Yargıtay
Dairesi: Büyük Genel Kurulu
Esas No: 1950/ 12
Karar No: 1950 / 11
Karar Tarihi: 11.12.1950

(765 S. K. m. 97)

5677 sayılı kanunun ikinci maddesinde gösterilen fiilerden dolayı hükmedilmiş ve edilen iki seneden az (iki sene dahil) cezalarla bu cezalara tebean ağır para cezalariyle refi ve mütemmim cezaların tamamiyle indirileceğine müteallik aynı kanunun beşinci maddesi hükmünün umumi af mahiyetini taşıdığına kani bulunan dairece bu muayyen haddi tecavüz etmiyen cezaları müstelzim fiiller hakkında açılmış olan kamu davalarının ortadan kaldırılmasına dair ittihaz olunan kararlardan bir kısmı Başsavcılık makamınca, itiraz yoluna müracaat olunmayarak katileşmiş ve aynı mahiyette bulunan bir kısım kararlarda vukubulan itiraz üzerine Ceza Genel Kurulunca bozulmuş ve bu suretle aynı mesele hakkında Ceza Genel Kurulunun 9.10.1950 tarih ve 203/261 ve Beşinci Ceza Dairesinin 14.9.1950 tarih ve 3187/3361 sayılı ve benzeri diğer kararları havi ilamları arasında meydana gelen içtihat uyuşmazlığının içtihadı birleştirme yoluyla halli Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi Başkanlığının 3.11.1950 tarih ve 378 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni zikri geçen ilam örnekleri çoğaltılarak dağıtılmış ve 4.12.1950 tarihine rastlayan pazartesi günü saat 9,30 da müzakerenin başlayacağı Genel Kurul üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan Kurula elliiki zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabı tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Fevzi Bozer'in Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Vehbi Yekebaş: Sayın Beşinci Ceza Dairesi Başkanının tetebbua müstenit uzun izahlarına, nazariyat bakımından, bir şey ilave edecek değilim; Bizim Af Kanununun tatbik şekilleri üzerinde duracağım. Umumi af cürmiyeti mutlak olarak kaldıracağı gibi mukayyet surette de kaldırır. Mukayyeden afda Sayın Üçüncü Ceza Dairesi Bşk. dan ayrılacağım. Kanunun 5 inci maddesi 1 inciye muzaftır. Yani umumi af mıdır, hususi af mı? Ayniyle intikal eder dediler. Kendilerinden ayrılacağım. Eğer af cürmiyeti ve neticelerini kaldırırsa, eğer kayıt filhal kaldırmağa kani değilse umumi aftan bahsedilebilir. Hususî af olursa ayniyle intikal değildir; Hukuki neticeleri itibariyle mahfuzdur. Cezanın bütün aksamına şamil olmaz. Mücrim damgasında affın hususi veya umumi olmasında fark vardır. Ayniyle intikal etmiş değildir? Sayın Üçüncü Ceza Dairesi Başkanı izah buyurdukları gibi tetkik edersek; Af Kanununun birinci maddesi 14 Mayıs tarihinden evvel işlenmiş cürümler aleyhinde takibat icra edilmez, eğer takibat icra kılınmış, hükme iktiram etmiş ise verilen hüküm çektirilmez, hüküm çektirilmiş ise hukuki neticeler ortadan kalkar. Bu hüküm itibariyle ayrıca ceza çektirilmez demeye artık lüzum var mıdır? Bu affın şümulü haricinde hiç bir şey bırakılmamak için tertip edilmiş bir hükümdür; üzerinde durmağa değmez. Umumi affın mucip sebebi şudur: Eski yani cürmiyete medar olan sistem ile yeni yani affa vesile veren sistemde hukuki telakki, diğer tabirle cürmiyet unsuru değişir. Eskiden içtimai menfaat namına zecir ve tenkil edilmesine zaruret görülen fiili bir hareketin muahezesine artık o menfaat hesabına ihtiyaç hissedilmez; ve bugün cemiyet için cürüm sayılmıyan bir fiilin dünkü işlenişinden dolayı evvelden verilmiş bir cezanın infazı tecviz edilmez. Nitekim, Abdulhamit zamanında şu veya öteki şekilde yazı yazan, eser telif eden kimse takip ve mahkum edilirdi; Meşrutiyet ilan edilince telif ve tahrir hürriyeti hukuku asliyeden oldu: ve bu telakki ile cürmiyet kalmadı. Tabii bugün hak olan bir şeyin dünkü telakkisi mahkumiyete medar olamayacağı gibi eskiden vaki yani dünkü telakkiden onun merfa olan cürmiyetinden münbais bir mahkumiyet varsa o da temadi eylemez. Bugün demokrasi var, kapitalizm ve mülkiyet mahfuzdur. Komünizme intikal ederse mülkiyet olmamak gerektir; Şn halde ben X'in malını çalmaktan mahkum olmuş isem artık o mahkumiyet kalmaz; çünkü, mülkiyet kalmayınca artık sizin malınız yoktur. Sizin, malınız olmayınca da benim sizin malınızı çalmaklığım imkanı bulunmaz.

Umumi afda üssül esas budur. Vakıa biz kazacılar elimize verilen kanunu tatbik ile mükellefiz; amma bu asıllara irca etmek şartiyle.

Bize verilen kanun birinci maddesinde gerçi mebdede 14 Mayıstan evvel işlenmiş bilumum cürümler affedilmiştir diyor. Lakin hemen akabinde, ikinci maddesinde şunlar müstesnadır demiş ve oraya bazıları mutlak ve bazıları mukayyet istisnaları ihtiva eden bir müfredat silsilesi koymuş, bu yolda, bunların affa dahil olmadığını tasrih, ondan sonra, 5 inci maddede de, bu affın tatbikatı şartlarını tayin eylemiştir. Metne konan bu şartlar nedir? Kanun o şartlara mukarin olan şeyleri istisnadan ihraç etmemiştir. Beşinci madde diyor ki, şu kayıtlar dahilinde tertibi cezayı emrediyorum. Peki! Kayıt ise: ikinci maddede işaret edilen fiillerin 3/2 si, iki seneden aşağı ise (iki sene dahil), tamamı indirilir, diyor.

Şimdi deniliyor ki, bu ibareye (göre iki seneden fazla olursa hususi af ve iki seneden aşağı olursa umumi af olur. Halbuki, bir cümlenin medlulunü ve muhtevasını ikiye bölüp bir kısmına hususi, bir kısmına umumi af demek sarf ve nahiv bakımından da doğru olmaz. Cümlenin tazammun ettiği hükmü ifade eden muhtevasını tayin eden "fiil" ve "fail" dir. Bizde "fail" cümlenin başına "fiil" sonundadır; Bu ikisinin arasına da fiilin evsaf ve mütealikatı ve cümlenin tetimmatı girer. Bunları birbirine karıştırdığımızdan ve ne ile alakadar bulunduğunu tayin edemediğimizdendir ki, anlamakta ve anlatmakta ekseri zahmet çekeriz, diğer lisanlar gibi biz de, hiç değilse anlayışımız itibariyle, cümlemizi bir defa maksadımızı ifade bakımından, göz önünde bulundurur onun levahikini sonra yerine korsak, hedefe gidecek yolu buluruz. Kanun ikinci maddede gösterilen fiillerin cezası...... indirilir diyor. Kanun eğer bu cümleyi ikiye, bölüp yarısını umumi af ve yarısını hususi af yapmak isteseydi, ikinci maddede zikrolunan cezanın 3/2 si indirilir. İki seneden aşağı cezayı istilzam eden fiiller takip edilmez veya suç sayılmaz diyebilirdi.

Cezayı değil, "indirmek", "kaldırmak" bile umumi af sayılamayacağı 98, 101,inci maddenin metni, ile meydandadır. Bu maddelerin metni mucibince ceza tayininde "cezanın indirilmesi", "cezanın kaldırılması" hususi afdır. Umumi af olsaydı cürmiyeti kaldırır, ve onu "takip etmez", veya "cürüm" saymazdı. O zaman cezayı zikretmeğe de mahal kalmazdı. Bu sebepledir ki, af hususi değildir diyemiyorum. Hususi af ibare mefhumuna dahildir. Binnetice takip edilmesi de abes değildir.

Üye Sakıp Güran: Ceza hukukunda af, iki ana kısma tefrik edilir. Diğerleri, affa tabi olan fiiller veya affın bir şahsa veyahut müteaddit eşhasa taalluk etmesi gibi sebepler bakımından isimlendirilen ve fakat esası bu iki afdan birinin nispeten mahdut veya şümullü şu veya bu şekilden ibarettir.

Bu iki aftan biri, suçluluğu, ceza davasını ve mahkumiyeti bütün neticeleriyle ortadan kaldıran "umumi af" dır. İçtimai veya siyasi bazı mülahazalarla çıkarılan ve muayyen suçların unutulması esasına dayanan umumi af, işlenen fiillerin suçluluk vasfını kaldırır. Bu af unutma fikrini belirten amnistie kelimesiyle ifade ediliyor. İkincisi, cezanın çektirilmesinde artık bir menfaat mülahaza edilmemesi, adli hataların tashihi gibi sebeplerle çıkarılan "hususi af" dır. Bu af yalnız cezaya müessirdir. Suç ve suçluluk bakidir. Cezaya üç surette müessir olur:

1 - Cezayı değiştirir, 2 - Cezayı tamamen kaldırır, 3 Cezayı kısmen kaldırır.

Şu halde bir affın umumi veya hususi aftan hangisi olduğunu anlamak için; kanunun kaç kişi hakkında ısdar edilmiş olduğunu, hangi fiilleri affettiğini değil, neleri affetmiş olduğunu aramak lazımdır. Eğer af, bir kişi hakkında çıkarılmış olsa dahi suçluluğu, ceza davasını ve mahkumiyeti kaldırıyorsa af, umumi bir afdır; ve eğer af bir çok kimseler hakkında çıkarılmış olsa dahi yalnız cezaya müessir olarak kalıyor, cezayı değiştiriyor veya onu kısmen veyahut tamamen kaldırıyorsa af, hususi bir aftır.

Gerek umumi af ve gerek hususi af nazariyatta muhtelif yönden isimler alabilir; muhtelif kısımlara tefrik edilebilir.

Fakat bu tefrik ve tasnifler, işin esasına ve neticesine müessir değildir.

Umumi af, tam umumi af, nakıs umumi af diye iki kısma tefrik olunduğu gibi hususi af da "grâces individuelles" ferdi hususi af, "grâces collectives" müşterek hususi af, "grâces conditionnelles" şarta bağlı hususi af gibi kısımlara tefrik olunuyor.

Mevzuatımıza gelince;

Kanunumuzda affı, umumi af ve hususi af diye isimlendirerek bu müesseseyi iki ana kısımda ele almış bulunmaktadır.

Ceza Kanunumuzun 97 nci maddesi umumi af, ceza davasını ve mahkumiyetle anın bütün neticelerini ortadan kaldırır diye affı tarif ve netayicini tasrih etmiştir.

Keza Ceza Kanunumuzun 98 inci maddesi de, hususi af havi olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir demektedir.

Şu hale göre kanunumuz, hususi affı ve umumi affı iki ayrı maddede toplamış ve ahkamını tespit ve tasrih kılmıştır.

Umumi affın bahis mevzuu edildiği 97 inci maddemiz, aslı olan 1889 tarihli İtalyan Ceza kanununun 86 ıncı maddesinin aynıdır.

Hususi affa müteallik olan 98 inci madde, aslı olan İtalyan K. nun 87 nci maddesinin mukabili olmakla beraber metindeki noktada fark vardır; ve fakat metindeki bu kelime farkı hükümde ve netice üzerinde hiç bir ayrılık meydana getirmemiştir; ve getirmez de.

Bu farklardan biri İtalyan Kanununda, bizdeki cezayı ortadan tamamen kaldırır veya kısmen kaldırır veyahut değiştirir kelimelerine mukabil yalnız iki ıstılah kullanılmıştır. Fakat kanunda cezayı ortadan kaldırma mukabili "condonnore", değiştirme ve tahfif etme mukabili "commutore" kelimeleri vardır ki, tamamen aynı mefhumların karşılığı oluyor. Zira, commutore; daha hafif bir ceza ile tebdil veyahut daha hafif bir ceza ikame gibi; bizdeki (değiştirme ve ortadan kısmen kaldırma) mukabilidir.

Diğer fark kanunumuzda, İtalyan Kanunundaki amnistia karşılığı olarak (umumi af) ve fakat indulto ve gracia gibi iki kelime karşılığı olarak da bir kelime ile (hususi af) tabiri istimal edilmiştir.

Bu, belki bir tercüme hatasıdır; fakat muhtelif maddelerde aynen tekrar edilmesi ve kanunumuzun 1325 yılında yapılmış olan ilk tercümesinde sadece hususi af kelimesi kullanılmış olması da nihayet bu kabil taksimlerin, arz ettiğimiz veçhile nazarı tasniflerden ibaret bulunması dolayisiyle mahiyet, ahkam ve tesir derecesi bakımından hiç bir fark olmadığı cihetle bu iki nevi affın bir tabirde toplanmasının daha uygun görülmüş olması da kuvvetle muhtemeldir ve kanaatımıza göre daha muvafık da olmuştur; Zira böyle bir ıstılah tefriki yapılmasında tatbiki bakımdan hiçbir faydası yoktur.

Majno şerhinin tercümesinde "gracia'' kelimesi karşılığı olarak hususi af ve "indulto" kelimesi karşılığı olarak fiili af alınmıştır. Bununla beraber sarih (gracia) yı muayyen bir kimse hakkında ittihaz edilmiş olan mahkumiyetin kısmen veya tamamen atfedilmesi ve (indulto) yu da muayyen bir neviden olan suçlar hakkında bütün vatandaşlara şamil hususi bir af diye tarif etmiş ve (indulto) nun yalnız cezaya müessir bir af olması ve onu kısmen veya tamamen kaldırması veya değiştirmesi itibariyle hukukan hususi af kısmına dahil olduğunu da aynı şerhde tasrih eylemiştir.

Kanunumuz; nazari bakımdan iki kısma ayrılan bu iki affı bir kelime ile ifade etmekle şüphesiz her ikisi için umumi bir ifade kullanmaktan başka bir şey yapmamıştır. Esasen majno şerhinde "indulto" karşılığı olarak kullanılmış bulunan (fiili af) kelimesi de uygun bir tabir değildir. Bizce "gracia", şahsi, hususi af ve "indulto" gayri şahsi hususi aftır ve bu suretle tercümesi daha muvafık düşer.

Binaenaleyh kanunumuzun 98 inci maddesinde tasrih edildiği üzere hususi af, cezayı değiştirir veya kısmen veyahut tamamen ortadan kaldırır.

Bu itibarla (fiili af, cezayı tamamen ortadan kaldırmaz, o takdirde umumi af olur) mütalaası gayri varittir. Bu noktai nazar majno şerhinin 4/1 inci sahifesinde yazılı bulunan şu satırlarla izah ve takviye edilmek isteniyor. Fiili af, ancak cezanın bir kısmını indirmeğe münhasır olduğu halde, umumi af cezanın tamamını ortadan kaldırır ve mahkumlar lehinde fiili affın neticelerinden daha büyük neticeler tevlit eder).

Filhakika bizim 98 inci maddemizin aslı olan İtalyan Ceza Kanununun 87 nci maddesinin sarih metni karşısında, sarihin bu metne uygun izahat ve mütalaatı yanında bu cümleler garip düşmektedir. Açık bir metin muvacehesinde bir zühul veya bir tercüme hatası olacağını düşünerek aslına müracaat ettik ve bu cümlelerde hakikaten tercüme hatası bulunduğunu tespit ettik. Majno şerhinin 1922 tarihli üçüncü tabının 304 üncü sahifesinin 2 inci satırından itibaren bu satırların aslı şöyledir: Cezanın tamamiyle sukutu halinden maada fiili af, cezanın bir kısmını affetmeye münhasır kalabilir.

Bu maruzatımızdan Sonra tevhidi, içtihada mevzu olan 5677 sayılı kanunun beşinci maddesinin tetkik ve tahliline gelelim:

5677 sayılı Kanunun, nasıl bir af tedvin etmiş olduğunu, bu affın karakter ve mahiyetini anlamak için yekdiğeriyle alakalı bulunan bir, iki ve beşinci maddeleri birlikte gözden geçirmek lazımdır.

Birinci maddenin umumi bir af hükmünü ihtiva ettiğinde ittifak var. İkinci madde, bu umumi aftan hangi suçların istisna edildiğini birer, birer tadat ve tasrih etmektedir; ancak kanunun esbabı mucibesinde de yazılı olduğu üzere umumi affın şümulü dışında bırakılan bu suç faalleri de af ve atıfetten tamamen mahrum edilmemişlerdir. Bunların cezalarından bir kısmının indirilmesi muvafık bulunmuştur. Bu sebeple ikinci maddede (Bu kanunun beşinci maddesi hükmü saklı kalmak şartıyle birinci maddenin şümulü dışında bırakılmıştır) denilmiştir. İşte beşinci madde umumi affa ithal edilmeyen yani suçları suçlulukları ibka edilmiş o kimselerin cezalarından nasıl bir esas dahilinde indirme yapılacağını tespit ve tasrih etmektedir.

Hükümet projesinde cezaların indirme nispetleri 6/1 ve 8/1 olarak kabul edilmiş, Adalet Encümenince bu nispetler 3/1 e çıkarılmıştı.

Yüksek Mecliste af kanunu müzakeratı üç noktada toplanmaktadır:

1 - Affın tarihi,

2 - Hangi suçların umumi aftan istisna edilmesi gerektiği,

3 - Umumi aftan istisna edilen suçların cezalarından ne miktarının indirilmesi uygun olduğu ikinci maddenin müzakeresi sırasında muhtelif noktai nazarlar ileri sürülmüş ve nihayet umumi af dışında bırakılan suçlar madde metninde yazılı olduğu üzere a dan g ye kadar sekiz bent üzerine tespit ve tasrih edilmiştir.

Beşinci maddenin müzakeresinde de umumi affın dışında kalan bu suçların cezalarından nasıl bir indirme yapılması hususunda keza muhtelif noktai nazar ve mütalaat serdedilmiş ve bir çok önergeler verilmiştir. Reis önce bu önergelerden en çok indirme teklifini ihtiva edenden itibaren aşağı doğru ve hepsini birer, birer oya arz edeceğini bildirmiş ve Kayseri Milletvekili Kamil Gündeşin azami indirme teklifini ihtiva eden önergesini hepsinden evvel reye vaz etmiştir. Bu önerge, ikinci maddede yazılı suçların cezalarından 3/2 nispetinde indirme yapılması ve eğer ceza iki seneden az ise (iki sene dahil) tamamının indirilmesi) teklifini ihtiva ediyordu, önerge Yüksek Meclisçe kabul olununca diğerlerini oya koymağa lüzum kalmamış ve Encümence formüle edilerek beşinci madde son şeklini almıştır.

İmdi, beşinci madde, metninden de açıkça anlaşılacağı üzere umumi af dışında bırakılan suçların ancak cezalarından yapılacak indirme miktarını tespit eden bir maddedir. İki sene ve daha aşağı cezaları tamamen indirmesi, cezaya münhasır olduğu tasrih edilmiş bulunan bu affın mahiyetini bittabi değiştirmez. 98 inci madde ile kabul edilen esasata uygun olarak, iki sene ve daha aşağı cezaları tamamen, diğerlerini kısmen indirmiş ve idam cezalarını 20 yıl ağır hapse tebdil etmiştir.

Burada affedilen cezadır. Suçluluk bakidir. Esasen Kayseri Milletvekili Kamil Gündeş de önergesinin izahında bu ciheti açıklamıştır Binaenaleyh bütün bu maruzattan anlaşılacağı üzere hükmü umumi affın şümulü dışında bırakılan suçların cezalarından yapılacak indirme miktarını tespitten ibaret bulunan beşinci maddenin, cezayı tamamen indiren kısmında umumi af mahiyeti görmeğe imkan ve mesajı kanuni mevcut değildir, dedi. Vaktin darlığından ötürü müzakereye devam olunmak üzere gelecek oturuma bırakılması tensip kılındı.

- İkinci oturum: 11.12.1950

Baha Arıkan: Geçen celsede temas edilmiş olmakla beraber, bulunmıyan arkadaşların da tenevvür etmeleri için evvela kısaca, ihtilaf mevzuuna temas etmek istiyorum. 5677 sayılı af kanunu birinci maddesiyle 15 Mayıs 1950 tarihine kadar işlenmiş olan suçları affetmekte, ikinci maddesiyle, bazı ceraim erbabını bu affın şümulü haricinde bırakmaktadır. Kanunun bir istisnasını teşkil eden bu ikinci maddenin istisnası, yani istisnanın istisnasını da beşinci maddede zikredilmektedir. İkinci madde ile Af Kanununun şümulü haricinde bulunan cürümlerden dolayı hükmedilmiş ve edilecek cezaların üçte ikisi, hükmedilmemiş ve edilen miktar iki seneden az ise tamamının indirileceği beşinci maddede musarrah bulunmaktadır. Kanunun birinci maddesine giren hususların bir umumi af mahiyetini haiz bulunduğunda hiç bir ihtilaf mevcut değildir. Ancak beşinci maddede zikredilen ve iki seneden az ise indirilir kaydiyle mukayyet bulunan ve indirilen cezalar affı umumi adadına mı dahildir, yoksa bir affı hususi midir? İşte ihtilafımızın mevzuu bundan ibarettir.

İlmin esasıyetini doğma dediğimiz esaslar teşkil eder.

İlim, bu doğmaların, bu esasların bir silsilei mantıkiye dahilinde tasnifinden ibarettir. Bu tasnif keyfiyeti pozitif ilimlerde bilfarz riyaziye, bir katiyeti mutlaka üzerine tesis edildiği halde içtimai ilimlerde bu katiyeti riyaziye mevcut olmakla, zahiren mevcut değilmiş gibi görünür. İki kere iki, küremizin herhangi bir noktasından, idraktan nasibi olan mahlukat arasında mutlaka dört eder. Bunun gibi, hukuk ilminin ezeli, tıpkı iki kerre iki dört eder gibi, tasnife tabi tutulmuş, değişmez doğmaları, esasları mevcuttur. Tekerrür içtima, nazariyeleri medeni her cemiyette aynıdır; ancak takip edilen usullerle ayrılık zuhura gelir. İşte bu esbabı binaendir ki, bütün medeni dünyada aynı olan af müessesesinin nazariye esasiyesini yani doğmayı tekrar da olsa bir kere gözden geçirmek istiyorum. Kanunumuz; münhasıran affı umumi ve affı hususiden bahis bulunmaktadır. Bunun içindir ki; İtalyan kanununda yer almış olup, bizim kanunumuza intikal etmemiş bulunan fiili af ile iştigal etmiyeceğim. Tetkik ve mütalaamı münhasıran umumi ve hususi affa inhisar ettirerek mütalaamı arz edeceğim.

Umumi af ammistie; ammenin menfaati noktasından cemiyetin işlenmiş olan ve cürüm adadına dahil bulunmam efali nisyan perdesiyle örtmesidir. Bu nevama, Af Kanununun kabul ettiği cürümler için, muvakkaten Ceza Kanununun ilgası demektir. Şüphesiz ki, işlenmiş olan fiil bakidir. Umumi af, öldürülmüş olan bir şahsa hayat veremez. Mazi olduğu gibi kalmaktadır; ancak ceza müeyyidesi altında bulunan o fiil için, Ceza Kanununun üstüne muvakkaten bir nisyan perdesi çekilmiştir; Umumi af, bütün memleketlerde bir kanunla olur,

Bu kanunun çıkmasıyle beraber artık dava açılamaz, açılmış olan bir davaya devam olunamaz. Hükme iktiran etmiş ise ceza infaz olunamaz, infaz halin de ise infaza devam olunamaz. Umumi af, istikbale de muzaftır. Feri ve mütemmim bilumum cezaları ve tedbirleri ortadan kaldırır. Cezai neticeler artık mevzubahis değildir. Tekerrüre esas olamaz. Yukarıda arz olunduğu gibi, bir kelime ile, umumi affın şümulü dahiline aldığı fiillerde cezai muvakkate ilga edilmiş gibidir.

Umumi af mutlak olabileceği gibi taliki de olabilir. Bilfarz umumi affın bir kayıt ile, şu kadar müddet zarfında şahsi hakka müteallik haklar tahtı emniyete alındığı takdirde cereyan edeceği kanunda yer alır. İnfisahi de olabilir. Af Kanunun neşrinden itibaren şu kadar müddet cürüm işlemeyenlere teşmil edilebilir. Bütün bunlar umumi affın mahiyetini değiştiremezler.

Mutlaka bir kanunla yapılması lazım gelen umumi affın en bariz vasfı muayyen şahısların isimleri sayılarak değil, muayyen fiiller zikrolunmak suretiyle ilan edilmesi keyfiyetidir. Müdafaa ettiğimiz esasın nüvesini teşkil edecek olan bu nokta üzerinde ısrarla durmak istiyorum.

Hususi af: Umumi af müessesesinin menşeini arz ederken, cemiyetin, o nevi cürümler için, menfaati içtimaiye gayesiyle, bir nisyan perdesi çekmek istediğini arz etmiştim. Hususi af müessesesinin menşei böyle değildir. Umumi afta esas çekirdeği teşkil eden hatlar menfaati içtimaiye, amme menfaati olduğu halde, hususi afta mesele tamamiyle berakis bulunmaktadır:

Hususi af müessesesinin menşei tamamiyle şansidir. Hususi af ne için ve kimler hakkında yapılır? Hususi af için bütün dünya kanunları, dünya hukuku üç sebep zikretmektedir ki, bu sebeplerin üçü de şahıslara muzaf bulunmaktadır. 1 Bir hatayı adlinin tashihi, veya cemiyet ile adalet arasındaki muvazeneyi temin, 2 Cezanın infazı bakımından mahkumun salahı nazara alınarak mütebaki cezasının çektirilmemesi, 3 Mahkumun artık cezayı çekebilecek bir durumda olmadığı hususunun anlaşılmış olması. Bu üç halin haricinde hususi affın hiç bir suretle mevzubahis olamayacağını görmekteyiz. Bu üç sebebe istinat eden hususi affın da üç şekilde cereyan ettiğini müşahede etmekteyiz. Cezanın tamamiyle kaldırılması, cezanın daha hafif bir cezaya tebdili, ceza miktarının tenzili.

Her üç şeklinde de, hususi affın, umumi afdan farkları şunlardır: Umumi af, istikbale sari olduğu halde, hususi af değildir. Mahkumiyet bakidir Feri ve mütemmim cezaları ortadan kaldırmaz. Bir kelime ile umumi afta olduğu gibi. Ceza Kanununun muvakkaten ilgası keyfiyeti yoktur.

Hususi af, bir kanunla yapılabileceği, Devlet Reisinin kararnamesi, ile de yapılabilir. (Anayasa 26, 42).

Şimdi iki affı yekdiğerinden ayıran ve davamızın halli için göz önünde bulunduracağımız kıstasa geliyoruz. Umumi afdan bahsederken bu nevi affın ancak menfaati içtimaiye düşüncesiyle yapıldığını, şahsın konuya mevzu olmadığını ve hatta şahsın hiç bir tesiri bulunmadığını ileri sürmüştür. Hususi af da böyle değildir. Hususi af, ister birçok kimseler hakkında ısdar edilmiş olsun, isterse tek bir şahıs olsun, mevzuu itibariyle tamamiyle şahsidir. 1 Bir hatayı adli vardır. Bu adli hata iadei muhakeme ile de düzeltilebilir. Ancak hususi af daha çabuk mevkii icraya konulabilecek bir müessesedir. Hususi affa müracaat olunur. Mevzu tamamiyle şahsidir. 2 Ceza infaz edilirken mahkumun veya bir zümre mahkumun salah halleri tebeyyün etmiştir. Mütebaki cezanın çektirilmesine lüzum kalmamıştır. Hususi af çıkarılır. Mevzu tamamiyle şahsidir 3 Kezalik mahkum veya mahkumlar, cezanın infazından fayda umulmayacak sıhhi bir duruma düşmüşlerdir. Affı hususi çıkarılır. Mevzu yine tamamiyle şahsidir. Bundan başka hususi af, ancak ve ancak kesbi katiyet etmiş olan, kanun yoluna artık müracaat imkanı bulunmıyan hadiselerde mevzubahistir. Zira, yukarıda izah ettiğimiz mevzuu itibariyle ancak böyle olmaması lazımdır. Birer, birer ele alalım: Kesbi katiyet etmiyen bir hükümde hatayı adli bahis mevzuu olur mu? Kezalik cezanın infazında veya hastalık halinde kesbi katiyet etmiyen bir hükümde mevzubahis olabilir mi?

Görülüyor ki, ancak kesbi katiyet etmiş olan ve aleyhine kanun yoluna müracat imkanı bulunmayan fiiller hakkında hususi af mevzuu bahis olmaktadır. Bu, hususi affı istilzam eden sebeplerin hüviyetinde mündemiştir. Bunu sarih bir surette, kat bir has halinde bildiren Gero'nun ikinci cildinin 638 inci sahifesini okumak mecburiyetindeyim. (Okundu). Garo bu satırlarında aynen kelime bekelime diyor ki; "Hususi af salahiyeti ancak hükmün kesbi katiyet etmesi ve kabiliyeti icraiyeyi ihraz eylemesi halinde istimal olunabilir Cürüm faili, hakkında verilen hüküm veya kararın adli yollar vasıtasiyle ıslahına muktedir bulunduğu müddetçe hususi affa lüzum ve ihtiyaç hasıl olamaz. Zira, hususi afla salahiyet sahibi olan makam münhasıran bir ceza mahkumiyetini infaz salahiyetini terketmiş bulunmaktadır. Ceza mahkumiyeti ise, kesbi katiyet etmedikçe kabiliyeti infaziyeyi haiz bulunmamaktadır. Kaldı ki, hususi affın ceza mahkumiyeti kesbi katiyet etmeden çıkarılması hali, takibatı ortadan kaldırmayı istilzam eder. Yani şahsa ait bir umumi af meydana gelmiş olur, ki; Hususi af Cumhurreisi tarafından da çıkarılabildiğine göre, salahiyetini tecavüz etmiş olur. Şu maruzat ile de anlaşılacağına göre hususi af: Şahsidir, şahıslara veya bir şahsa mahsustur. Hususi af hakkının kullanılabilmesi için lüzumlu olan sebepler mahkumun sıhhati, yaşı, adli, hata meşruten tahliye gibi münhasıran ve münhasıran cezaları kaldırılacak olan kimselere merbuttur. Umumi af böyle değildir. Şahıslar hiç bir Suretle mevzubahis olmamaktadır. Sırf menfaati içtimaiye istilzam ettiği nisyan sebebine münhasırdır.

Şimdi şu maruzatın ışığı altında kanunumuzun tetkikine geçebiliriz. Her kanunda, ruhu kanun "esprit de loi" denilen bir unsuru asli vardır. Her kanun ilk maddesinden son maddesinin son fıkrasına kadar bu ruhun mihveri etrafında dönerek vücut bulur. Onun içindir ki, son çıkan af kanunu hakkında maruzatta bulunurken, kelimeler üzerinde oynıyacak değilim. Ruhu kanunu izah etmeğe çalışacağım, zira kelimeler üzerinde oynayarak bir virgüle bir "indirilir" kelimesine merbut kalmak heyeti celilelerinin meşgul olacağı bir iş değildir. Heyeti celile, ruhu kanundan bir içtihadı ilmi çıkaracaktır. 5677 sayılı kanunun birinci maddesinin bir affı umumi olduğunda hiç bir şüphe yoktur. Esasen ihtilaf mevzuu da değildir.

İkinci madde Vazukanunun affı umumiden istisna ettiği fiilleri göstermektedir. Burada da ihtilaf yoktur. "Beşinci madde ise aftan istisna edilen fiillere ikinci bir istisna yaratmakta affetmediği fiillerin bir kısım cezasını daha affetmektedir. İşte asıl mesele buradadır. Evvela Kanunun ruhu affı umumidir. Saniyen yukarıdanberi arz olunan malumata istinaden maddeyi tetkik edelim:

Üçte ikilerini affetmekte iki sene ise bunları ortadan kaldırıyor. Hususi af sebeplerini görmüştük. Şimdi rica ediyorum: Bu üçte iki ile iki senelerin indirilmelerini Vazukanun ne sebebe istinat ettiriyor? (Burada iki seneleri affedilen mahkumlar için bir hatayı adli mi mevcuttur. Bu mahkumların iki senesi hastalık dolayısıyle mi affediliyor? Yoksa bu iki seneleri affedilen mahkumlar ıslahı hal etmiş kimseler midir? Görülüyor ki, affı hususi sebeplerinin hiç birisine istinaf etmemekte münhasıran, kanunun ruhunu teşkil eden cemiyetin nisyan esasına dayanmaktadır.

Kezalik yukarıda arz olunduğu üzere, hususi affın ancak kesbi katiyet etmiş olan hükümlerde mevzubahis olacağı kaidesini ele alalım. Bu beşinci maddede böyle bir hal de var mıdır?

Görülüyorki, ilmen ne taraftan bakılırsa bakılsın hadiseyi hususi af safhasına sokmağa imkan yoktur.

İlmen böyle olunca, bu maddeye hususi af ünvanını vermek, tatbikatta vahim neticeler tevlit eder. Geçen celsede Sayın İbrahim Ethem bu hususu gayet ehemmiyetsiz telakki ederek ne gibi netayiç tevlit edebilir buyurdular. Ne gibi netayiç tevlit edeceğini arz edeyim:

Kanunun üçüncü maddesine, birinci maddeye giren yani umumi af adadına sokulan fiillerden birisinin muayyen bir müddet zarfında tekerrürü halinde affedilen cezanın da birlikte çektirileceğini amir bulunmaktadır. Şimdi tasavvur buyurunuz ki, hafif bir ceza ile mahkum olup da birinci madde ile umumi affa dahil bulunan bir kimse ikinci bir durumda affolunmuş cezayı çekecek fakat beşinci maddeye affı umumi denilmeyip de affı hususi denildiği takdirde birinci madde ahkamına sokulamadığı için, işlediği daha çok vahim bulunduğu takdirde bu zat cezasını çekemeyecek. Kanunlarda ruhu kanundan başka bir de mantıki olmak vasfı vardır. Bu ciheti hangi mantıkilik ile tavsif etmek imkanı vardır?

Şu hale nazaran gerek ilmi bakımdan, gerek ruhu kanun itibariyle ve gerekse mantıkan beşinci maddeye affı umumidir demekten başka bir çare mevcut değildir. Esasen ilim de bunu amir bulunmaktadır.

Üye Hakkı Tüzemen: Ceza hukukunda umumi af; fiili af, hususi af, tam umumi af, nakıs umumi af diye beş türlü aftan bahsedilmekte ve her birinin mahiyetleri, tesirleri, neticeleri ayrı ayrı gösterilmekte olmasına rağmen bizim ceza hukukumuz yalnız iki türlü affı kabul etmektedir.

Anayasada genel af, özel af. Ceza Kanunumuzda aynı manada umumi af, hususi af diyoruz. Umumi affı Ceza Kanunumuzun 97 nci maddesi, İtalyan Ceza Kanununun bu maddeye tekabül eden 86 ncı maddesine mütenazır olarak (Umumi af hukuku amme davasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleriyle ortadan kaldırır) diye tarif ediyor.

Fakat Ceza Kanunumuzun hususi affı anlatan 98 inci maddesiyle İtalyan Ceza Kanununun bu maddenin karşılığı olan 87 nci maddesinde tenazur ve mutabakat görülmemektedir.

98 inci maddede aynen (hususi af havi olduğu sarahata göre cezayı ortadan kaldırır veya azaltır veya değiştirir ve daha ağır bir cezadan mübeddel olan cezaya kanunen ilave edilmemiş bulunmak şartiyle mahkumun kanuni mahcuriyetini de refeder; ancak; kanun veya kararnamesinde hilafı yazılı olmadıkça feri ve mütemmim cezalara tesir etmez. Hususi affı tazammun eden kanun veya kararnamede sarahat bulunan ahval müstesnadır. Denildiği halde İtalyan Ceza Kanununun 87 nci maddesinde aynen (Cezayı ortadan kaldıran veya değiştiren fiili af veya hususi af tebdilen ikame edilmiş olan cezanın kanunen mecburi bir kısmı olmamak şartiyle mahkumun kanuni mahcuriyetini ve 33 üncü madde fıkralarında tasrih edilen ehliyetsizlikleri ortadan kaldırır; ancak fiili af veya hususi af iradesinde hilafına sarih bir hüküm olmadıkça hidematı ammeden ve bir meslek veya sanatın tatili icrasını ve Emniyeti Umumiye idaresinin hususi nezaretini ortadan kaldırırlar) deniliyor. Her iki maddeyi karşılaştırdığımız zaman görüyoruz ki, İtalyan Ceza Hukuku fiili affı ihtiva ettiği halde ne Anayasamızda ne de Ceza Kanunumuzda fiili affa yer verilmemiştir. Ceza hukukumuzda böyle bir affa neden yer verilmedi. Bu hususun mücmel bir fikir edinmek ve ihtilaf konusunu teşkil eden Af Kanununun beşinci maddesindeki cezanın tamamını indiren affın mahiyet ve şümulünü tayinde salim bir kanaata varabilmek için yalnız Türk ve İtalyan Ceza Kanunları şerhleriyle mukayyet kalmıyarak Suat Bilge'nin bütün hukuk devletleri af müesseselerine şamil bir tetkik ve tetebbü mahsulü olarak topladığı ve Adalet dergilerinde (Ceza hukukunda af) başlığı altında seri halinde neşrettirdiği yazılarla Ceza Hukuku Profesörlerinin kıymetli mütalaalarını da gözden geçirdik, tatbikler bakımından umumi af ile hususi af arasındaki büyük farkların tebarüz ettirildiğini gördük. Bu farklar izah olunurken umumi affın takibat ve davanın yani kazai mu