Yargıtay
Dairesi: Büyük Genel Kurulu
Esas No: 1952/ 4
Karar No: 1952 / 5
Karar Tarihi: 10.12.1952

(818 S. K. m. 511) (743 S. K. m. 492, 634)

Ölünceye kadar bakma mukavelelerinin Sulh Hakimleriyle Noterler tarafından mı? Yoksa Tapu Sicil Muhafız veya Memurları tarafından mı? Tanzim edileceği hususunda Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin 20.5.1948 tarih, 1328/1429 sayılı ilamı ile, İkinci Hukuk Dairesinin 9.12.1950 tarih ve 6305/8463 sayılı ve aynı dairenin 5.4.1951 tarih ve 2622/1928 sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 3.10.1951 tarih ve 132/159 71 sayılı ilamları arasında mevcut olan içtihat ihtilafının halli gerekli görülmesine mebni mezkur ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 10.12.1952 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün Kurula (ellidokuz) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Selim Nafiz Akyollu'nun Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı Zeki Çakır; İhtilafı doğuran hadise ve vakıalara taalluk eden mahkeme ve daire kararlarının arz ve izah olunan hulasalarından anlaşıldığı üzere daireler arasında noktai nazar ve içtihat ihtilafının mevcut olduğu zahirdir.

Ölünceye kadar bakmak şartiyle yapılan akte ait sözleşmenin aynı zamanda gayrimenkulün mülkiyetinin nakline de taalluku hasebiyle Tapu Sicil Muhafızı veya memurları tarafından yapılmak icabeder. Tapu Kanununun yirmialtı ve Tapu Sicil Nizamnamesinin ondokuzuncu maddeleri hükmü bu hususu göstermektedir. Bu gibi akitlerde mirascı nasbı şart değildir. Borçlar Kanununun 512 inci maddesinde bahsedilen şeklin, resmi şekilde ve kanunun tarif ettiği dairede tanzim edilmiş olmaktan ibaret olduğuna göre bu husustaki sözleşmenin behemehal noter veya sulh hakimi tarafından tanzimini gerektirmez. Bakma şartının mevcudiyeti tasarrufun temliki mahiyette olmasını bertaraf edecek hususattan addedilemez. Ancak; Bu kabil mülkiyete müteallik olarak yapılacak resmi senetlerin mezkur 512 inci maddenin birinci fıkrası ve Medeni Kanunun 492 inci maddesi müfad ve medlülüne nazaran bu tasarrufu ikmal eden muamelenin irs mukavelesi yani resmi vasiyet şekil ve şartlarına muvafık olarak tanzimi lazımdır. Bu aktin mülkiyeti nakleden akitlerden olduğunu Borçlar Kanununun 513 üncü maddesi de göstermektedir. Bu maddede (Diğer tarafa bir gayrimenkul temlik eden alacaklı kendi haklarını temin için tıpkı bir bayi gibi kanuni ipotek hakkını haiz olur.) diye temlikten ve kanuni ipotekten bahsetmektedir. Medeni Kanunumuzun 492 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki resmi memur ile 479 uncu maddesindeki veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memurun mevzuatımıza göre Tapu memuru olarak kabul etmek kanunun ruhuna ve maslahata daha uygun olur. Bu gibi şartla gayrimenkul iktisabeden borçlu bu gayrimenkul üzerinde her türlü temliki tasarrufta bulunmak hak ve salahiyetine haizdir. Şartın kesinleşmesini beklemeğe lüzum yoktur. Nitekim borçlunun vefatı üzerine gayrimenkulün kanuni mirascılarına intikal edeceği ve hatta aynı zamanda mirascısı olan alacaklıya da hisse isabet eyleyeceği yolunda verilmiş olan bir ısrar kararı Yüksek Hukuk Genel Kurulunca kabul ve tastik edilmiştir. Yüksek Hukuk Genel Kurulu ve gerekse Yüksek Birinci Hukuk Dairesi bu gibi akitlerin mülkiyeti nakleden akitlerden olduğunu ve Tapu Kanununun sözü geçen Yirmialtıncı maddesi mucibince tapu memurları tarafından yapılacağını kabul etmektedir. Gayrimenkul satış ve hibesi gibi gayrimenkul temlikine müteallik resmi senetlerde Tapu Sicil Muhafızları tarafından yapılagelmektedir. 10 Haziran 1931 tarihli tevhidi içtihat karariyle de bu gibi gayrimenkule müteallik temliki tasarrufların Noterlerce değil Tapu memurları huzurunda yapılması icabedeceği kabul edilmiştir.

Ölünceye kadar bakıp beslemek şartiyle gayrimenkul ferağ ve temlikleri ötedenberi memleketimizde mutat olup tapu dairelerince yapılmaktadır. Bu hususta vukubulan müracaatların hiç birisi Noter veya Sulh Hakimi tarafından yapılması lazımgeleceğinden bahisle Tapu idarelerince reddedilmemiş ve bilakis tatbikatta görüldüğü üzere bu gibi bakma mukavelelerinin kanunlarımızın emrettiği şekil ve şartlar dairesinde Sicil Muhafızları tarafından tanzim ve tescil edilmektedir. Bakma akti iki taraflı akitlerden olup vasiyet gibi bir taraflı ve ölüme bağlı tasarruflardan değildir.

Yüksek Beşinci Hukuk Dairesi tamamiyle aksine olarak bu gibi akitlere müteallik sözleşmeleri yapmağa Tapu Sicil Muhafızlarının salahiyeti olmadığı ve yaptıkları bu gibi akit ve sözleşmelerin muteber olamayacağı ve bakma mukavelelerinin münhasıran Sulh Hakimi veya Noter tarafından yapılabileceği ve sözü geçen Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesindeki hükmün gayrimenkule müteallik olup da kanunda mutlak şekilde resmi senetten bahsedilen ve ayrıca hususi bir şekil ve merci gösterilmeyen hallere münhasır olduğu ve hal bu ise (Terekenin taksimi mukavelesi, ölünceye kadar bakma akti, irs mukavelesi, gayrimenkul satış vadi mukavelesi gibi) gayrimenkul ile ilgili olsa dahi hususi şekle riayet edilmedikçe ve o merci tarafından tanzim olunmadıkca muteber olamayacağı içtihadındadır.

Hülasa: Ölünceye kadar bakma şartiyle yapılan akte dair sözleşme aynı zamanda gayrimenkulün mülkiyetinin nakline de taalluk etmesi bakımından Tapu Kanununun sözü geçen yirmialtı ve Nizamnamesinin ondokuzuncu maddeleri gereğince münhasıran Tapu Sicil Muhafızları tarafından Borçlar Kanununun 512 inci maddesinde bahsedilen resmi şekilde ve kanunun tarif eylediği şartlara muvafık surette tanzim edilmesi maslahata ve kanunun ruh ve maksadına daha uygun olacağı kanaatındayım.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Osman Yeten; Sayın İmran Öktem'in Beşinci Daire namına Birinci Başkanlığa yazdığı yazının hulasasına göre, alacaklının ölünceye kadar bakmağa mukabil borçluya vereceği karşılık, menkul gayrimenkul veya her ikisi de olabilir. Karşılığın cinsi aktin şekil şartına tesir edemez. Bu mukavele resmi vasiyet şeklinde iki şahit huzurunda ancak Sulh Hakimi, Noter veyahut kanunen bu husus ile tavzif edilen memur tarafından tanzim edilir. Bizde böyle tavzif edilmiş memur yoktur. Noter Kanununun kırkdördüncü maddesinin (B) bendi ile ölüme bağlı tasarruflara ait senet ve sözleşmelerin tanzimi Noterlere verilmiştir. Tapu memurlarına böyle bir salahiyet verilmemiştir.

Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesiyle tapu memurlarına verilen salahiyet, kanunda şekli tayin edilen ve mercii gösterilen bu gibi ölüme bağlı tasarruflara şamil olamaz. Tapu memurunun yaptığı muamele muteber değildir. İptali istenebilir, noktasında toplanmaktadır.

Bize göre, Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesinin, gayrimenkule müteallik temliki tasarruflar hakkında Tapu memuruna verdiği umumi salahiyetler meyanında ölünceye kadar bakmak mukavelesinin taalluk ettiği gayrimenkuller de mevcuttur. Kanunun tavzif ettiği memur durumundadır. Ancak tapu memuru, bu mukaveleyi tanzim ederken ölüme bağlı vasiyet mukavelesi şekline riayete mecburdur. Noterin yapabileceğini neden Tapu memuru yapmasın. Maksat hususi şekle riayetse, Tapu memuru da bununla mükelleftir.

Bu hususda, Prof. Hıfzı Veldet; Gayrimenkul tasarrufları hakkındaki eserinde bu mevzuu incelerken (Medeni Kanunun 479 uncu maddesi resmi vasiyetin Sulh Hakimi, Noter veyahut "kanunen bu husus ile tavzif edilen memur" tarafından tanzim edileceğini bildirdiğine göre Tapu Sicil Muhafız veya memurunun, gayrimenkul temlikine müteallik olan hususlarda resmi vasiyet senedini tanzime salahiyetli olduğunu kabul etmemek için hiç bir sebep yoktur. Bu suretle bir vasiyet senedi tanzim edecek olan Tapu Sicil Muhafız veya memurunun Medeni Kanunun 492 inci maddesini ve aynı kanunun 479 - 484 üncü maddelerini göz önünde bulundurmak suretiyle bunlardaki şekil ve merasime uygun olarak muameleyi tekemmül ettirmesi iktiza eder) demektedir.

Binaenaleyh Tapu Memurunun bu mukaveleyi muayyen şekli dairesinde yapmağa salahiyetli olduğu mütalaasındayız.

Yedinci Hukuk Dairesi Başkanı İmran Öktem; Meseleyi iki noktadan düşünmek lazımdır. Birinci nokta; Ölünceye kadar bakıp gözetme mukavelesinde gayrimenkulün temliki bahis konusu olduğu takdirde noter huzurunda irs mukavelesi şeklinde yapılmış olması kafi midir? Ayrıca Tapuya tescile lüzum ve mahal var mıdır? İkinci nokta; Noterde bir mukavele yapılmamış ve fakat gayrimenkul o şartla borçlu adına tescil edilmiş. Bu tescil muteber midir? Bu meselelerin hallinde mukaveleler hukuku dairesinde tehassül eden münasebet ile gayrimenkulün iktisabı yanı ayni hakkın iktisabı hususlarını ayırmak lazımdır. Ölünceye kadar bakma akti Borçlar Kanununun 512 inci maddesi ve Medeni Kanunun 492 maddeleri delaletiyle Medeni Kanunun 479 uncu maddesi tarifatı dairesinde irs mukavelesi şeklinde yapılmak lazımdır. Bu nevi mukaveleleri Sulh Hakimi veya Noter veyahut bu husus için tavzif edilen memurlar yapar. Bakma mukavelesi borçluya diğer akidi bakıp gözetmek külfetini tahmil eder. Buna mukabil alacaklı da bazı emval (menkul ve gayrimenkul) temlikini iltizam eder. (Borçlar K. 511) Görülüyor ki, bu akit tamamen mukaveleler hukuku sahasında kalan ve iltizami bir akittir. Alacaklı temliki iltizam etmiştir. Bu vecibesini temliki yapmakla yerine getirecektir. Şu halde Noter de eşkali mahsusa dairesinde yapılan bu akit (Gayrimenkule taalluk etse bile) muteberdir. Tapuya tescil şart değildir. Alacaklı vecibesini yerine getirmezse borçlu kendisini buna icbar eder ve hükmen tescili cihetine gider. Medeni Kanunun 633 ve 634 üncü maddeleri hükmü buna mani değildir. Çünki, bu maddeler mülkiyetin iktisabı, mülkiyetin nakli meselesini halleder. Aktin muteberiyeti başka şeydir. Mülkiyetin iktisabı veya nakli başka şeydir. Noter önünde yapılan akit muteberdir. Fakat tapuya tescil yapılmadığı için henüz mülkiyet intikal etmemiştir. Tapu Kanununun yirmialtıncı maddesi ise kanunda mutlak olarak resmi senetten bahsedildiği ahvalde kabili tatbiktir. Kanun gayrimenkul ile alakalı bir akit ha