-YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA

İstinaf eden: Mahmut Fethi
ile

Aleyhine istinaf edilen : Türk Emniyet Müdürlüğü,

- arasında.
(İstinaf No.10/70, Dava No.37/70)

İstinaf eden namına : Menteş Aziz
Aleyhine istinaf edilen namına : Vedat Azi-z.

Irza geçme - Fasıl 154 Ceza Yasasının 144. ve 145. maddelerine aykırı ırza geçme başlangıçta itiraz eden şikayetçinin daha sonra rıza göstermesinin suçu ortadan kaldırması.

Şahadet - İlk şikâyet-Fasıl 9 Şahadet Yasasının 10. ma-ddesi - İlk şikâyetin Kıbrıs'ta İngiltere'den farklı olarak bağımsız delil sayılması ve bu nedenle daha büyük bir dikkat ve titizlikle incelendikten sonra kabul edilmesi gereği.- Makul süre içinde şikayetin yapılmamış olması - İlk şikâyette suçun isbatı -için gerekli tüm hususlara temas edilmesinin şart olmaması.

Usul - İddia Makamının tekrar soru safhasında istintak yapılırken temas edilmemiş bir konuyla ilgili soru soramaması - Mahkemenin bu gibi sorulara müsaade etmemesi ve verilen cevap-ları delil olarak kabul etmemesi gereği - İlk Mahkeme kabul edilmemesi gereken delilleri göz önünde tutarak sanığı mahkûm etmişse diğer delillerin mahkûmiyet için yeterli olması halinde mahkûmiyet kararının onaylanabilmesi.

HÜKÜM
Necati Münir -(Başkan)
Sanık Mahmut Fethi, Baf Ağır Ceza Mahkemesinde Fasıl 154, Ceza Kanununun 144 ve 145. maddelerine aykırı olarak 27 Aralık 1969 tarihinde Yaylâ köyünde Dervişin Zeytinleri diye bilinen mevkide Şerife Hasan'a arzusu hilâfına tecavüz ede-rek onunla cinsi münasebette bulunmak suçundan kabahatlı bulunmuş ve 8/4/ 70 tarihinde 5 yıl hapse mahkûm olmuştur. Sanık 20 yaşında olup Yaylâ köyünde ikamet etmektedir ve vaka olduğu zaman mücahitlik yapmakta idi. Müşteki Şerife (Sezgin) Hasan da Yaylâ'l-ı olup, 16 yaşında, mektep tahsili olmayan, bekâr bir kızdır. 27 Aralık 1969 tarihinde sabah saat 7.30'da birçok defalar yaptığı gibi o gün de müşteki keçilerini alıp Dervişin Zeytinleri mevkiine gitmek için yola çıktı. Alttan bir kilot ve bir kadın gömleğ-i, üstten bir erkek fanellâsı, etek, eteğin üzerinden bir erkek pantolonu ve tüylü pandoflâ giyiyordu. Yolda giderken tente işliyordu, Dervişin Zeytinlerine gitmek için müşteki bir nıüddet ana yolu takib edip Zümbüller mevkiine geldi. Orada buluna-n mevzide sanık üniformalı , şapkalı ve parkalı, elinde silâhı ile nöbet beklemekte idi. Müşteki oradan geçerken sanık yolun kenarında yaktığı ateşte ısınmakta idi. Müşteki Zümbüller mevkiideki mevziyi geçtikten sonra ana yoldan ayrılıp bir patikaya
saptı -ve Dervişin Zeytinleri mevkiine doğru ilerlemeye başladı. Şahadeti Baf Ağır Ceza Mahmesi tarafından inanılan müştekiye göre Dervişin Zeytinlerine 50 metre kala arkasından ayak sesleri işitti ve dönüp geriye baktığında 7 adım geride sanığın kendisini elinde- silahı ile takip etmekte olduğunu gördü. Müşteki biraz daha ilerledikten sonra sanık silahını yere atıp müştekiye yetişti, bir eli ile müştekinin belinden ve diğer eli ile memesinden tutup müştekiyi yere düşürdü ve üzerine çöktü. Müşteki bir taraftan bağı-rmaya başladı, diğer taraftan da sanığı geri itmeğe uğraşıyordu ve yüzünü cırmalıyordu. Sanık bir eliyle müştekinin ağzını kapadı. Müşteki kaçmak istedi ise de sanık buna mani oldu. Sanık müştekinin pantolonunu çıkarmaya uğraştı. Düğmelerini çözmeye çalışt-ı fakat muvaffak olamayınca pantolonunu aşağıya doğru çekti ve yırttı. Pantolonunu dizinden bir karış yukarıya kadar çekti ve eteğini çekmeye çalışırken eteği tutan kanca koyverdi ve etek de pantolon hizasına kadar indi. Bunu müteakip sanık zekerini müştek-inin edeb yerine soktu. Müşteki içine sıcak bir şey aktığını, ağrıdığını ve kan aktığını hissetti. Hemen sonra müşteki kilotunda kan olduğunu gördü. Sanık müştekinin üzerinden kalkıp silahını aldı ve oradan uzaklaştı. Müşteki ise belinde durmayan pantolo-nunu eline alıp parçalanış olan tentelerini toplayıp keçilerini önüne kattı ve ağlayarak köye dönmeğe başladı.Köye dönerken yolda Özer Hasan ve Kadriye Osman'a rastladı. Bu şahıslar kendisine ne olduğunu sordular fakat müşteki bir şey söylemedi. Eve gidip -annesine bir şikâyet yaptı fakat sanığın ırzına geçtiğinden0 bahsetmedi. Mesele Polise intikal etti. Poli'den P.E.1845 Muslu Niyazi aynı gün köye gelip şikayetçi ile beraber vaka yerini ziyaret etti. Vaka yerinde toprak eşelenmiş ve otlarla çalılar basık v-e ezik vaziyette idiler. Orada bir mücadele yer aldığı görülüyordu. Muslu Niyazi yerde müştekinin pantolonundan düşen bir düğme, bir kanca ve bir tutam bandofla tüyü bulup bunları emare olarak aldı. Öğleden sonra saat 1.00'de Polis eri Muslu Niya-zi köy komutanı Kemal Halil vasıtası ile sanığı çağırtıp aleyhine olan şîkayeti kendisine bildirdi.Sanık bunun yalan olduğunu söyledi. Sanığın yüzündeki tırmıkları gören Muslu Niyazi bunların ne olduğunu sorunca sanık cevaben traş olurken yüzünü kestiğini -söyledi. Bilâhare Poli Türk Emniyetine götiürülen müşteki, sanığın kendisine bir saldırıda bulunduğuna dair bir ifade verdi. Fakat Mustafa Hüsnü Çavuşun sormasına rağmen yine sanığın kendisi ile zorla cinsi münasebette bulunduğunu söylemedi. Ert-esi gün yani 28 Aralık 1969'da müşteki vaka günü giydiği kilotunu yıkayıp kan lekelerini temizledi. Daha sonra Polis bu kilotu emare olarak aldı.
29 Aralık 1969 tarihinde müşteki babası ile Gazi Baf'a gitti. Baf Emniyet Müdürü ile yaptıkları görüş-meden sonra müşteki Hastahaneye götürülüp Dr. Zehra Kaffaoğlu tarafından muayene edildi. Bu muayene neticesi müştekinin vücudunda şu yaralar müşahade edildi : Sağ üst kolda 1 cm. uzunluğunda 2 taze epitel sıyrığı. Sağ göğsün (memenin) sağ ve sol ü-st yanında benek şeklinde 4 - 5 morluk. Sol memenin üst kısmında benek şeklinde 1-2 morluk Sağ el üzerinde ve sağ ve sol her iki kol üzerinde bir kaç epitel sıyrığı. Sağ yanak, sol yanak ve alında ve sağ üst bacakta muhtelif epitel sıyrıkları. -Bunu müteakib Dr. Zehra Kaffaoğlu'nun teklifi ile ve müşteki ve ebeveyninin muvafakatı ile müştekinin kızlık zarı muayene edildi. Muayene neticesinde Şerife Hasan'ın kızlık zarı saat 12.00 istikametinde yırtık ve kanlı olduğu, dış kısınında ise bir epitel -sıyrığı olduğu meydana çıktı.
Bunun üzerine Dr. Kaffaoğlu kadın-doğum mütehassısı olmadığı için müştekinin bir mütehassıs tarafından muayene edilmesini tavsiye etti. Bunun üzerine müşteki Limasola gönderilerek kadın-doğum mütehassısı Dr. Cemal -Özden tarafından muayeneye tabi tutuldu. Muayene neticesi müştekinin kızlık zarının saat 3, 6 ve 11 hizalarında yırtık olduğu, 2 ufak ekimoz
(kan toplanması) mevcut olduğu mevdana çıktı.
Ertresi gün, yani 30 Aralık 1969 tarihinde sanık da Dr. Ze-hra Kalfaoğlu tarafından muayene edildi ve sanığın sağ yanağında kulak önünde ve kulak orta kısmında epitel sıyrığı olduğu müşahade edildi. Doktorun kanaatına göre bu sıyrıklar tırnak da dahil sivri uçlu bir aletle veya dal ile olabilirdi fakat jiletle ola-mazdı.Sıyrıklar muayene gününden takriben 2-3 günlük eskiydiler.
Baf Ağır Ceza Mahkemesi davada verilen şahadeti dinledikten sonra müştekinin şahadetine inanarak sanığı kabahatli buldu. Sanık bu kararı istinaf etti.İlk olarak istinaf iki sebebe i-stinat etmekteydi.Her iki sebep de gayet genel bir surette yazılmış olup birincisi Bidayet Mahkemesi huzurunda sanığı mahkum edecek yeterli şahadet olmadığına, ikincisi de kesilen 5 sene hapislik cezasının fazla olduğuna mütedairdir. İstinafın işitileceği -gün sanığın avukatı üçüncü bir sebep daha ilave etmiş ve sanığı mahkum ederken Bidayet Mahkemesinin geçerli olmayan bazı şahadetleri kabul etmekle hataya düştüğünü iddia etmiştir. Geçerli olmadığı iddia edilen bu şahadet 4 başlık altında sıralanmıştır.
Mah-keme iki ayrı zamanda verdiği ara kararlarla bazı suallerin sorulmasına müsaade etmekle hataya düşmüştür.
Sanık aleyhine görülen dava ırza geçme davası olduğuna göre bu müşteki annesine yaptığı şikayette ırzına tecavüz edildiğine dair bir şey söylemediğin-e göre müştekinin yaptığı şikayetin mahkeme tarafından kabulü sanığın aleyhine olmuştur.
Mahkeme 5. Şahit Kadriye Osmanı hasım bir şahit (hostile witness) ilan ederek yanlış usul takib etmiştir.
Hakim heyetinin iki tanesi şahitlere luzumundan fazla sual so-rmuştur.

Yukarıda (a),(c)ve (d) başlıkları altında ileri sürülen iddiaları tetkik ettim fakat bunlara hiç bir mesnet görmüyorum ve bunları reddederim. (b) başlığı altında ileri sürülen iddiayı ele alalım.İlk önce müştekinin vaka yerinden döndükten sonra- annesine yaptığı şikayetin mahiyetini araştıralım. Her ne kadar da R. v. Walwork (1958) 42. Cr.App. R. 153 davasına göre şikayetçinin kendisi şahadet vermediği hallerde şikayeti başkası tarafından mahkemede şahadet mahiyetinde verilemezse, huzurumuzdaki d-avada tam olmasa bile müşteki tarafından annesine bir şikayet yapılmıştır. Bu husuta zabıtlara bakacak olursak mavi 37. sayfasında şu sual ve cevapları göreceğiz:-
"S. Sen bu Dervişin Zeytinleri olan yerde o gün 27'sinde- sanığın senin üstüne saldırdığına
dair evde annene şikâyette bulundun?
C. Evet.
S. İlk defa olarak annene o gün söyledin bu olay olduğunu?
C. Evet.
S. Sanığın -sana saldığını?
C. Evet.
S. Sana sanığın bu Dervişin Zeytinleri mevkiinde 27 Aralık 1969'da
sanığın sana bir şey yaptığı için annene o gün ilk defa söyledin?"
Sarulan bu son suale müd-afaa avukatı tarafından itiraz olunmuşsa da Mahkeme sualin sorulmasına müsaade etmiştir.
Sual Savcılık tarafından tekrar sorulduğunda biraz değiştirilmiş ve şu şekilde sorulmustur :
"S. Sen 27 Aralık 1969'da bu Dervişin Zey-tinleri denen yerdeki olay hakkında annene o
gün eve geldiğinde şikâyette bulundun mu?
C. Evet.

Bu sual ve cevapları inceleyecek olursak müşteki ilk olarak sanığın kendsinin üzerine saldırdığını söyledikte-n sonra müştekiye Derviş'in Zeytinleri denen yerdeki "olay" hakkında sual sorulmuş ve o da bu "olayı" annesine anlattığını söylemiştir.Bu "olay"dan müşteki neyi kastetmiştir?. "Olay" kelimesinin baska bir tefsiri yapılmadığına göre hiç şüphesiz şahadetind-e izah ettiği şekilde Dervişin Zeytinleri mevkiinde uğradığı edebe mugayır hücumu kastetmiştir. Bu sebeple, bu davada şikâyetçi annesine şikayet etmedi diye iddia olunamaz. Fakat daha sonraki şahadetten görüleceği gibi annesine sanık tarafından tecavü-z edildiğini söylemekle beraber sanığın ırzına geçtiğini söylememiştir. Kanaatımce müşteki tarafından bir şikâyet yapıldığı zaman şikâyetin davanın isbat edilmesi için elzem olan bütün hususlara (ingredients of offence) temas etmesi şart değildir. Bir ç-ok defalar şikâyet bu hususların bazılarına temas eder, bazılarına etmez. Fasıl 9, Şahadet Kanununun 10. maddesine göre şikâyetin itham olunan suçla ilgisi olması ."relating to the offence" veya "regarding the offence") kâfidir.
Müştekinin annesi-ne yaptığı ilk şikâyet üzerinde müdafaa tarafından bu kadar fazla durulmasının sebebi aşikârdır . Çünkü bu şikâyet sanığı olay yerine bağlamaktadır. Fakat kanaatımca bu şikâyet kabul edilmese bile veya hiç yapılmamış diye addolunsa bile sanığı olay yerine -bağlayan başka şahadet mevcuttur. Bu da sanığın yüzünde bulunan tırmık yaralarıdır. Müşteki şahadetinde sanıkla mücadele ederken sanığın yüzünü tırmaladığını söylemiştir. Vaka günü sanığın yüzünde bulunan yaraları sanık şu şekilde izah etmeğe çalışmışt-ır. Vaka günü köye gelen PE. Muslu Niyazi'ye yaraların traş olurken olduğunu söyledi. Halbuki sanık 30 Aralık 1969 tarihinde Baf Emniyet Müdürü Kemal Osman'a yaraların 5-6 gün evvel ekşi toplarken olduğunu söyledi. Mahkemede şahadetinde ise hem traştan hem- de ekşi keserken olduğunu söyledi. İlk, ekşi yarasının traştan sonra olduğunu, daha sonra ise, ekşi yarasının traştan 2-3 gün evvel olduğunu söyledi. Bu bocalamadan maksat da her halde ilk ekşi keserken yüzünün tırmalandığını daha sonra ise traş olurken y-üzünün tekrar kesildiğini, ve iki polise verdiği ifadenin birbirini tuttuğunu göstermektedir. Halbuki sanık bu şahadeti verirken 2 Ocak 1970 tarihinde polise verdiği ifadeyi unutmuştur. Hatırlanacağı gibi 27 Aralık 1969 tarihinde vakadan sonra PE. Muslu N-iyazi köye gelip köy komutanı Kemal Halil vasıtası ile sanığı aratıp hareketleri hakkında kendisine sual sormuştur. Sanık ifadesinde Kemal Halil tarafından aratıldığındab bahsettikten sanra şöyle devam etmektedir :-
"Ben orada 4-5 kaşa portakal -saydıktan sonra köyden gelen Komutan Kemal Bey beni çağırdı ve yanına gitmemi istedi. Ben de yanına gittim ve Kemal bey bana Sezgin Hasan'a takıldın mı diye sordu ve ben de hayır böyle hallerim yoktur, ama ben Kemal beyin yanına gitmezden evvel tuttuğum pi-yadeyi yanıma gelen Selim Remzi'ye verdim. İlk karargâha gittik ve oradan evime döndüm. EIbiselerimi değiştim, traş oldum ve sonra Poli'ye gittim."
Bu ifade sanığın yalan söylediğini hiç şüphesiz ortaya koyuyor. Altı çizilen son iki cümleden de gö-rüleceği gibi sanığaın yüzündeki epitel sıyrıklarının Mahkemede iddia ettiği gibi vaka olduğu gün sabah saat 6.00'da olmamıştır, çünkü ö.s. Poliye gitmezden evvel traş olmuştu. Kanaatımca sanığın yüzünde bulunan epitel sıyrıkları müştekinin şahadetini çok -mühim bir noktada desteklemektedir ve kendisine hücum eden şahsın sanık olduğunu hiç şüphe götürmeyecek bir şekilde ortaya koymaktadır. Dr. Zehra Kaffaoğlu'nun sıyrıklar hakkında verdiği şahadet de şikâyetçinin şahadetini desteklemektedir.
Netice o-larak kanaatımca 3. istinaf sebebi tüm olarak reddolunması gerekir.
İstinafın l. sebebinin ağırlık noktası şikayetçinin sanığın ırzına geçtiğini, eğer doğru ise, annesine niçin söylemediği üzerine toplanmaktadır. Bu kanaatimce üzerinde ehemmiyetle -durulması gereken bir noktadır. Biraz evvel yukarıda bahsedildiği gibi sanığın müştekinin üzerine saldırdığı ve onu edebe mugayir darbettiği hakkında hiç bir şüphe yoktur. O andan sonra cereyan eden olay yani ırza geçme olayı, doğru mudur, yanlış mıdır? -Buna da cevap vermek içın önce doktorların şahadetini incelemek lazımdır. Yukarıda belirtildiği gibi her iki doktor da müştekinin kızlığının izale edildiği hakkında hemfikirdirler. Müdafaa avukatı iki doktorun şahadeti arasında tenakuz mevcut olduğunu idd-ia etmiştir. Bu idia zabıtlardan da görüleceği gibi hiçbir esasa dayanmamaktadır ve zabıtlar okunduğunda bunun iddia edildiği gibi olmadığı kendiliğinden aşikardır. Doktorların şahadetinden gayet mühim bir nokta meydana meydana çıkmaktadır, o da müştekin-in yalnız bir defaya mahsus olmak üzere iğfal edildiğidir.Dr. Zehra Kaffaoğlu müştekinin kızlık zarındaki yırtığın 2-3 günlük olduğunu, çünkü mevcut kanın kırmızı ve dolayısıyle taze olduğunu söyledikten sonra bu şahitle müdafaa avukatı arasında aşağıdaki- sual ve cevaplar teati edilmiştir (sayfa mavi 6) :-
"S. Benim sormak istediğim şu, o gün bir kanama dediniz, kızlık zarının yırtılmasından
mütevellit, bunu tamamen birinci defaya mahsus bir cinsi münasebetten mütevellit
- olduğunu söyleyebilir misiniz?
İkinci defa artık yırtık biraz daha zedelenecekti. İkinci münasebette artık mesele bazı
şeylerde kanama yapabilir.
S. Tekrar bir münasebette bulunursa hafif bir kanama olabilir mi?
C. -Ama bu yırtıktı.
S. Birinci yırtık oldu, ikincide hafif bir kanama olmaz mı?
C. Olabilir."
Daha sonra zabıtlarda sayfa mavi 7'de şu şahadet vardır:-
"S. O zarın yırtılrzıasızıı siz kendi tecrübenizle 2-3 günlük bulmuştu-nuz. Daha evvl bu kız bir
cinsi münasebette bulunmuşsa belli olur muydu yoksa o yırtılma ilk defa mı yırtıldı?
İkinci bir defa artık kızlık zarı yırtılmaz ama, etrafında zorlamadan mütevellit kanama
olabilir. Ama kı-zlık zarı bir defa yırtılır.
S. Ve siz bu hasta üzerinde muayene ettiğinizde o yırtığı gördüğünüzde ilk defa bir yırtıktı?
C. İlk defaydı.
S. Ve bu yırtıklar da 2-3 günlükdü?
C. Evet.
Kadın-doğum mütehassısı- Dr. Cemal Özden ise sayfa mavi 13'de kendisine sorulan bir suale karşı, eski bir yırtık olsaydı raporunda yazacağını söyledi. Mavi 14'de ise aynı konu üzerinde şu şahadet mevcuttur :-
"S. Bu hastayı siz gördüğünüzde mütehassıs olarak zarın yırtı-klığını gördüğünüzde bir defaya
mı mahsustu yoksa 3-5 defa olmak ihtimali var mı?
C: Olabilir. Fakat olduğunda muhakkak bir yerden yırtılmışsa başka bir yerden yırtılması
lâzımdır Böyle olmadığına göre bir de-faya mahsus olmak üzere diyebiliriz."

Bundan da görüleceği gibi dava mevzuu vakanın cereyan ettiği zamanlarda müştekinin yalnız bir kişi tarafından iğfal edildiği mevzuu bahistir. Demek oluyor ki şimdiye kadar sabit olan iki husus vard-ır. Birincisi müştekiye tecavüz eden şahsın sanık olduğu, ikincisi de müştekinin yalnız bir
defa iğfal edildiğidir. Bundan da çıkan makul netice mıüştekiyi iğfal eden şahsın sanık olduğudur. Bunun aksini iddia etmek müştekinin sanık -tarafından tecavüze uğradığını ve başka bir şahıs tarafından da iğfal edildiğini kabul etmek lazımdır ki bu hem pek çok uzak bir ihtimaldir, hem de hiç bir şahadete istinat etmemektedir. Hatırdan çıkarmamak lazımdır ki Mahkemenin, bir sanığı mahkum etmesi- için bütün şüphelerden ari olarak değil de her türlü makul şüphelerden ari olarak mahkûm etmesi gerekir. Eğer müştekinin sanıktan baskası tarafından iğfal edildiği farzedilirse, müştekinin iğfal anına kadar anlattıklaranın doğru olduğunu, o andan sonra an-lattıklarının ise yalan olduğunu kabul etmek gerekir. Müdafaaya göre müşteki başka birisi tarafından iğfal edilmiştir, ve kabahat sanığa yükletilmiştir. Fakat bu başka bir şahsın kim olduğu, belirli birisi olup olmadığı, dava mevzuu suçu işleme fırsatı ol-up olmadığı hakkında hiç bir şahadet yoktur. Kanaatımce bu iddia hiç bir esasa dayanmadan ortaya atılan kuru bir iddiadan ileriye gidemez. Bütün mesele müştekinin şahadetinin doğruluğu üzerinde dönmektedir.
Müştekinin şahadeti doğru ise müştekinin ır-zına geçen sanıktır. Baf Ağır Ceza Mahkemesi müştekiyi şahadet verirken müşahade etmiş, tahsil derecesinden, sorulan suallere cevap verme tarzından ve bütün diğer tavır ve hareketlerini gözden geçirerek ve birçok hususlarda müştekiyi sıkı istintaka tuttu-ktan sonra doğru söylediğine kanaat getirmişlerdir. Gerek müştekinin ırzına geçilişinde sanığın methaldar olup olmadığı, gerekse müşteki ile sanık arasında vukubulan cinsi münasebetin müştekinin arzusu hilafına olup olmadığı hususlarında Bidayet Mahkemesi -olarak müştekinin şahadetine inanmalarına sebep olarak birçok faktörler zikretmişlerdir. Bunlardan bazıları şunlardır : Müştekinin vaka yerinden dönerken ağlayarak döndüğü, sanığın yüzünde tırnak yaralarının mevcudiyeti olay yerinde bir mücadelenin vukubul-duğunu gösteren emarelerin bulunması, yine olay yerinde Polis tarafından müştekinin pantolonundan düşen bir düğme ve kancanın ve müştekinin bandoflâlarırıdan düşen tüylerin bulunması, ve sanığın cürüm yerine yakın olup cürmü işleme fırsatı olması. Kez-a, sanığın yüzündeki sıyrıklar hakkında yalan söylemesi ve vakanın cereyan ettiği zaman hareketleri hakkında makul bir izahat verememesi de rrıüştekinin doğru söylediğini destekler mahiyettedir. Netice olarak Bidayet Mahkemesi kararlarında şöyle demektedi-rler :

"Biz, müştekinin şahadetini gerek bu hususta ve gerekse bir tüm olarak inceledik, ve bu
şahadetin her türlü kin ve garazdan, yalan ve iftiradan ari olduğuna, her türlü şüpheden ari
olarak kanaat getirdik v-e bu şahadete inandık."

Biz İstinaf Mahkemesi olarak müştekiyi ne gördük ve ne de şahadetini işittik. Bidayet Mahkemesinin bu husustaki bulgusunu değiştirmek makul olmayacağı gibi bunu yapmak kanunen usulsüz de olacaktır. Müştekinin anne-sine ırzına geçildiğini söylememesini, müştekinin ne tip bir şahıs olduğunu müşahade etmek fırsatırıı bulan Bidayet Mahkemesi makul karşılamıştır. Bidayet Mahkemesinin takdir hakkı olduğu bu gibi meselelerde vardığı kanaata İstinaf Mahkemesinin hangi halle-rde müdahale edebileceği R. v. Cummings, (1948), 1 All E.R. 551 davasında izah edilmektedir. Bu davada, müştekinin şikâyetini kaldığı kampın müdürüne vey a kampın kadın refah memuruna veya beraber kampta kaldığı kız arkadaşlarına değil de, ertesi gün 2 mil- uzakta kalan iyi tanıdığı yaşlı bir kadına yapmasının makul olup olmaması mevzu bahisti. Bidayet Mahkmesi kızın bu hareketini makul gördü. R. v. Cummings davasının 552. sayfasında yukarıda bahsettiğimiz prensip İngiltere istinaf Mahkemesi tarafından şu şe-kilde izah edilmiştir :-
"Wheter it was reasonable to expect the prosecutrix to complain the moment she got back to
the camp to a man she hardly knew, or whether it was more reasonable that she should wait till
the mornin-g and complain to Mrs. Watson, her friend, were matters which the learned judge
had to take into account. He did take them into account, and he came to the conclusion that in
the circumstances the complaint next morning was in reason-able time. If a judge has such facts
before him, applies the right principle, and directs has mind to the right question, which is
whether or not the prosecutrix did what was reasonab1e, this court cannot interfere."

Küçük ve -talihsiz bir kızın başından geçen olayın hepsini annesine söylememesi gayet tabiidir. Fakat söylememesi de kızın yalan söylediği manasına alınamaz. Söylememesinin muhtelif sebepleri olabilir. Birincisi, annesinden utanıp korkmuş olabilir ve onun için söy-lememiş olabilir. Müşteki, vaka yerinden dönerken rastgeldiği Özer Hasan ve Kadriye Osman'a ne olduğunu niçin söylemediğine dair sual sorulduğû zaman korktuğunu ve utandığını söylemiştir. Müdafaa avukatı annesinden korktuğuna veya utandığına dair böyle- bir şahadetin mevcut olmadığını iddia etmiştir. Bu böyle değildir. Zabıtların mavi 31. sayfasında şu sualler ve cevaplar yer almaktadır :-
"S. Polise yalnız bugün Mahkemede gösterilen şeyleri verdin. Gömleği, atleti götürmedin
- Poli'ye?
C. Evet.
S. Sana sormadı mı o gün giydiğin elbiseleri al getir dediler mi demediler mi?
C. Evet dediler.
S. O iki şeyi niçin götürmedin?
C. Giyerdim.
S. Niçin çıkarmadın götüresin?
C. Acele ettiler, ben de çıkarmadım.
S. - Kilotu aynı gün verdin mi o gün?
C. Hayır.
S. Niye götürmedin onu da Poliye veresin`?
C. Kirliydi.
S. Kirli olduğu için niye vermedin?
C. Utandım, korktum.
S. Onu 3 gün sonra yahut da 31'inde verdin değil mi'?
C. Evet."

- Bundan da görüleceği gibi müşteki kilotu kirli olduğu için utanıp ve korkup bunu meydana çıkarmamıştır. Bunu annesine de göstermediğine göre annesinden utanıp korktuğu manası çıkmaktadır. İkincisi de müşteki 16 yaşında bir köylü kızı olduğu için ve bakir-eliği izale olduğu için evlenme şansının ortadan ebediyen kalktığını düşünerek bunu gizlemeye çalışmış olabilir. Müşteki Poli Emniyet binasında bulunduğu zaman Polis Çavuşu Mustafa Hüsnü kendisine doktora gitmesini teklif ettiği zaman "Hayır bana bir şey -yapmadı, doktora gitmek istemiyorum" dediği ve orada hazır bulunan müştekinin annesinin ve babasının da kızlarına sanığın bir şey yapıp yapmadığını sorduklarını ve kızın da yapmadığını söylediği şahadetinde belirtilmektedir. Kanaatımca annesine söyleme-diğine ilâveten Poli Emniyet binasında kendisine Polis tarafından sorulduğu halde yine söylememesi durumu değiştirmez. Müşteki bikrinin izale olduğunu söylememeğe karar verdikten sonra, kendisine 2 defa da 3 defa da sorulmuş olsaydı yine cevabı "hayır" ol-acaktır. Daktor muayenesinden geçtikten ve kızlığının izale edildiğinin başkaları tarafından öğrenildiğini gördükten sonra artık bütün vakayı anlatmaktan başka bir çare bulamamıştır. Kanaatımca müştekinin sanık tarafından iğfal olduğunu annesine söy-lememesinin izahı budur.
Müdafaa avukatı, müştekinin iğfal edildiğini tehdit edildikten sonra ve epeyi ısrardan sonra söylediğini ileri sürdü. Zabıtlardan tetkik ettiğimizde bunun böyle olmadığı aşikardır. Doktor Zehra Kaffaoğlu'nun şahadetinde buna dair h-iç bir sual sorulmamıştır. Zabıtların sayfa mavi 5'inde bu gayet açık olarak görülmektedir.
"S. Eğer size annesi teklif etmemiş olsa siz herhangi bir kızlık muayenesi yapmayacaktınız,
C. Yapmayacaktım değil, annesi bana söylemedi-, ben teklif ettim ona.
S. Siz teklif etmemiş olsaydınız kızlık için muayene etmeyecektiniz?
Ben sordum kendilerine, bir de kızlık zarı muayenesine bakalım dedim, onlar da kabul
ettiler ve ben de yaptım."
-
Müştekinin annesinin şahadetinde de ısrardan bahsedilmemektedir. Bu şahide de böyle bir ısrarda bulunulduğuna dair herhangi bir sual sorulmamıştır.- "İsrar" kelimesinin zabıtlarda geçtiği yegane yer, sayfa mavi 36'dır. Müdafaa avukatı müştekiye şu suali sordu : "Doğru değil mi muayene ettikten sonra seni doktor, o zaman epey isrardan sonra sen dedin ki sanık yaptı bu işi?" Müşteki cevap olarak "Evet" -dedi. Bu sual de iki suali gizleyen ve iki cevabı intizar eden bir sualdir. Suale verilen "Evet" cevabı, sanığın müştekiyi iğfal ettiğini doktor muayenesinden sonra söylediği sorusuna mı yoksa epey ısrardan sonra seylediği sorusuna mı cevap olarak verildiğ-i sarih değildir.

Müştekinin söylediklerinin doğru olduğunu ve sanığın suçlu olduğunu gösteren önemli bir faktör de sanığın yüzündeki epitel sıyrıkları hakkında yaptığı birbirini tutmayan ifadelerdir. Bunlara daha evvel temas edildi. Şunu ila-ve etmek isterim ki, bu gibi izahat masum birsinin vereceği izahat değildir. Gerek Muslu Niyazi gerekse Kemal Halil vakadan sonra sunığın temiz giyindiğini ve üzerinde ot, falan olmadığını söylediler, fakat şunu unutmamak lâzımdzr ki Muslu Niyazi sanığı gö-rdüğü zaman saat 1 .00'di, yani vakadan 4-5 saat sonra idi. Kemal Halil'in ise bu konuda verdiği şahadet pek önem taşımaz kanaatındayım, çünkü sanığa dikkatle bakmadığı şahadetinden aşikardır. Sanığa yakından yüz yüze konuştuğu halde yüzünde sıyrık olup ol-madığının farkında değildir.
Müdafaa avukatı aynı zamanda müştekinin şahadetinde birçok tenakuzların olduğunu ve bazı suallere cevap vermediğini ileri sürmüştür. Hatta kaç suale cevap vermediğinin istatistiğini de çıkarmıştır. Bu gibi ve buna b-enzeyen diğer ahlâka mugayir davalarda müşteki ekseriya küçük veya genç bir kız olduğu için tenakuzlar daima mevcuttur . Bilakis şikayetçinin sorulan suallere cevaben başından geçenleri papağan gibi tekrarlaması Mahkeme tarafından şüphe ile karşılanır. Şah-adette bazı tenakuzların mevcut olduğunu bunların esasa tesir edip etmediğini ve bunlara ne gibi değer verileceğini Ağır Ceza Mahkemesi eleştirmiş ve bunlara önem atfetmemiştir.
Netice olarak Bidayet Mahkemesinin kararını değiştirmek için bir -sebep görmüyorum. Birinci istinaf sebebinin reddolunması taraftarıyım.
İkinci istinaf sebebi cezanın ağır olduğuna dairdir. Müştekinin 16½ yaşında talihsiz, masum bir köylü kızı olduğu, sanığın işlediği suç neticesi evlenme şansını kaybettiği,- sanığın mevzuu bahis suçu vazifede ve silâhlı olduğu bir zamanda yaptığı göz önünde tutularak kesilen 5 sene hapislik cezasının aşikâr bir surette ağır olmadığı kanaatına vardığım için ikinci istinaf sebebinin reddolunması taraftarıyım.
Ülfet Emin : (Üye)-
Baf Ağır Ceza Mahkemesi 8/4/l970'de istinaf edeni (sanığı) Fasıl 154 Ceza Kanununun 144. ve 145. maddelerine aykırı olarak 27 Aralık 1969 tarihinde Yaylâda Dervişin Zeytinleri diye bilinen mevkide Şerife Hasan'ın arzusu hilâfına tecavüz ederek cinsi mün-asebette bulunduğundan kabahatlı bulunarak 5 sene hapisliğe mahkûm edilmiştir. İstinaf eden Bidayet Mahkemesi hükmünün aşağıdaki sebeplerden dolayı hatalı olduğunu ileri sürerek mahkûmiyet ve ceza aleyhine istinaf eylemiştir :
1. Bidayet Mahk-emesi şahadetin bir kısmını şahadet kurallarına aykırı hareket ederek kabul etmiştir .
2.Bidayet Mahkemesi huzurunda ibraz olunan geçerli şahadet muvacehesinde sanığı mahkum edecek yeterli şahadet ve/veya destekleyici şahadet mevcut olmadığından mahkeme sa-nığı mahkûm etmekle hataya düşmüş
3. Bidayet Mahkemesi sanığa 5 yıl gibi uzun bir hapislik cezası kesmekle hataya düşmüstür.

Bu meselede vakalar kısaca şöyledir : Müşteki Şerife Hasan verdiği şahadete göre müşteki 27/12/69 tar-ihinde sabah saat 7.30 r