Yargıtay
Dairesi: Büyük Genel Kurulu
Esas No: 1946/ 10
Karar No: 1947 / 1
Karar Tarihi: 08.01.1947

(2004 S. K. m. 6, 47) (743 S. K. m. 1, 52, 410, 819) (818 S. K. m. 41, 55)

Dava: Hatalı olarak imal olunan merminin ve kusurlu ve tüfengin manevra ve atış talimi sıralarında patlaması sonucu olan ölüm ve maluliyet sebebleriyle Devlet aleyhine açılmış olan tazminat davalarının adli ve idari kazalardan hangisine ait olacağının tayini hususunda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 25.11.1944 tarih ve 2153/3437 ve 28.2.1945 tarih ve 63/397 sayılı kararlarını havi ilamları arasında meydana gelen içtihat ihtilafının giderilmesi zikri geçen Daire Başkanlığının 6.5.1946 tarih ve 1065/58 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni uyuşmazlığın konusunu teşkil eden kararlara ait ilam örnekleri çoğaltılıp dağıtılarak 8.1.1947 Çarşamba günü saat 9,30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurula (kırk dokuz) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu ilam örnekleri Birinci Başkan tarafından okunduktan ve hadise telhisen anlatıldıktan sonra söz alan:

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer; Aynı mahiyette olan hadiselere dair verilen kararlar arasında ihtilaf vardır. bunlardan biri, askeri vazife sırasında hatalı olarak imal edilen merminin patlamasından dolayı ölümiyle ve diğeri de askeri bir kampta atış esnasında da tüfeğin mekanizma ve kundak kısımları patlıyarak gene askeri bir şahsın gözünü kaybetmesiyle neticelenmiştir. Her iki davaya asliye mahkemesinde bakılarak karara bağlanmıştır. Fakat bunlardan biri dairemizce onanmış olduğu halde diğeri davaya bakmak Danıştaya ait olduğundan bahsile görevsizlik bakımından bozulmuştur. Kazaya uğrayanların her ikisi de askerdir.

Dava da, Devlet aleyhine açılmıştır. Yani haksız fiil hem askeri bir vazifeyi ifa sırasında vukua gelmiş hem de askerler hakkında işlenmiştir. Anlaşmazlığın mevzuu ise bu davanın adalet mahkemelerinde mi yoksa idari kazada mı görüleceğnin tayininden ibarettir. Her yerde bir hayli ihtilaf ve münakaşaya sebep olan Devlet mesuliyeti prensibi bizde Anayasanın elli birinci ve Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddeleriyle kabul olunmuştur. Filhakıka Anayasasının elli birinci maddesinde "idarive dava ve anlaşmazlıkları görmek üzere bir Danıştay kurulacağı" ve Danıştay Kanununun yirmi üçüncü maddesinin A fıkrasında da "Rüyeti adliye mahkemelerinin vazifesi dışında bulunan meseleler hakkındaki idari fiil ve kararlardan dolayı hukuku muhtel olanlar tarafından açılacak davaların Danıştayda görüleceği" yazılı bulunmuş olmasına göre bizim mevzuatımızda devlet mesuliyeti söz götürmez bir olaydır. Ancak, idari dava nedir? Bunun manasını tayin etmek icap eder. Bu hususu tayin için de Devlet faaliyetini gözden geçirmek lazım geliyor. Çünkü, bugünkü duruma göre Devlet faaliyeti günden güne artmıştır.

Harici ve dahili emniyet tedbirlerinden başka Devletin bir çok idari ve iktisadi hareketleri vardır. Buna göre Devlet faaliyetini ikiye ayırmak lazımdır. Esasen hukukçularda Devletin bu faaliyetlerini ikiye ayırıyorlar ve birisine hakimiyet tasarrufu, diğerine de temşiyet tasarrufu adını veriyorlar. Devletin umumi menfaati gayesine matuf olan hareket ve faaliyetleri hakimiyet tasarrufudur. İdarenin hususi menfaatlerini temine matuf olan faaliyetleri temşiyet tasarrufudur. Temşiyet tasarrufu ferdin veya her hangi bir şirketin faaliyet ve tasarrufudur. Bundan hiç bir farkı yoktur. Devletin bugünkü çeşitli faaliyet ve tasarrufu tabiatiyle bu tasarrufun ikiye ayırıt edilmesini istilzam etmiştir.

Adalet tevzii, memleketin iç ve dış emniyetinin muhafazası vergi tarh ve cibayeti ve askerlik gibi hizmet ve tasarruflar amme menfaatı gayesine matuf hakimiyet tasarrufudur.

Porta, telgraf, telefon işleri, şimendöfer, tünel, orman ve maden işletmeleri, karada denizde, havada nakiyet, hidematı umumiyeye taalluku olmıyan mukaveleler yapmak, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan malları idare etmek, Ofis tesis ve bazı maddeleri inhisar altına almak gibi işlerde idarenin hususi menfaatlerini temine matuftur. Tamşiyet tasarruflarından burada daha ziyade ticari ve iktisadi gaye takip olunmuştur ki burada Devletin kanun nazarında fertten farkı yoktur. Fakat birinci gruba dahil olan işler ve mesela askerlik işi hidematı umumiyedendir. Askeri fiil ve muameleden doğan davalarda Danıştay Kanunu gereğinc idari davalardır bunlar zatı madde ve mevzu itibariyle idaridirler. Bu davalara bakmak idari kazaya attir. Meğer ki bu hususi kanunlarında aksine sarahat ola.

Medeni Kanunda ve İcra ve İflas Kanununda aksine sarahat vardır. İcra ve İflas Kanununun altıncı maddesi mucibince icra memurlarının kusurlarından ve Medeni Kanunun 917. maddesi mucebince tapu kayıtlarının tutulmasından doğan zararlardan ve Medeni Kanunun 410. maddesi mucibince vesayet makamından ödeyemediği paralardan ve 819. madde mucibince gayrimenkul irat senetlerinin muhafazasından Devlet mesuldür bu hususlara ait dava mevcut sarahatlar dolayisiyle mahkemelerde görülür, bunlar birinci gruba dahil olmakla beraber her birinin hususiyet ve ehemmiyetlerine binaen kanun vazıı, hususi hukukun uygulanmasını ve bu baptaki davaların umumi mahkemelerde görülmesini faydalı görmüştür. Bunlardan maadası idari kazaya gider. İhtilafın mevzuu askeri talim ve terbiye olduğuna göre hususi hukukla alakası yoktur.

Borçlar Kanununun 55. maddesi müelliflere göre, Devlet hakkında tatbik edilemez. İlmen bunun aksini iddiaya da imkan yoktur. Bugünkü hukuk telekkilerine göre hakimiyet tasarrufundan doğan zarardan Devlet mesul ise de, M.K.nun 52. maddesi mucibince hukuku amme müesseseleri hukuku amme kanunlarına tabi olmakla birinci gruba dahil işler hakkında Devlet aleyhinde açılacak davalarda amme kanunlarının tatbik edilmesi ve davanın da idari kazada görülmesi icap eder.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; Hadisede mermi bozuk imal edilmiş muayene edilmemiş bundan dolayı bir adam vefat etmiş bu bir ihmalden ve kusurdan doğan bir zarardır. Borçlar Kanununa göre hallolunmalıdır. Devlet hukuku ile alakası yoktur. Aksine mütalaa ilmi değildir. Adliye mahkemeleri bakmak lazımdır, dedi.

Dördüncü Hukuk Başkanı Fevzi Bozer; Kanun idari fiilden de bahsediyor. Silahları, mermileri muayene etmek idari fiildir. Tetkik olunacak mesele de idari fiildir dedi.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A.Himmet Berki; idari fiil böyle olmaz. Harp v