verilmesini gereklilik olarak ifade etmiştir.

Konunun incelenmesinde bu kadarla yetinmeyen Yargıtay, konuyu Yargıtay/Ceza 44/2012 D.4/2013 sayılı V.P. ile KKTC Başsavcıs-ı davasında İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında irdeleyerek bazı sonuçlara ulaşmıştır. Buna göre, Yargıtay konu kararda, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası'nda, iddia makamının dava ile ilgili olarak elinde bulunan tüm bilgi ve belgelerin savunmaya verilmesini zor-unlu kılan bir düzenleme olmadığını (sayfa 12), ilk soruşturma sonunda Ağır Ceza Mahkemesine havale yapıldığında ilk soruşturmada sunulan şahadet ile belgesel delillerin birer suretlerinin savunmaya verildiğini (sayfa 14), 106A maddesi altında yapılan hava-lelerde sanık aleyhindeki ikamename ve Ağır Ceza Mahkemesinin oturumları sırasında dinletilmek istenen tanıkların verecekleri ifadeler ve ibraz edilmesi muhtemel belgelerin aslına uygun suretlerinin iddia makamı tarafından sanık avukatına verileceğini (say-fa 14), ancak seri usulde yapılan yargılamada böyle bir düzenleme olmadığını belirterek, konuyu hukuk sistemimiz açısından incelemek suretiyle seri usulde yapılan yargılamalarda, iddia makamı dosyasında bulunan tüm evrakın, duruşmadan önce adil yargılama g-ereği sanığa veya avukatına verilmesinin zorunu olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Yargıtay mezkûr kararında konuyu iç hukuk sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6(3)(b) maddesi kapsamında inceleyerek, "bir suç ile itham edilen bir kişiye savunmasını -hazırlaması için yeterli zaman ve fırsat verilmelidir" ilkesindeki fırsatın zaman olmadığını, savunmanın hakları bakımından, bir suç ile itham edilen bir kişinin savunmasını hazırlaması için kendisine soruşturmanın her safhasındaki araştırmaların neticeler-inden haberdar olma ve bilgisine getirilme hakkını da içerdiğini Guy Jespers v Belçika davasından atıfla altını çizerek belirtmiş, bunun yorumunu ise seri usulde davalar bakımından şöyle yapmıştır:

"Fasıl 155 Ceza Usul Yasası'nda olmamasına karşın, Avru-pa
İnsan Hakları Sözleşmesi'nin madde 6(3)(b) fıkrasında ifadesini bulan sanığa gereken kolaylıkların gösterilmesi ilkesini, dava dosyasında bulunan tüm belgelerin duruşma öncesi sanığa veya avukatına verilmesi şeklinde yorumlamak ve uyg-ulamak adil yargılama maksatları için zorunluluk yaratmaz. Aksi takdirde savunma, iddia makamı karşısında daha avantajlı olacağından, adil yargılama ilkeleri de ihlal edilmiş olacaktır.Ancak iddia makamı da adil yargılanma ilkelerini dikkate alar-ak sanık lehine ve aleyhine tasarrufunda olan hem sözlü veya belgesel
şahadeti mahkemeye sunulmalıdır."

Görülebileceği gibi Yargıtay, mevzuatımıza dayalı olarak adil yargılama prensibini yorumlarken, özellikle seri usulde yapılan yargılamala-rda dava dosyasında bulunan tüm belgelerin duruşma öncesi savunmaya verilmesini zorunlu saymamış, ancak duruşmada, "lehte ve aleyhte tüm şahadet sunulmalıdır" diyerek, dolaylı bir zorunluluk getirmiştir. Buradan çıkacak sonuç, iddia makamının lehte veya al-eyhte olan elindeki tüm şahadeti sunması gerektiğidir.

Bu karardan sonra Yargıtay, Yargıtay/Ceza 60/2012 D.2/2014 sayılı Gürkan İstanbullu ile Başsavcılık davasında, silahların eşitliği ilkesi gerekçe gösterilerek Ağır Ceza Mahkemesinde görülecek bir d-avada, iddia makamının evrak ibrazı yetkilerini kısıtlayarak şöyle demiştir:

"İlk soruşturma yapılmaksızın, Ağır Ceza Mahkemesine havale edilen davalarda, iddia makamı, sanık aleyhindeki ikamenameyi, duruşmada şahadet verecek olan tanıkların ifadele-rini ve ibraz edilecek sair belgelerin asıllarına uygun daktilo edilmiş suretlerini, Ağır Ceza Mahkemesindeki ilk oturum tarihinden en az 10 gün önce, kaza mahkemesine, sanığa veya avukatına vermekle
yükümlüdür. Yazılı belge niteliğinde olmayan, -CD
kayıtları, fotoğraf ve benzeri belgeler de bu
kapsamdadır.
Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde,
silahların eşitliği ilkesi gereği olarak, artık o belge
ve ifadeler Ağır Ceza Mahkemesine emare olarak ibraz
e-dilemez.İbraz edilse bile bunlara Ağır Ceza Mahkemesince herhangi bir değer verilemez. Meğer ki bu gibi belgelerin ibrazına sanık tarafından itiraz edilmiş olmasın veya bu belgeler sanığın müdafaasının veya müdafaasının bir bölümünün dayanağını oluştu-rsun"(Sayfa 7-8).

Yargıtay/Ceza 44/2012 D.4/2013 sayılı davada, adil yargılama ilkesi gereği, önceden iddia makamının dosyasında bulunan şahadet, belge ve evrakın savunmaya verilmemesinin ihlâl sayılamayacağı sonucunu çıkarırken, Yargıtay/Ceza 60/2012 D-.2/2014 sayılı davada, 106A maddesi kapsamında yapılan havalelerde savunmaya verilmeyen şahadet, belge ve evrakın daha sonra savunmanın itiraz etmeyeceği haller hariç sunulamayacağına karar vererek, Ağır Ceza Mahkemelerinde yargılanacak sanıklar ile ilgili- davalarda iddia makamının dayanacağı şahadet, belge veya evrakın savunmaya verilmesi silahların eşitliği kapsamında zorunlu hale getirilmiştir.

İçtihat kararlarında, bu konu her meseleye has olgular ışığında tartışılmaya devam etmiş ve Yargıtay en son -Yargıtay/Ceza 74/2015 D.3/2016 sayılı Öztan Özenergün ile KKTC Başsavcısı arasındaki davanın kararında, Ceza Usul Yasası'nın 106 A maddesinde, Yasanın 92. ve 106. maddelerine ve bunlar arasındaki maddelere halel gelmeksizin evrak üzerinde havale yapılmasın-ın düzenlendiğini, ilk tahkikatla şahadeti dinleyen mahkemenin sanığın yargılanması için yeterli sebep olup olmadığına bakarak karar vermesi gerektiğini belirttikten ve konuyu detayları ile anlattıktan sonra iddia makamının ilk tahkikatta sunduğu şahadetle- sınırlandırılamayacağına, yargılama safhasında şahadetin genişletebileceğine (sayfa 15) karar vererek, yargılamayı ilk tahkikattaki şahadetle sınırlı olmaktan çıkarmış ve bu hususa daha geniş bir yorum getirmiştir.

Yukarıda iktibas ettiğimiz tüm kararl-ar özleri itibarıyla çelişkili olmayıp birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Tümünde ortak payda, tüm tarafları, adil yargılamanın gereği olarak, yargılanma aşamasında eşit konumda tutmaktır.

Silahların eşitliği ilkesi, tanımından da anlaşılabileceği gibi- bir tarafa üstünlük sağlamama ilkesidir. İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamında ele alınan
"hakkaniyete uygun dinlenilme prensibinin" zımni bir unsuru olarak kabul edilir.

Günümüzde temel bir usul prensibi olarak ele alınan "-silahların eşitliği" prensibi, adil yargılama hakkı çerçevesinde ceza muhakemesinin tümünü içine alacak şekilde değerlendirilir. Silahların eşitliği ilkesi bu anlamda, bireyin temel hak ve özgürlüklerinin hukuka aykırı ve keyfi olarak kısıtlanmasını engell-emeyi amaçlayan ve bireyin etkin korunmasının asgari gerekçesi olarak kabul edilen adil yargılama hakkının kapsamında kabul edilmektedir.

Adil yargılama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. fıkrası kapsamında davaya ilişkin önemli olgu -ve olayları ve hukuki problemleri yeterli bir biçimde açıklayabilme ve bu hususlarda delil ileri sürebilme, yargılamaya katılan tarafların görüşlerinden ve toplanan tüm delillerden bilgi sahibi olabilme olanağı sağlayan hakkaniyete uygun dinlenilme prensib-i ile vücut bulur. Bu nedenle silahların eşitliği prensibi bu noktada işlevsel olup hakkaniyetli bir duruşmanın unsuru olarak kabul edilir.

Meseleye bu esaslardan bakıldığında, Alt Mahkemede yapılan uygulamanın bu ilkelerin ihlali niteliğinde olup olmad-ığını belirlemek gerekecektir.

Yukarıda belirttiğimiz tüm prensipleri ve tanımları yürürlükteki yasalarımız, içtihatlarımız ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ışığında değerlendirmemiz gerekir.

Yargıtay/Ceza 44/2012 D.4/2013 sayılı V.P il-e KKTC davasından çıkaracağımız sonuç, seri usulde yargılanmayı gerektiren bir davada lehte ve aleyhte tüm şahadet yargılama safhasında sunulacağından, tüm bilgi ve belge ve yazılı şahadetin önceden savunmaya verilmemesinin adil yargılama veya silahların e-şitliği ilkesinde herhangi bir ihlâl oluşturmadığıdır.

Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 68-73/2010 D.1/2012 sayılı Emin Özbeyit ve diğerleri ile Başsavcılık davasında, Ağır Ceza Mahkemesinde ilk kez şahadet verecek tanıkların şahadetlerinin madde 111 altınd-a verilecek bir ihbar ile sanıklara bildirilmesi gerektiği yer almaktadır.

Yargıtay/Ceza 60/2012 D.2/2014 sayılı Gürkan İstanbullu ile Başsavcılık arasındaki davada verilen karara göre, madde 106A altında yapılan bir havalede, sanığa verilmeyen tanık ifa-deleri, belge ve evraklar daha sonra Ağır Ceza Mahkemesinde ibraz edilemez.

Yargıtay/Ceza 74/2015 D.3/2016 sayılı Öztan Özenergün ile Başsavcılık davasında verilen kararda ise, Başsavcılığın ilk tahkikatta sunduğu şahadetle sınırlandırılmayacağı, yargıl-ama safhasında şahadeti genişletebileceği belirtilmektedir. Buradaki genişletme yetkisi, adaletin tecellisi amacına uygun olarak kullanılmalı, bu anlamda daha önceki içtihat kararları ile belirlenen prensipleri tamamıyla ortadan kaldıracak şekilde veya adi-l yargılamanın ihlali niteliğinde bir tarafın lehine olarak yorumlanmamalıdır.

Huzurumuzdaki meselede İddia Makamı, Sanıklar Ağır Ceza Mahkemesine havale edildikten sonra ancak itham edilmeden önce iddianamaye yeni davalar eklemek ve iddianameyi bu sure-tle değiştirmek istemiştir. Bu müracaatın Sanıkların savunma haklarına olumsuz etki edip etmeyeceği konusunu bir sonraki istinaf sebebinin incelemesine bırakarak hemen şu hususu belirtmemiz gerekir: Hiçbir sanığın duruşma aşamasında sahip olduğu hakları, i-lk tahkikat aşamasındaki haklarından daha alt (dûn) seviyede olamaz. Nasıl ki ağır cezalık davaların, ilk tahkikatta duruşması yapılmadan, madde 106A altında havalesi istendiğinde, iddia makamı, duruşmada sunacağı şahadetin ve belgelerin bir suretini savun-maya vermekle yükümlüdür, aynı şekilde, Ağır Ceza Mahkemesine havale yapıldıktan sonra, iddianameye ağır cezalık davalar eklenmek istendiğinde, bu davalar ile ilgili yazılı ifade, belge veya evrakı savunmaya vermelidir. Adil yargılama ilkesi bunu gerektird-iği gibi, başlangıçta iktibas ettiğimiz Anayasa Mahkemesi kararında ifade edilen saptırılmış yargılamanın önüne geçilmesi amacıyla uyumlu bir durum yaratılmış olacaktır.

İddianameye eklenecek davalar nitelik itibarıyla seri usülde yargılanmayı gerektirec-ek türden ise, iddia makamı, lehte ve aleyhteki tüm şahadeti duruşma sırasında sunmakla yükümlü olduğundan, yazılı ifade, belge ve evrakı önceden sunmak gibi bir yükümlülüğü yoktur. Meğer ki mahkeme verilmesine karar versin.

Bu çerçevede iddia makamı, h-erhangi bir meselede, önceden sunmak istemediği bir şahadet veya belgeyi, sebebini izah ederek (devlet sırrı, davanın selameti gibi nedenler) bu hususu mahkemenin bilgisine getirmeli ve mahkemenin bu konuda adil bir karar vermesini sağlamalıdır.

Huzuru-muzdaki istinafa konu davada İddia Makamı, Ceza Usul Yasası'nın 111. maddesi altında önceden ihbar vererek duruşmayı yürütmüş, Sanıklara ilk anda iddianameye eklenen davalar ile ilgili ifade ve belge vermemiş, Alt Mahkeme, Fasıl 155'in 111. maddesi tahtın-da çağrılacak tanıklar ile ilgili ihbar ve tanıkların ifadelerinin verilmesi hususu hariç, İddia Makamının bu yöndeki istemini ara kararıyla tasvip etmiştir.

Yukarıdaki prensipler ışığında Alt Mahkemenin kararı, ilk nazarda ağır cezalık davalar bakımınd-an eksik ve hatalı olarak değerlendirilse de, Alt Mahkeme, duruşma sırasında 111. madde altında ihbar verilerek celbedilen tanıkların ifadelerinin savunmaya verilmesini ve daha sonra da polisin elindeki ifadelerin tanıtma olarak mahkemeye ibrazına izin ver-erek savunmanın şahadeti öğrenmesini sağlamıştır. Bu sonuçtan hareketle, Alt Mahkemenin Ceza Usul Yasası'nın 111. maddesindeki takdir hakkını adil yargılama ilkelerine aykırı kullandığı veya savunma hakkını kısıtladığı sonucuna varılamayacağından, I(a) ist-inaf başlığı altında incelediğimiz Sanık No.3'ün dosyaladığı 103/2016, Sanık No.4'ün dosyaladığı 106/2016 sayılı istinaflar reddedilir.

I(b). Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanık No,3,4 ve 5'in
itirazlarına rağmen 22.9.2016 tarihinde iddianam-eye 6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19 ve 20.
davaların eklenmesine izin vermek ve Fasıl 155
Ceza Usul Yasası'nın 92. maddesi hilâfına
davranarak konuyu 83. madde kapsamında
değerlendirmekle -hata etti.

Bu başlık altında, Sanık No.3'ün dosyaladığı 104/2016, Sanık No.4'ün dosyaladığı 107/2016 ve Sanık No.5'in dosyaladığı 110/2016 sayılı istinaflar incelenecektir.

Her üç istinafta, İddia Makamının Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda Sanıklar itha-m edilmeden önce yukarıda belirttiğimiz (6)'dan (20)'ye kadar sıralanmış davaların iddianameye eklenmesi ve bu suretle iddianamenin değiştirilmesi talebinden kaynaklanmaktadır.

İddia Makamı, duruşmada yaptığı müracaatında, iddianameye eklemek istediği d-avaların daha önce iddianamede yer alan davalar ile aynı türden olduğunu, PI aşamasında birden çok fetüs ile ilgili tahkikat yapıldığının herkesin bilgisinde olduğunu, bu meselenin tek bir dosya altında yargılanmasının daha adil ve uygun olacağını belirtti-kten sonra, Ceza Usul Yasası'nın 83. ve 84. maddeleri altında gerekli tadilat izninin verilmesini talep etti.

Tüm Sanıkların Avukatları İddia Makamının müracaatına itiraz edeceklerini belirttikten sonra, aralarında vardıkları mutabakat neticesinde, Sanı-k No.3 ve 4 Avukatı müşterek itirazlarını Ağır Ceza Mahkemesine sundu.

Savunma uzun itirazında özet olarak, Ceza Usul Yasası'nın 2. Tefsir maddesi ve 92'den 105'inci maddeye kadarki kısmının Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmayı gerektiren davaların önce-likle ilk soruşturmalarının yapılmasını emrettiğini, iddianameye eklenmek istenen 6'dan 19'a kadar olan davaların ağır cezalık suçlar olduğunu, bu nedenle ilk tahkikat yapılmadan bu davaların eklenmesine izin verilmemesi gerektiğini, eklenmek istenen daval-ara ilişkin farklı olgu ve şahadetin bulunduğunu, PI'ın sadece 7 No.lu fetüs için yapıldığını, bu davaların farklı şahadet içerdiğini, iddianamenin "defective" yani kusurlu olması halinde değiştirilebileceğini, burada yapılanın kanunun öngördüğü değişiklik- olmadığını, Sanıkların 15 ayrı davaya has şahadeti bilmeden hazırlanmaları ortamının yaratıldığını, Ceza Yasası'nın 21. maddesi ile Sanıkların ortak amacına yönelik eklemeler yapıldığını, bunun doğrudan savunma hakkının kullanılması ile yakından alakalı v-e savunmayı olumsuz etkileyen hususlar olduğunu, bu değişikliğe izin verilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

İddia Makamı ise savunmanın iddialarını reddederek, tüm fetüslerle ilgili şahadeti temin ettiklerini, tüm davaların bir iddianame altında görül-mesinin sanıkların lehine olduğunu, aksi halde yargılamanın uzayacağını, tadilatla ilgili prensiplere D.4/2006 sayılı Emirali Tatlıdil v Başsavcılık davasında belli oranda değinildiğini, yapılmak istenen tadilatla karmaşa yaşanmayacağını, tüm ifadelerin ve-rilmesinin istendiğini, davayı yürütme yetkisinin Başsavcılıkta olduğunu, henüz hangi tanığın celbedilebileceğinin belli olmadığını, İddia Makamının tek ayrıcalığının istediği tanığı istediği zaman çağırabilmek olduğunu, bunun elinden alınamayacağını, adal-etin tecellisi ve süratli yargılama için tadil talebinin kabulünü istemiştir.

Alt Mahkeme, kararında, konuyu Ceza Usul Yasası'nın 83,84 ve 108. maddeleri kapsamında değerlendirdikten sonra, iddianamaye eklenmek istenen 15 davayı analiz ederek, iddianam-ede yer alan 2. dava ile eklenmek istenen 6,9,12,15 ve 18. davalardaki maddelerin aynı olduğunu, suçun tafsilat kısmında her dava için farklı fetüslerin yer aldığını, iddianamedeki 3. dava ile getirilmek istenen 7,10,13,16 ve 19. davalardaki suç maddelerin-in aynı olduğunu, tafsilat kısmında fetüs numaralarının değiştiğini, iddianamedeki 4. davayla eklenmek istenen 8,10,11,14,17 ve 20. davalardaki suçların aynı olduğunu ancak fetüs numaralarının farklı olduğunu tespit ettikten sonra, mevzuatı, özellikle 83. -ve 84. maddeyi mehaz hukuk ve içtihatlarımız ile birlikte değerlendirerek, getirilmek istenen davaların aynı sanıklar için iddianamedeki benzer davalar ancak farklı fetüsler için getirildiğini, ilk tahkikatta şahadet ile suçun unsurlarının ortaya çıktığını-, ancak iddianamede bu suçlarla ilgili ithamların eksik bırakıldığını belirlemek suretiyle, iddianamenin eksik ve kusurlu olduğu bulgusuna vardı.

Taraflar, bu istinaf maksatları bakımından aynı iddialarını yinelediler.

Bu istinafa konu uyuşmazlık, b-ir usul sorunu olup, iddianamenin değiştirilmesi ve iddianameye yeni dava eklenmesi ile ilgilidir. Dolayısıyla öncelikle Ceza Usul Yasamızda tadilat ve dava eklenmesine ilişkin düzenlemelere ve içtihatlarımıza bakmamız gerekecektir.

Ceza Usul Yasamızın -83(1) maddesine göre, duruşmanın herhangi bir aşamasında mahkeme, ithamname veya iddianamenin gerek içeriği gerek şeklinde kusur (defect) bulunduğu kanısına vardığı takdirde, ithamname veya iddianameye değişiklik yapılması, davanın koşullarına uyulması içi-n gerekli gördüğü yeni bir bent konması veya eklenmesi ile ithamname veya iddianamenin değiştirilmesine emir verme yetkisini haizdir.

Ceza Usul Yasası'nın 108. maddesine göre, Başsavcı bir iddianamede, kanısınca yazılı ifadelerde (dePOSition) ortaya çık-an herhangi bir suçla sanığı itham edebilir.

İlgili 108. maddenin orijinal İngilizce metni aynen şöyledir:

"108. In any such information, the Attorney-General may
charge the accused with any offence which in the opinion of the Attorne-y-General is disclosed by the depositions either in addition to, or in
substitution for, the offence upon which the
accused has been committed for trial."

Görülebileceği gibi, Başsavcılığın 108. madde altındaki yetkisi, il-k tahkikatta ortaya çıkan şahadetle bağlantılı olup, bu yetki sanığın yargılanmaya havale edildiği iddianameye ekleme yapmak veya onun yerine başka bir dava koymak yolu ile uygulanabilmektedir.

Yargıtay/Ceza 11/1992 D.1/1992 sayılı Hasan Saitoğlu ile K-KTC Başsavcılığı davasında, Ceza Usul Yasası'nın 83. maddesinin orijinal İngilizce metninden atıfla ve özellikle "substitution or addition of a new count" cümlesinin altını çizerek, mahkemeye resen veya taraflardan birinin müracaatı üzerine sanık aleyhinde-ki yanlış bir ithamı düzeltmek, eklemek veya tamamen değiştirmek yetkisinin verildiği belirtilmiş, bunun ne zaman yapılmasının uygun olacağı sorusuna karşılık ise böyle bir değişikliğin herhangi bir aşamada yapılması mümkün olmakla beraber, ithamdan veya i-thama cevap vermeden önce yapılmasının gerektiği vurgulanmıştır.

Bu hususta Archbold'tan iktibas edilen kısım aşağıdaki gibidir.

"The proper time to make an application to amend an indictment is before the prisoner is arranged. The responsib-ility for the correctness of an indictment lies on counsel for the prosecution."

Aynı konuda, Fasıl 155 Ceza Usul Yasası'nın 83. maddesinin, mahkemeye herhangi bir tadilat yanında ithamnameye yeni itham eklenmesini ve mevcut bazı ithamların çıkarılmas-ını sağlamak yetkisini verdiği belirtilmiştir.

Daha sonra Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 43-44-45 ve 47/1992 D.2/1993 sayılı Hasan Saitoğlu ve diğerleri ile KKTC Başsavcılığı davalarında, iddia makamının sanıklar aleyhine davalar eklenmesi için yaptığı te-k taraflı müracaatı, sanıklara söz hakkı vermeden kabul edip bu doğrultuda emir veren Mağusa Kaza Mahkemesinin kararı aleyhine dosyalanan istinafta, Yargıtay, Mağusa Kaza Mahkemesinin uyguladığı yöntemi usulsüz bulmakla birlikte, ilk tahkikatlarla ilgili o-larak ithamnamede değişiklik yapılması hakkında yasada kısıtlayıcı bir madde bulunmadığını, Fasıl 155 madde 108 uyarınca bir davada ilk tahkikat yapılıp Ağır Ceza Mahkemesine havale edildikten sonra Başsavcılığın yeni dava ekleme hakkı olduğu gibi ilk tahk-ikat aşamasında da yeni dava eklenmesinin doğal olduğu sonucuna ulaşmıştır. Yargıtay, bu kararda, sanıkların müdafaa haklarına zarar gelmemesini ölçüt olarak kabul etmiştir.

İthamnameye dava eklenmesi ve tadili ile ilgili prensipler değerlendirildiğinde,- Ceza Usul Yasası'nın mahkemeye, kusurlu ithamların duruşma süresince değiştirilmesi, tafsilatın düzeltilmesi veya dava eklenmesi konularında geniş yetkiler verdiği anlaşılmaktadır. Bizde uygulanan ceza usulü kurallarının yorumlandığı ve incelendiği Crimin-al Procedure in Cyprus by Pikis, 1975 adlı eserden bu konuda şöyle denmiştir:

"The Criminal Procedure Law, Cap 155, confers wide powers
on the court to amend a defective charge during the trial, where the charge or information is defective i-n
substance or in form by the alteration of the charge,
by amending either the description of the offence or the
particulars there to, or both, or by the substitution
or addition of new count as the court thinks necessary -
to meet the circumstances of the case(sayfa 71)."

Daha önce izah ettiklerimize ek olarak iktibastan da görülebileceği- gibi, mahkemenin, huzurunda görülen davanın koşullarının gerektirdiği ölçüde kusurlu olan bir ithamnamede, değişiklik, ilave veya yeni daVa getirme hakkının olduğu açıkça belirtilmiştir.

Mahkemeye verilen bu yetkinin, adaletin yerine getirilmesine imkâ-n tanımak için vazgeçilmez olduğu, dava sistemi ve genel olarak ceza usul prosedürü içerisinde bu yetkilerin olmaması halinde mahkemenin hataları düzeltmek konusunda aciz kalacağı ve kusurlu ithamnamelerin yol açacağı haksız beraatlerin adalete zarar verec-eği kabul edilmektedir (Bkz. Aynı eser sayfa 71).

Mahkemeler, tadilat konusunda takdir hakkına sahiptir. Ancak bilindiği gibi, takdir hakkı adaletin tecellisini sağlamak amacıyla kullanılır. Bu yetkinin kullanılmasında keyfilik hiçbir şekilde geçerli b-ir sebep olarak kabul edilmez. Mahkeme tadilat veya ithamnameye ekleme yaparken çeşitli gerekçelere dayanabilir. Yukarıda iktibas ettiğimiz eserde bu örnekler şöyle sıralanmıştır:

to remedy a conflict between the particulars of a count and evidence alre-ady adduced,
Davanın tafsilatı ile halihazırda ortaya konan şahadet
arasındaki çatışmanın giderilmesi,
to give further or more precise particulars so as to enable the accused to prepare his defence with certainty,
Sanığın savunmasını tam ol-arak hazırlamasına imkan
tanıyan tafsilat veya açıklıkla ifade edilmiş bilgiler
verilmesi,
to add a count to include an offence disclosed by the
evidence,
Sunulan şahadet ile ortaya çıkan suçun dava olarak
eklenmesi.

Bu örnekler- davanın koşullarına, olgularına, durumuna göre değişebilir veya çoğaltılabilir.

Yukarıda anlatılan ve adaletin yürütülebilmesi için mahkemeye verilen bu geniş yetkinin uygulanmasında gözetilecek en önemli ölçüt, takdir hakkı kullanılırken, sanıklar içi-n adaletsiz bir durumun yaratılmaması ve müdafaalarını yapamayacak hale getirilmemeleridir(Bkz.Aynı eser sayfa 71).
Bu anlamda tadilat yetkisi geniş, ancak bir o kadar da dikkatli ve adil kullanılması gereken bir yetki olup ceza davalarının amacı olan gerç-eği bulma hedefinden sapmadan kullanılmalı, sanıkların tadilat ile savunmalarını yapamaz hale düşürülmesine fırsat verilmemelidir.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada, İddia Makamı, Sanıkların Ağır Ceza Mahkemesine yargılanmak üzere havale edilmelerinden- sonra, Girne Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda Sanıklar itham edilmeden önce tadilat talebinde bulunmuştur. Sanıkların ithama cevap vermeden yapılan tadilat talebinde safha olarak geç kalındığı kanaatinde değiliz.

Sanık Avukatları, ağır cezalık davaların, -ilk tahkikat yapılmadan duruşma safhasında iddianameye eklenmesinin Sanıklara ve müdafaalarına zarar vereceğini ve/veya verdiğini iddia etmektedirler.

Girne Ağır Ceza Mahkemesinin kararından görülebileceği gibi, ilave edilmek istenen davaların iddianame-de mevcut davalar ile aynı nitelikte olduğu, sadece fetüs numaralarının değiştiği, ilk tahkikatta eklenmek istenen davaların unsurları ile ilgili şahadet sunulduğu tespit edilmiş, yargılamanın gereksiz gecikmesine mani olmama bakımından ve değişikliğin sav-unmaya zarar vermeyeceğinden hareketle, tadilata izin verilmiştir.

Eklenmek istenen davalar ile ilgili daha önce şahadet sunulduğu ve yapılan tadilat ile ortaya çıkan suçlara bağlı olarak iddianameye ithamdan önce dava eklendiği gerçeği karşısında, Sanı-kların bihaber oldukları bir olgu ile ilgili aleyhlerine dava getirildiğini söylemek mümkün değildir.

Alt Mahkemenin tadilata izin verirken, Fasıl 155 madde 83 altındaki yetkilerini Sanıkların zararına olacak şekilde hatalı kullandığına ikna olmadığımı-z gibi, Savunmanın Ceza Yasası'nın 21. maddesine yönelik savunma hakkının elinden alındığı iddiasına itibar etmemiz de mümkün değildir. Bunun yanı sıra özellikle, Fasıl 155 madde 108. altında, Başsavcılığın ilk tahkikatta sunulan şahadetle bağlantılı olara-k, Ağır Ceza Mahkemesinde ithamdan önce iddianameye yeni dava ekleme hakkını kullanmasında da hata yoktur.

Mevcut durumda Girne Ağır Ceza Mahkemesinin iddianameye yeni davalar eklenmesi kararını verirken doğru prensipleri uyguladığına ve hata yapmadığın-a kanaat getirdiğimizden, bu istinaf başlığı altında incelediğimiz 104/2016,107/2016 ve 110/2016 sayılı istinafları reddederiz.

Bu safhada I. istinaf başlığının son istinaf sebebini incelememiz gerekmektedir.

I.(c) Muhterem Bidayet Mahkemesi, 8.12.20-16 tarihli
kararında, Sanık No.6 aleyhine iddianamedeki 1.
davanın eklenmesine izin ve emir vermekle hata
etti(Yargıtay/Ceza 133/2016 No.lu istinaf).

Bu istinaf sebebi, iddianamenin tadilatı niteliğinde olmasına ra-ğmen, diğer istinaf sebeplerinden farklılıklar içermektedir.

İddia Makamı tüm tanıkları dinlettikten sonra, ancak davasını kapatmadan ve Sanıklar müdafaaya çağrılmadan önce Mahkemeye tadilat müracaatında bulunarak, Sanıklar No.3,4, ve 5 aleyhine getiril-en adam öldürme suçuna konu 1. davanın Sanık No.6 aleyhindeki ithama eklenmesine ve 1. davanın tafsilatının son bölümünde yer alan, göbeğine söz dizisinden sonra "potasyum" sözcüğünün çıkarılarak, "göbeğine ve/veya kordonuna propofol içeren iğne yapmak sur-etiyle" söz dizisinin eklenerek iddianamenin tadil edilmesine izin ve emir verilmesini talep etti.

Sanık No.6 Avukatları bu talebe itiraz ederek, öncelikle Mahkemenin tadil yetkisinin olduğunu teslim ederek, yapılmak istenen tadilatın Sanık No.6'nın müd-afaa hakkına zarar verici nitelikte olduğuna, Sanık No.6 bakımından cinayet kapsamında müdafaa yapılmadığına, Ceza Yasası'nın 204. ve 205. maddelerinin en ağır suçu ihtiva ettiğine, böyle bir izin verilmesi halinde ise Sanık No.6'nın kendini savunmayacağın-a, dolayısıyla müracaatın reddedilmesi gerektiğine değinerek, tadilatın reddini talep etmişlerdir.

İddia Makamı ise Sanık No.6'nın 1. davaya konu adam öldürme suçuna dahil edilmesinin önemli olduğunu, ancak iddianamede aynı cezayı içeren davalar bulundu-ğunu, bu anlamda Sanığa bir adaletsizlik olmayacağını, 29 tanığın cinayetle ilgili esasa ilişkin şahadet sunduğunu, mevcut şahadete bağlı olarak Sanık No.6'nın 1. davaya eklenmesinin hem adil hem de zorunluluk olduğunu, esasen Sanık No.6'nın bu fetüs ile i-lgili ameliyatta bulunmadığı müdafaasını yaptığını, dolayısıyla müdafaanın olumsuz etkilenmesinin söz konusu olamayacağını ileri sürerek, gerekli iznin verilmesini talep etti.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi tarafların müracaatını değerlendirdikten sonra, İdd-ia Makamının 29 tanıktan sonra 14 tanık daha dinlettiğini, ortaya çıkan şahadet ile iddianamenin tafsilatı arasındaki çelişkiyi gidermek için Ceza Usul Yasası'nın 83. maddesi altında tadilat yapılabileceğini, Sanığın aleyhindeki 2. davadaki ceza ile Sanık -No.6'nın dahil edilmek istenen davanın cezasının aynı olduğunu, mevcut durumda Sanık No.6'nın müdafaasının zarar görmeyeceğini belirterek tadilata izin vermiştir.

Bu meselede, İddianamede yer alan ancak sadece Sanıklar No.3,4 ve 5 aleyhine isnat edilmiş- olan 1. davaya konu Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 205. maddesine aykırı adam öldürme suçu, ortaya çıkan şahadet ışığında Sanık No.6'nın aleyhindeki ithama dahil edilmek ve suçun tafsilatının yukarıda belirttiğimiz ibarenin eklenmesi suretiyle tadil edilmek is-tenmiştir. Daha da önemlisi, İddia Makamı, tadilat talebini davasını kapatacağı aşamada yapmıştır.

Daha önce temas ettiğimiz prensiplere göre, Fasıl 155 madde 83 ve 84 altında İddia Makamının böyle bir talepte bulunması, Mahkemenin de uygun görmesi hali-nde Mahkemenin bu doğrultuda emir verme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Burada gözetilecek ölçüt, daha önce belirttiğimiz gibi, Sanığın müdafaa hakkına zarar verilmemesidir.

İddia Makamının tadilat talebinin kökeninde yatan, 7 No.lu fetüste sonradan tespi-t edilen propofol maddesinin bulunması ve 29. Tanık Züleyha Navrozova'nın şahadetinde söyledikleriyle birlikte ortaya çıkan şahadetin iddianamedeki suç ve tafsilat ile uyumlu hale getirilmesidir.

Sunulan şahadet ile ortaya çıkan suça bağlı olarak, iddia-namedeki sanıklar aleyhine dava getirilmesi ve bu maksada uygun olarak iddianamenin tadili her safhada mümkündür.

Ceza yargılamasında, gerçeğin ortaya çıkarılması adaletin temel amacıdır. Bu nedenle, iddia makamının ispat külfeti ağır olup, bu görevin "-makul şüpheden arilik" ölçütünde yerine getirilmesi aranmaktadır. İddia makamına verilen bu yükümlülük ve iddianameyi tadil etme hakkı karşısında savunma çaresiz değildir. Daha önce belirttiğimiz gibi, mahkeme, sanığın savunmasına zarar vermeyecek şekilde -bir emir vermek zorundadır.

Ceza Usul Yasası'nın 83. maddesi kusurlu iddianamenin değiştirilmesi yetkisini düzenlerken, 84. madde ile ithamname veya iddianameye değişiklik yapma usulü düzenlenmiştir. Yasanın 84. maddesi aynen şöyledir:

"84.(1) Bir- ithamname veya ikamenameye 83.maddede
öngörüldüğü biçimde değişiklik yapıldığı hallerde, Mahkeme derhal sanığı ithamnameye yanıt vermeye ve değiştirilmiş olan ithamname veya iddianame gereğince yargılanmaya hazır olup - olmadığını bildirmeye davet eder.
(2) Sanık hazır olmadığını bildirirse Mahkeme,
gösterebileceği nedenleri inceler ve duruşmaya
derhal devam edilmesinin Mahkemenin kanısınca
sanığı savunma hakkını v-eya iddia makamını davayı
yürütme hakkını haleldar etmeyecek ise, Mahkeme,
değiştirilen ithamname veya ikamename esas
ithamname veya ikamename imiş gibi yargılamaya
devam eder.
(3) Değişik-lik yapılan ithamname veya ikamename,
yargılamaya derhal devam edilmesi halinde
Mahkemenin kanısınca sanık veya iddia makamını
haleldar edecek biçimde ise, Mahkeme, yeni bir
yargılama yapılmasın-ı emreder ya da kanısınca
gerekli gördüğü kadar duruşmayı erteler.
(4) Bir ithamname veya ikamename, duruşmanın
başlamasından sonra Mahkeme tarafından
değiştirildiği hallerde duruşmanın seyri halinde
- verilmiş olan şahadet tekrar dinlenmeden
kullanılabilir ancak taraflara sorgulanmış olan
herhangi bir tanığı tekrar çağırmalarına veya
tekrar celpname ile çağırmalarına ve böyle
he-rhangi bir tanığı yapılan değişiklik ile ilgili
olarak sorgulamalarına veya çapraz
sorgulamalarına izin verilmelidir."

Özellikle Yasanın 84(4) maddesinde duruşmanın başlamasını müteakip, gerçekleştirilen tadilatlarda, duruş-mada verilen şahadetin tekrar edilmeden kullanılabileceği, sorguya çekilmiş herhangi bir tanığın tekrar çağrılabileceği, tekrar celpname ile davet etmeleri ve böyle bir tanığın yapılan değişiklik ile ilgili sorguya tabi tutulabileceği düzenlenmiş, bu anlam-da iddia makamı veya müdafaa arasında ayrım yapılmamıştır.

Huzurumuzdaki istinafa konu davada, Sanık No.6 Avukatları, tanıklar ile ilgili böyle bir talepte bulunmadığı gibi, Sanık No.6'nin müdafaasını adam öldürme suçuna yönelik yapamadığı veya yapamaya-cağının nedenleri açıkça izah edilmemiştir.

Sanık No.6 aleyhindeki ithama davanın eklenmesi, tek başına Sanık No.6'nın müdafaasına zarar verildiği sonucunu doğurmaz. Alt Mahkeme tarafından Sanık No.6'ya İddia Makamı tanıklarını sorguya çekme fırsatı tan-ınmış, uygun görmesi halinde yeniden sorguya çekilmelerine ve Sanığın kendi tanıklarını çağırmasına fırsat verilmiş ise, müdafaa hakkının zarara uğratılmasından bahsedilemeyeceği Yasanın 84(4) maddesi ile açıktır. Sanık No.6'nın bu hakkından mahrum kaldığı- veya talep etmesine rağmen bu fırsatın kendisine verilmediği iddia edilmiş değildir.

Bu meselede, ithamnamenin tadilinden önce, 1. davaya konu ameliyatta bulunmadığını ileri süren Sanık No.6'nın müdafaasının esasını "alibi" iddiası oluşturmaktadır. San-ık No.6 Avukatlarının, İddia Makamı Tanıklarının tümünü,"alibi" müdafaası dahil tüm konularda istintak ettiği, kendi tanıklarını çağırmasına fırsat verildiği, "alibi" müdafaasının bu anlamda adam öldürme suçunu da kapsadığı anlaşıldığından, ortada müdafaa -hakkına zarar veren bir tadilattan bahsedilemeyeceği açıktır.

Bunun dışında, 7 No.lu fetüste propofol maddesinin bulunduğu, bu ilacın anestezide kullanıldığı ve bu ilacın 7 No.lu fetüse doğrudan uygulandığı iddiasına ilişkin şahadet duruşma başladıktan -sonra temin edildiğinden, İddia Makamının ortaya çıkan şahadete bağlı olarak iddianamedeki dava ve tafsilatları tadil etme müracaatında bulunmaya hakkı olduğu, Girne Ağır Ceza Mahkemesinin takdir hakkını kullanırken hata yapmadığı ve iddianamenin tadiline -izin verirken Sanık No.6'nın müdafaa hakkına zarar vermediği anlaşılmaktadır. Duruşmada Sanık No.6'nın tekrar itham edildiğinden ve tanıkları istintak etme veya tanık çağırma fırsatı verildiğinden, mevcut durumun sonucu olarak Alt Mahkemenin tadilata izin- vermesi hatalı olmamıştır. Bu nedenle, Sanık No.6'nın dosyaladığı 133/2016 No.lu istinafı reddederiz.

I. ana başlık altında ileri sürülen istinaf sebeplerini bu şekilde sonuçlandırdıktan sonra, şimdi II. ana başlık altındaki istinaf sebeplerini incelem-emiz gerekmektedir.

(a) Muhterem Bidayet Mahkemesinin Sanıklar
No.1,2,3,4,5 ve 6 ile ilgili verdiği beraat
kararları hatalıdır.
(b) Muhterem Bidayet Mahkemesi, Sanıklar No.3,5 ve 6
ile ilgili verdiği mahkumiyet kararlar-ı hatalıdır.

Yukarıdaki (a) ve (b) başlıklarındaki istinaf sebeplerini birlikte inceleyeceğiz.

Bu istinaf başlığı altında verilen beraat kararlarına karşı İddia Makamının dosyaladığı Yargıtay/Ceza 24,25,26, 27,28, 29/2017 sayılı istinaflar ile Sanıklar- No.3,5 ve 6'nın mahkumiyete karşı dosyaladığı 31,32 ve 34/2017 sayılı istinafları inceleyeceğiz.

Davaların istinaf aşamasındaki incelemesinin belli bir sistematik içerisinde yapılabilmesi için iddianamedeki sıralamaya ve Alt Mahkemenin davaları incelem-e sırasına bağlı kalacağız.

Buna göre öncelikle 1. dava ele alınacaktır.

1. davaya konu adam öldürme suçu Sanıklar No.3,4,5 ve 6 aleyhine getirilmiştir.

1. dava, kararımızın başında belirttiğimiz gibi, Fasıl 154 Ceza Yasası'nın 20,21 ve 205(1)(3) ma-ddelerine aykırı adam öldürme suçunu ihtiva etmekte ve Sanıklar No.3,4,5 ve 6, 7 No.lu fetüse hamile olan, ismi tespit edilemeyen kadının hamileliğinin sonlandırılmasından sonra, bebeğin göbeğine veya kordonuna propofol içeren iğne yapmak suretiyle ölümüne- sebep olmakla suçlanmaktadır.

Ceza Yasası'nın 205. maddesinin 1. ve 3. fıkraları aşağıdaki gibidir:

"205 (1) Yasaya aykırı bir fiil veya ihmal ile başka bir
kişinin ölümüne sebep olan herhangi bir kişi,
adam öldürme ağır suçu-nu işlemiş olur.
(3) Adam öldürme ağır suçununu işleyen herhangi bir
kişi, ömür boyu hapis cezasına çarptırılabilir.

Alt Mahkeme, 205. maddenin (1). ve (3). fıkralarını dikkate alarak, İddia Makamının ispat külfetini aşağıdaki gibi belir-lemiştir.

İddia Makamı:

Sanık No.3,4,5 ve 6'nın,
kanunsuz bir hareketle, (fiil ile)
bir başkasının yani 7 No.lu bebeğin,
göbeğine veya göbek kordonuna propofol içeren iğne yapmak suretiyle,
ölüme sebep olduklarını,
makul şüpheden ari bir şekilde ispat e-tmesi gerekir.

Alt Mahkemenin adam öldürme suçu ile ilgili tasnif ettiği suçun unsurlarında hata yoktur.

Sanıklar No.3,4,5 ve 6'nın Ada Hospital'daki pozisyon ve görevleri "OLGULAR" bölümünde belirtildiği gibidir.

Alt Mahkeme, Sanıklar No.3,4,5 ve 6'y-ı aleyhlerindeki 1. davadan beraat ettirirken,

7. No.lu fetüsün, 25.2.2016 tarihinde otopsi uzmanı Dr.İdris Deniz'in hazırda bulunduğu bir esnada, Girne'de Zeyko Yağ Fabrikaları'nın bulunduğu bölgede gömülü olduğu yerden siyah poşet içerisinde, hasta bezi- ve yatak koruyucu bez içerisinde sarılı vaziyette çıkarıldığına,

İddia Makamı Tanığı (İMT) No.11 İdris Deniz'in şahadeti ışığında 7 No.lu fetüsün 1,962 gram ağırlığında, 6.5 cm uzunluğunda ayak taban mesafesi, 32 cm oturma yüksekliği olan kız cinsiyetind-e bebek olduğuna, göbek kordonunun ise bağlanmamış ve klempe edilmemiş halde, 21.5 cm uzunluğunda olduğuna,

7 No.lu fetüsün 34-36 haftalık bebek gelişiminde olduğuna,

7 No.lu fetüsün canlı doğması halinde yaşam kabiliyeti olabilecek bir bebek olduğundan-, bebek olarak adlandırılması gerektiğine,

Ada Hospital'da defterlerin düzenli tutulmadığına, emare defterlerin Ada Hospital'den alındığına, Emare No.18 1. Kat Hasta Kayıt Defteri, Emare No.19, 2. Kat Hasta Kayıt Defteri ve Emare No.20 Ameliyathane Kayıt -Defterlerinde 7 No.lu bebeğin (fetüs) kaydının olmadığına, Emare No.59 Hasta Dosyaları arasında 7 No.lu bebekle ilgili kayıt bulunmadığına, 7 No.lu bebeğin doğumunun 25.1.2016 tarihinde gerçekleşmiş olduğuna,

7 No.lu bebeğin operasyonunda Sanık No.3 ve 4'-ün hemşire, Sanık No.5'in ameliyatı yapan doktor, Sanık No.6'nın da narkoz uzmanı olarak görev yaptığına,

7 No.lu bebeğin her iki akciğerlerinin kenarlarının keskin olduğuna ve kalbi örtmediğine, göbeğinde veya göbek kordonunda herhangi bir iğne izine ra-stlanmadığına bulgu yaptıktan sonra, 7 No.lu bebeğin anne karnından canlı çıktığı ve Sanıklar No.3,4,5 ve 6'nın 34 haftalık olan 7 No.lu bebeğin göbeğine veya göbek kordonuna propofol içeren iğne yapmak suretiyle ölümüne sebep olduklarının makul şüpheden a-ri olarak ispatlanamadığına bulgu yaparak, Sanıklar No.3,4,5 ve 6'yı aleyhlerindeki 1. davadan beraat ettirdi.

İddia Makamı, Sanık No.3,4,5 ve 6'nın 1. davaya konu adam öldürme suçundan beraat ettirilmelerine ilişkin özet olarak: Alt Mahkemenin İddia Maka-mı tanıklarının şahadetini yeterince değerlendirmediğini, mahkumiyet için yeterli şahadet ve delil sunulduğunu, Sanık No.6'nın itiraf niteliğinde beyanı olduğunu, Sanık No.4'ün beyanlarındaki çelişkiyi dikkate almayıp, değer atfetmediğini, soruşturma boyun-ca hiçbir şey hatırlamayan Sanık No.4'ün Mahkemedeki beyanında nedense bebeğin ölü olduğunu hatırladığını, özellikle Züleyha Navrozova'nın şahadetine inanmamakla hata ettiğini, görgü tanığının şahadetine göre sağlıklı doğan bir bebeğe narkoz iğnesi yapıldı-ğının ortaya çıktığını, Sanıklar No.3,4,5 ve 6'nın ekip olduklarını ve bir ekip olarak suçu işlediklerini, İddia Makamının çağırdığı tüm uzman tanıkların bebeğin ölü veya canlı olduğunu söyleyemediğini, sadece Müdafaa Tanığı Prof.Dr.Coşkun Yorulmaz'ın bu s-onuca vardığını, yanıltıcı nitelikteki bu şahadete Alt Mahkemenin itibar etmesinin hatalı olduğunu, çürümeden dolayı ölü veya canlı doğum olup olmadığının tıbben tespit edilemediğini ancak bunun görgü tanığı şahadetiyle tespit edildiğini, mevcut şahadet bi-r bütün olarak değerlendirildiğinde, Sanıklar No.3,4,5 ve 6'nın 1. davadan mahkum edilmeleri gerektiğini ileri sürdü.

Sanık No.3 ve 4'ün Avukatı, 1. dava ile ilgili olarak özetle şunları söylemiştir: İddia Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova'nın tüm Sa-nıkları kapsayacak şekilde şahadet verdiğini, buna göre Sanık No.6'nın enjektörü hazırladığını, Sanık No.4'e verdiğini, Sanık No.5'in "hadi yap" dediğini, Sanık No.4 iğneyi yaptıktan sonra bebeği Sanık No.3'e verdiğini, böylece hiç kimsenin seyirci kalmadı-ğını söylediğini, ancak ifadelerinden bunu daha önce polise söylemediğinin ortaya çıktığını, esasen böyle durumlarda İddia Makamının ifadeleri mahkemeye sunması gerektiğini ancak ifadelerin tanıtma yapılması suretiyle bu tanığın doğru söylemediğinin ortaya- çıktığını, iddianamedeki propofol değişikliğinin 8 Aralık'ta yapıldığını, bu tarihe kadar iddianamede potasyum olduğunu bu nedenle İddia Makamı Tanığı Oktay Ayzer'e soru soramadıklarını, 7 No.lu fetüsün canlı doğduktan sonra iğne yapılarak öldürüldüğünü o-rtaya koyacak şahadet bulunmadığını, suç ortağı konumundaki İddia Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova'nın şahadetine itibar edilemeyeceğini, Ağır Ceza Mahkemesinin kararının doğru olduğunu iddia ederek, 1. dava ile ilgili istinafın reddini talep etti.

S-anık No.5 Avukatı hitabında, 1. dava ile ilgili Girne Ağır Ceza Mahkemesinin ulaştığı sonuçta hata olmadığını, uzman şahadeti ve emrelerin uyum içerisinde olduğunu, mevcut şahadetin sonucunda 7 No.lu fetüsün sağ doğduğunun kanıtlanamadığını, Sanık No.5'in -tahkikat memuruna yaptığı beyanın itiraf niteliğinde olmadığını, Alt Mahkemenin bu konuda doğru bulgu yaptığını, 7 No.lu fetüsün göbek bağına iğne yapıldığına ilişkin herhangi bir emare veya şahadet yokluğunda 1. davadan mahkumiyetin hukuken mümkün olamaya-cağını belirtmiştir.

Sanık No.6 Avukatları ise, 1. dava ile ilgili olarak, Sanık No.6 bakımından 2 husus üzerinde durdu. Birincisi, Alt Mahkemenin 7 No.lu fetüsün ameliyatının 25 Ocak'ta yapıldığı, ikincisi de Sanık No.6'nın 25 Ocak'ta bu ameliyata girmed-iği hususlarıdır. Bu hususların üzerinde durulmasının temelinde "Alibi" müdafaası bulunmaktadır. Sanık No.6 Avukatlarına göre, ameliyat 15.12.2016 tarihinde olmuştur. Bu sonuca İddia Makamı Tanığı No.2 Cemaliye Ölmez'in şahadetinde "7 No.lu fetüsün gömüld-üğü tarihe whatsapp'ta yazan tarihte" demesi ve Emare No.78 ve 87 Fotoğraflar ile ulaşıldığını, otopsi raporları, uzman tanık şahadeti ile karşılaştırıldığında ameliyat tarihinin 25 Ocak 2016 olmayacağının açık olduğunu, Alt Mahkemenin 25 Ocak 2016'da San-ık No.6'nın telefonda aranması olgusu üzerine bu bulguya varmanın hatalı olduğunu, Sanık No.6'nın bu durumu izah ettiğini, otopsi bulgularına göre, 15 Aralık 2015 tarihinde gömünün yapılması imkânı yoksa Cemaliye Ölmez ve Whatsapp fotoğraflarına göre ameli-yat tarihinin ispatlanamadığı bulgusunun yapılması gerektiğini, olguların varsayım yoluyla tespit edilmeye çalışıldığını, 15 Aralık'ta ameliyata Oktay Ayzer isimli doktorun girdiğinin hiç araştırılmadığını, bunun dışında 1. davada verilen beraat kararının -hatalı olmadığını iddia etmiştir.

Gerek yukarıda belirttiğimiz özet argümanlar gerekse tarafların yaptığı hitapların bütünü değerlendirildiğinde, İddia Makamının 1. dava bakımından iddiasının, Alt Mahkemenin özellikle 7 No.lu fetüsün canlı doğumunun İddia- Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova'nın görgü tanığı olarak şahadetine, bu şahadeti teyit eden diğer tanıkların şahadetine, Sanık No.5'in itiraf niteliğindeki beyanına itibar edilmemesine, bunlara karşın Müdafaa Tanığı Prof.Dr.A Coşkun Yorulmaz'ın şayi-a şahadet niteliğindeki şahadetine itibar edilmesine dayandığı anlaşılmaktadır. Sanık No.6 Avukatlarının diğer Sanıklardan farklı olarak iddiasını "alibi" müdafaası üzerine kurduğu görülmektedir.

Tarafların iddialarını incelerken öncelikle 7 No.lu fetüsü-n, 1. davaya konu olabilecek nitelikte "birey" olup olmadığının, canlı doğup doğmadığının ve bu konudaki şahadetin değer niteliğinin incelenmesi gerekmektedir. 7 No.lu fetüsün canlı olarak dünyaya geldiğinin ispatlanmış olması halinde ise Sanık No.6'nın "-alibi" müdafaası önem arz edecektir.

Bilindiği üzere, şahadete dayanmayan, şahadetten makul olarak istihraç edilmeyen hususlarda spekülatif bulgular yapıp, bu bulgular ışığında şüphenin menfaatinden sanığı yararlandırmanın mevcut hukuk düzenimiz ile bağda-şmayacağı, Yargıtay/Ceza 45/2004 D. 6/2005 sayılı KKTC Başsavcısı ile Christopher Boak davasında, bir olasılığın tezekkür edilebilmesi ve değerlendirmeye alınabilmesi için mahkeme huzurunda o olasılığı ortaya koyabilecek, o olasılığın değerlendirilmesi ger-eğini doğuran şahadet olması gerektiği Yargıtay/Ceza 14/1998 D. 1/2000 KKTC Başsavcılık ile Salih Raif Hacımevlüt davasında, değer ifade eden şahadet ile ortaya çıkan bir olasılıktan istihraç edilecek bulgunun rasyonel başka bir sonuçla bağdaşmayacak nitel-ikte olması gerektiği, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 42/2008-40,41,46,47,48/2008 D.1/2015 sayılı Osman Bayır ve diğerleri ile KKTC Başsavcılığı davasında açıkça belirtilmiştir.

Bu prensipler dikkate alındığında, 7 No.lu fetüsün veya Mahkemenin bulgusu ile -bebeğin canlı doğduğuna bulgu yapılabilmesi için, bu konuda değer ifade eden şahadetin olması ve bu şahadetin, şahadetten istihraç edilebilecek rasyonel başka bir sonuç ile bağdaşmaması gerekir.

İddia Makamı, müdafaanın celbettiği Prof.Dr.Coşkun Yorulmaz'-ın şahadeti üzerinde çok durmuş ve bu Tanığın başka doktorların otopside ulaştıkları sonuç üzerinden şahadet sunduğunu, söylediklerinin doğrudan kendi incelemelerine dayanmadığını belirterek, bu şahadete değer verilmemesi gerektiği üzerinde durmuştur.

Uzm-an tanıkların şahadetinin ne şekilde değerlendirileceği ve niteliği yukarıda referansı verilen Osman Bayır ve diğerleri ile KKTC Başsavcılık, Birleştirilmiş Yargıtay/Ceza 66-69/2015 D.6/2017 sayılı Ali Zenginses ile Başsavcılık ve Birleştirilmiş Yargıtay/C-eza 22-23/1976 Turgut Bafidi ile Başsavcılık davalarında belirlenmiş, özetle uzmanların görevinin, gerekli bilimsel kriterler ile elde ettikleri sonucu kararlarında kullanabilmeleri için yargıçlara bildirmeleri olduğu belirtilmiş olup, yargıçların bu bilgi-leri kanıtlanmış olgular ve kabul edilen şahadetle birlikte kullanmaları sağlanmış olmaktadır. Konu kararlarda, uzman tanıkların kendilerini celbeden taraf lehine davranma eğilimleri olabileceği, ileri sürülen hipoteze karşı genellikle destekleyici veya ka-rşı görüşü çoğaltılabileceği hatırda tutularak değerlendirilmesi gerektiği, yukarıda da söylendiği gibi önemli olanın uzman tanık şahadetinin ispatlanmış ve kabul edilen olgular ile uyum içinde olması gerektiği ifade edilmiştir.

Bu ölçütün iddia makamı ta-nıkları için de aynı olduğu, iddia makamının uzman tanıklarının, müdafaanın uzman tanıkları karşısında herhangi bir imtiyazları olmadığını belirtmek isteriz.

Bu nedenle iddia makamının uzman tanık bulgularının kanıtlanmış olgular ve kabul edilen şahadetl-e rasyonel başka sonuçlar doğurabileceğini ortaya koymak ve iddia makamının tezlerini çürütmek amacıyla müdafaanın celbettiği uzman tanık şahadetinin olay yeri inceleme bulguları, otopsi bulguları esas alınarak sunulması, müdafaanın şahadetini kendiliğinde-n değersiz kılmaz.

Bu meseledeki uzman tanıkların şahadetinin, kanıtlanmış olgular ve bu prensipler çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir.

Hukuki esaslar yönünden son olarak belirtmek istediğimiz husus, Yargıtayın Alt Mahkemenin bulgularına, yanılmış o-lması veya böyle bir bulguya sunulan şahadet ışığında varılmasının olanaksız olması veya makul olmaması hallerinde müdahale edilebileceğidir.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi huzurundaki şahadet ışığında 7 No.lu fetüsün 34-36 haftalık bebek gelişiminde olduğuna -bulgu yaptıktan sonra, 34-36 haftalık bir bebeğin anne karnından ayrıldıktan sonra yaşama kabiliyetinin olabileceği sonucuna ulaştı.

İddia Makamı Tanığı No.19 Dr.Musa Olgu Kadın Doğum ve Hastalıkları Uzmanı olup, 2000 yılından itibaren Lefkoşa Dr.Burhan N-albantoğlu Devlet Hastanesinde görev yaptıktan sonra, 2016 yılından beri de aynı Hastanenin Kadın Hastalıkları ve Doğum Klinik Şefi görevini yürütmektedir. Bu Tanığın şahadetine göre, bir bebek 28. haftadan itibaren yaşama kabiliyeti gösterebilmektedir. Dr-.Musa Olgu'nun şahadetini tekzip eden şahadet bulunmadığından, Alt Mahkemenin 34-36 haftalık gelişimi olan 7 No.lu fetüsü, anne karnından ayrıldıktan sonra yaşama kabiliyeti olan bebek olarak nitelendirmesinde hata yoktur.

Girne Ağır Ceza Mahkemesi 1. dav-ayı incelemeye başlarken, doğru bir yöntemle, ilk önce 7 No.lu bebeğin adam öldürme suçuna konu olabilecek bir birey olup olmadığını Ceza Yasamızın 212. maddesindeki tanıma bağlı kalarak incelemiştir.

Ceza Yasası'nın 212. maddesi, çocuğun kişi sayıldığı h-alleri düzenlemiştir. Bu maddeye göre, bir çocuk, annesinin vücudundan yaşar bir durumda tamamen ayrıldıktan sonra, nefes alsın veya almasın kendi başına kan dolaşımı olsun veya olmasın göbek bağı kesilsin veya kesilmesin öldürülebilecek duruma gelmiş bir -kişi olur.

Görülebileceği gibi, Yasanın 212. maddesi altında bir bebeğin öldürülebilecek duruma gelmiş kişi sayılabilmesi için annenin vücudundan ayrıldığında canlı olması gerekir. Bu sonuca bağlı olarak, Alt Mahkemenin öncelikle 7 No.lu bebeğin canlı doğ-up doğmadığının incelemesinde hata yoktur.

Bu esastan hareket edildiğinde, 1. dava bakımından adam öldürme suçunun oluşabilmesi için, yasal olarak öldürülebilecek duruma gelmiş bir kişinin mevcudiyetinin tespiti öncelikle ele alınmalıdır.

İddia Makamı T-anığı No.11 Dr. İdris Deniz, Dr.Burhan Nalbantoğlu Hastanesinde Adli Tıp Uzmanı olarak çalışmaktadır. Şahadetinde ve raporunda, 7 No.lu bebeğin canlı doğup doğmadığını ve ölüm nedenini tespit edemediğini söylemiştir.

İddia Makamı Tanığı No.4 Elif Kara, Tü-rkiye Adli Tıp Kurumunda çalışan birisi olup, bu Tanık 7 No.lu bebeğin canlı doğup doğmadığı hususunda bir değerlendirme yapılamadığını, kesin ölüm nedeni ve göbek kordonuna ilaç enjekte edilip edilmediği hususlarında 1. İhtisas Kurulundan görüş istedikler-ini, bebekte propofol tespit edilmesinin anne karnında yaşadığını gösterdiğini, propofolun anneden mi geçtiği, bebeğe doğrudan mı verildiğinin tespitinin adli tahkikat ile belirlenebileceğini, kendilerinin bunu tespit edemeyeceğini söyledi.

Alt Mahkeme, b-ebeğin her iki akciğerinin kenarlarının keskin olduğu ve kalbi örtmedikleri doğrultusunda bulgu yapmıştır.

İddia Makamı Tanığı No.4 Elif Kara'ya göre, her iki akciğerin keskin kenarlı olmasının akciğerin açılmadığı anlamına geleceğini, ancak bu olgu ile ö-lü doğum sonucunun yapılamayacağını söylemiştir.

İddia Makamı, 7 No.lu bebeğin canlı doğduğunu veya ölüm sebebini belirleyen adli tıp sonucunu tespit edemediklerini, buna bebeğin çürüme aşamasında olmasının da neden olduğunu, adli tahkikat neticesi tanıkl-arın şahadeti ile adli tıp sonuçlarının birleştirilerek sonuca varılması gerektiğini duruşmada da istinafta da belirtmiştir.

Müdafaa Tanığı No.7 Prof.Dr.Abdullah Coşkun Yorulmaz ise İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim dalında -çalışan bir öğretim görevlisi olup bir fetüsün canlı doğup doğmadığının, doğduğunda ağladığının veya ağlamadığının anlaşılabilmesi için en önemli incelemelerden birinin akciğerinin gözle muayenesi olduğunu, 7 No.lu bebeğin (fetüsün) akciğerlerinin göğüs ka-fesini tam doldurmamış olması, kenarlarının keskin olması veya orta kenarlarının kalbi örtmemesi gibi bulguların ölü doğum olarak kabul edildiğini, çok kısa bir nefesin dahi canlı doğum olarak değerlendirileceğini, en küçük bir nefesin dahi akciğerlerin ke-skin kenarlarını etkileyebileceğini, 7 No.lu fetüsün akciğerlerinin keskin kenarlı olarak tarif edilmesinin fetüsün hiç nefes almadığının en önemli belirtisi olduğunu ve 7 No.lu fetüsün ölü doğum kriterini taşıdığını belirtmiştir.

Müdafaa Tanığı Prof.Dr.A-bdullah Coşkun Yorulmaz'ın şahadeti incelendiğinde, bulgularını, İddia Makamının tanıklarının 7 No.lu bebek üzerinden tespit ettikleri Adli Tıp bulguları üzerinden yaptığı, yorum üzerinden Adli Tıp bulgusunda bulunmadığı, sadece o bulgulardan hareketle bir- sonuca vardığı görülmektedir. Dolayısıyla, bu Tanığın şahadetinin değer ifade etmediğini söylemek mümkün değildir. Bununla birlikte, 7 No.lu bebeğin sadece akciğerlerindeki bulgudan hareketle ölü doğum bulgusu yapılamaz, çünkü İddia Makamının hiçbir tanığ-ı bebeğin ağladığını, nefes aldığını iddia etmemiştir. Ceza Yasası'nın 212. maddesi de nefes almayı tek kriter olarak düzenlememiştir. Bir bebek annesinden ayrıldıktan sonra, tam bir kan dolaşımına sahip olabilir ama nefes almadan öldürülebilir veya beyin -fonksiyonları tamam olabilir, fakat nefes almadan öldürülebilir veya göbek bağı kesilmeden canlı olma özellikleri varken henüz nefes alma gerçekleşmeden de öldürülebilir. Tüm bu ihtimallere dayalı olarak varsayım ile bulgu yapılamaz. Mevcut şahadet ve tahk-ikat bulgularının Mahkemenin bulgusunu desteklemesi gerekmektedir.

Bu meselede İddia Makamının celbettiği uzman adli tıp şahadeti ile 7 No.lu bebeğin canlı doğup doğmadığı ve ölüm nedeni tespit edilemediğine göre, bebeğin canlı doğduğuna görgü tanığı olar-ak celbedilen İddia Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova ile Sanık No.5'in itiraf olarak nitelendirdiği beyanlarının incelenmesi gerekecektir.

İddia Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova o tarihlerde Ada Hospital'de getir götür ihtiyaçlarını gideren ve r-aner hemşire olarak tarif edilen görevi yapmaktaydı. Bu Tanık şahadetinde, Sanıklar No.3,4,5 ve 6'yı kapsayacak bir şekilde, "ihtiyaç var mı" diye ameliyathaneye girdiğinde, bebeğin Sanık No.5'in elinde olduğunu, Sanık No.6'nın enjektörü hazırladığını ve i-çerisine propofol koyduğunu, Sanık No.4'e uzattığını, Sanık No.5'in bağırarak "hadi yap" diye talimat verdiğini, iğneyi Sanık No.4'ün yaptığını, bebeğin hemen morarmaya başladığını, bebeğin sağlıklı olduğunu, cilt renginin pembe olduğunu, hareket yaptığını- ve yüz buruşturma yaptığını, bebeğin yaşadığını ve kız cinsiyetinde olduğunu söylemiştir.

Alt Mahkeme doğru bir değerlendirme yaparak, bu Tanığın PI safhasında söylemediği bir çok iddiayı esas sorgusunda söylediğini, PI safhasında bebeğin ne rengi, ne ha-reketi veya yüz buruşturması ile ilgili herhangi bir şahadet vermediğini, bunun izahını, soru sorulmadığı için söylemediği şeklinde yaptığını ancak bir tanığın cinayetin nasıl işlendiği ile ilgili şahadetinin belli bir tutarlılık içerisinde olması gerekti-ğini, bu nedenle İddia Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova'nın şahadetine şüphe ile yaklaştığını söylemiştir.

Tanık No.29, duruşmadaki istintakında, PI safhasında iğneyi Sanık No.4 ve 5'in yaptığını, Ağır Ceza Mahkemesi huzurundaki duruşmada ise iğneyi -Sanık No.5'in talimatı ile Sanık No.4'ün yaptığını söyleyerek, hata nedeniyle Mahkemeden özür dilemiştir (Mavi 956). Tanığın iğneyi daha önce Sanık No.6'nın hazırladığını söylemediği halde duruşmada Sanık No.6'nın hazırladığını kabul etmesi önemli bir çeli-şki olarak kabul edilmelidir.

Doğumdan hemen sonra gördüğü bebeğin yüz şeklinin nasıl olduğunu duruşmada hatırlamış olması makul karşılansa bile, polise verdiği ifadeden sonra, PI'da verdiği yeminli şahadet ve duruşmada verdiği yeminli şahadet arasında S-anıkların davranışları ile ilgili farklı anlatımlarda bulunan ve olayı farklı anlatan birisinin kurgu yapma çabası içerisinde olabileceği akıldan çıkarılmamalıdır.

Özellikle görgü tanıklarının ifadeleri arasında istikrar olması, farklılık varsa bunun iz-ahının inanılır bir sebebe dayanması gerekir. Alt Mahkeme huzurunda "bana sorulmadı" gibi bir gerekçe dışında, farklı anlatımının izahı bulunmamaktadır. Ancak bununla yetinmememiz gerekir.

İddia Makamı Tanığı No.29 Züleyha Navrozova doğumdan sonra yüzü pe-mbe olan bebeğin iğneden sonra morarmaya