(743 S. K. m. 649, 652, 707, 720)

Patfoslu bir gayrimenkulü yersahibinin satabilip satamıyacağı hakkında Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin 4.7.1939 tarih ve 3037/1570 ve 15.5.1943 Tarih ve 620/1789 sayılı kararları arasında hasıl olan uyuşmazlığın çözülmesi İzmir yemiş çarışında Ali Raif Günyer imzalı ve 9.11.1944 tarihli dilekçe ile istenilmiş ve işin müzakeresi sırasında yukarıda zikri geçen 15.5.1943 Tarihli karar ile 30.5.1946 tarih ve 1644/2644 sayılı karar arasında, yer üzerinde mağruş bağ ve gürümden eser kalmaması halinde ve Medeni Kanunun meriyet ve şekli tatbiki hakkındaki kanunun otuz dokuzuncu maddesi müvacehesinde paftos gediğinin hükümsüz kalıp kalmıyacağı noktasında da uyuşmazlık mevcut olduğu anlaşılarak uyuşmazlık konusunu teşkil edenilam örnekleri çoğaltılarak 28.5.1947 Tarihine rastlayan Çarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurula (elli dört) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu olan kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan,

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Galip Karayalçın, İzmir ve Manisa ve diğer bazı şehir ve kasabalarda mülk arsa üzerinde bina yapmak ve ağaç dikmek ve buna karşı yer sahibine beher sene bir ücret vermek üzere tesis edilen intifa hakkına örfü belde gediği denmektedir. Bu yerlerde şehir ve kasaba haricinde arazi üzerne bina yapmak ve ağaç ve gürum dikmek ve buna mukabil yer sahibine yine sene besene ücret vermek üzere tesis olunanintifa hakkında da paftos tabir edilmektedir. Gerek örfü belde gediği ve gerekse pastos tapu idarelerince kabul olunarak bina ve ağaçlar yapan ve diken namlarına ve yer de esas gayrimenkulün maliki namına kaydedilmekteydi.

(Paftos) kelimesi Rumca olup müddetsiz kiraya vermek manasındadır.

Konumuz olan paftos kımen gediğe benzemekte ise de, daha ziyade mukataaya yakındır.

Sayın Ali Himmet Berkinin (Vakıflar) nam eserinin elli yedinci sahifesinde örfü belde ve paftos hakkında tafsilat vardır. Yine bu eserin elli yedi ve elli sekizinci sahifelerinde bu hususa dair nizamnamenin bazı fıkraları yazılı bulunduğundan ben de aynen iktibas ettim.

Fıkralar şöyledir (mülk arsa üzerinde sahibi tarafından örfü belde namiyle vazolunan gedikler tasarrufudur ki, yerler hakikaten arsa sahiplerinin mülkleri olmakla gedik sahipleri senevi takdir olunan icaresi her ne ise onu verip ol veçhile bina ve ağaçlar için hakkı karara malik olmuştur. Bunların yerlerinin beyi mahkemede ve binaların ferağı yer mutasarrıflarının huzurunda icra ve gedik için %5 harcı ferağ ve % ikibuçuk harcı intikal yer mutasarrıfları tarafından ahz ve istifa ve senedi onlar tarafından ita kılınır) Yani temessükle satılacağını beyan etmektedir.

Diğer bir fıkra (Karşıyaka gibi İzmirin havalişinde bazı arazii emiriye ve mevkufe mutasarrıfları bu yerlerin üzerinde bina ve bağ yapmak ve eşcar garsetmek üzere senevi bir icare takdiriyle ahara icar etmişolduklarından bu veçhile gedik itibar olunanların kaffei ahkam ve şerait ve muamelatta yer ve binası vakıf olup da mülk olarak gedik vazolunan akarat ile mülk arsalar üzerinde gedik itibarı verilen müstegallattan hiç bir farkı yoksa da, hariç şehirde oldukları için bunlara (paftos) ve dahil şehirde olanlara gedik namı verilmiştir). Paftos hakkında esaslı bir ahkama tesadüf edemedim.

Sayın Ali Himmet Berki (Vakıflar) nam eserinde bu yerler üzerindeki bina ve ağaçlar zail olsalar dahi yer sahipleri yerlerini istirdat edemeyeceklerini yazmaktadır.

Sayın Ali Himmet Berki bu fikir ve mutalaasını zannedersem mukataadaki ahkama istinat ettirmiştir. Çünkü, ahkamül evkafta 282. meselede (ebniye veya eşcar veya gürumdan bir eser kalmayıp mutasarrıfı müceddeden bina ihdas veya eşcar ve gürum garsetmeyip mukataai kadimesini dahi vakfı tarafına vermese mütevellisi mukataayı fesih ile ol yeri mutasarrıfı yerinden nezedip ahara icar ve tefviz edebilir. Amma mutasarrıfı mukataai mukataai kadimesini vakit ve zamaniyle eda ederken ebniye veya eşcar veya gürumundan eser kalmasa bile mütevelli mukataayı fesih ile ol yeri mutasarrıfı yedinden nezedemez) denmektedir. Dairemizde bu sarahata binaen evvelce bu şekilde içtihatta bulunarak bazı kararlar ittihaz etmiş ise de Medeni Kanunun sureti Meriyet Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun otuz dokuzuncu maddesi hükmü dikkat nazarımızı celbederek bir çok inceleme yapdıktan sonra 30 Mayıs 1946 tarih ve 2644 numara ile paftos ve örfü beldede bina ve ağaçların zevalinden sonra artık müstecirin bu yerde hiç bir hakkı kalmıyacağından yer sahibi yerini istirdat edebileceği yolunda karar vermiştir.

Tatbikat Kanununun otuz dokuzuncu maddesi aynen şöyledir: (Kanunu Madeninin gayri menkuller sicilline dair olan kaidelere göre tesisleri artık kabil olmıyan ayni haklar -bir evin bir katının mülkiyeti gayrin arazisi üzerindeki ağaçların mülkiyeti ilah- tescil edilmeyip sadece ve lüzumu derecesinde işaret olunmakla iktifa olunur. Mezkur haklar herhangi bir sebeple muntafi olduktan sonra artık yeniden tesis edilemez.)

İşte bu madde gayet sarih olarak gösteriyor ki, yer üzerindeki bina veya eşcar ve gürum zail olduktan sonra artık Paftos sahibinin hiç bir hakkı kalmaz. Medeni Kanun yürürlüğe girdikten sonra artık eski ahkamdaki içtihatlarla değil Medeni Kanunun hükümleri dairesinde hareket etmek lazımdır. Ve zaten mukataalı yerler taviz bedeli verilerek mülke raptedilmekte olduğundan mukataalı yerler üzerinde tevakkufa mahal kalmamıştır. Binaenaleyh hulasa edecek olursak Paftos vasfı zail olduktan sonra yer sahibi gayrimenkulünde istediği şekilde tasarruf edebilir. Paftos vasfı zail değilse paftos sahibi müstakilen bina ve ağaçları başkasına satamaz. Çünkü, Medeni Kanun hükmünce bunların yerin mütemmim cüzü olup yere tabi olduğundan gerek bu noktadan ve gerekse tatbikat Kanununun yukarıda zikredilen otuz dokuzuncu maddesi hükmünce ayrıca tapu verilemiyeceği ve paftoslu yerde paftos vasfı mevcut olduğu halde yer sahibi gayrimenkulünü başkasına satsa paftos sahibinin hakkına halel gelmiyeceği fikir ve kanaatında bulunmaktayım.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer, Tevhidi içtihat müessesesine gelebilmek için nassolmamak lazımdır. Halbuki okudukları Kanunu Medeninin Meriyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki Kanunun otuz dokuzuncu maddesi hükmü gayet sarihtir.

Birinci Başkan, Temyiz Mahkemesi teşkilatının tevsiine dair olan kanunun sekizinci maddesini okudular. Okuduğum maddeye göre temyiz dairesinin iki kararı veya dairelerin kararları arasında tezat ve mübayenet görüldüğü veya bir daire müstekar olan içtihadından dönmek lüzumunu hissettiği takdirde işin tevhidi içtihat yoluyla halli lüzumu zaruridir. Şu halde bugünkü mevzuumuzda tam bir tevhidi içtihat mevzuudur dedi.

Dördüncü Hukuk dairesi Başkanı, Fevzi Bozer, işi bu şekilde mutalaa edersek tevhidi içtihat işlerini çok tevsi etmiş olacağız.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz, Birinci Hukuk Dairesi Başkanlığından yazılan müzakkereye bakılırsa ihtilaf Paftos namiyle maruf bir nevi gediklerin Medeni Kanunun meriyetinden sonra hükmü kalıp kalmadığında yani bu hususa müteallik Nizamnamenin mülga olup olmamasındadır. Halbuki dairenin tasdik ve nakız kararları arasındaki ihtilaf Paftoslu bir mahallin sahibi mutasarrıf olduğu yeri satabilir mi satamaz mı noktasındadır.

939 tarihli temyiz karariyle müddeabih mahallin paftoslu bir yer olması bağ yerine sahip olan davacının tasarruf hakkını ihlal etmiyeceğine ve bağ yerinin elde ele geçmesi muhdesatına malik olan kimselerin haklarına müessir olmıyacağına binaen mülk sahiplerinin mütasarrıf oldukları yerleri ahara satabileceklerine dair mahalli mahkemesinin verdiği karar tasdik ve 1944 tarihli daire kararıyle de tatbik kanununa göre paftos gediklerin elyevm muteber ve hükmü cari bulunduğu ve bu hususta gedik sahibi ancak temliki tasarrufa muktedir olup paftos gediğinin taalluk ettiği arazi sahibinin bu yeri satmak salahiyetini haiz olmadığı beyaniyle mahalli mahkemesinin aynı mahiyetteki kararı nakzedilmiş ve şu suretle her ikisi de eski olan hadiselerden birinde paftoslu namiyle maruf gediklerde yer sahibinin mutasarrıf olduğu yeri satabileceğine ve diğerinde de satamıyacağına karar verilmek suretiyle daire kararları arasında açık bir mubayenet hasıl olmuştur.

Bu içtihatlardan daha doğrusu bu kararlardan hangisinin doğru olduğunu söyleyebilmek için bu hususa ait nizamnamenin hatimesiyle dördüncü nevi matlaplı bendini okumak kafi gelir. Hatimede İzmir havalisinde bazı arazii emiriye ve mevk