(818 S. K. m. 19, 20, 65) (765 S. K. m. 576) (1593 S. K. m. 128, 129, 130, 131)

Umumhane olarak kullanılmak üzere ev kiralanması Ticaret Kanununun yirminci maddesinde bahsedilen umumi mahallerden birinin kiralanması hükmünde sayılamıyacağı evvelce içtihat edilip İzmir Asliye Ticaret Mahkemesinden bu hususa müteallik olarak verilmiş olan bir karar Yargıtay Ticaret Dairesinin 13.04.1942 tarih ve 1582/1071 sayılı ilamiyle görev noktasından bozulmuş olduğu halde sonradan umumhane işletmek üzere akdedilmiş olan hususi şirketten mütevellit davadan dolayı Beyoğlu Üçüncü Sulh Hukuk Yargıçlığından sadır olan 22.02.1943 tarih ve 151/232 sayılı hükmün incelenmesi sırasında; Umumhanelerin umumi mahallerden sayılacağı ve bu itibarla Ticaret Kanununun sözü geçen yirminci maddesine girebilecek ticari muameleler nevinden olacağı hakkında yeni bir çoğunluk teşekkül etmiş olduğundan bu baptaki uyuşmazlığın içtihadın birleştirilmesi yoluyla çözülmesi adı geçen daire Başkanlığının 21.09.1943 tarih ve 134 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni mezkur yazı ile ilişiği ilam örnekleri çoğaltılarak 14.01.1948 tarihine rastlıyan Şarşamba günü saat 9.30 da müzakerenin başlıyacağı Genel Kurul Üyelerine bildirilmişti.

Bugün toplanan kurulu (elliiki) zatın iştirak ettiği görülerek müzakere nisabının tahakkuk ettiği anlaşılmakla Birinci Başkan Halil Özyörük'ün Başkanlığında müzakereye başlanarak uyuşmazlık konusu kağıtlar Birinci Başkan tarafından okunduktan ve olayın özeti anlatıldıktan sonra söz alan;

Ticaret Dairesi Başkanı Faiz Yörükoğlu; Akitlerin serbestçe yapılması kaidesini koyan ve bu serbestliğin hududunu çizen Borçlar Kanununun ondokuzuncu maddesi taraflara karşılıklı menfaatlerini sözleşmeler ile hal ve tanzim etmek hakkını vermektedir. Bu maddenin ikinci fıkrası ise kanunun kati surette emreylediği veya kanuna mahalif ve ahlaka ve adaba veya umumi intizama ve şahsi hükümlere müteallik haklara aykırı bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları sözleşmeleri muteber saymaktadır.

Amme intizamı mefhumu umumi adaba, şahsi hükümlere müteallik haklara ve kanunun kati surette emreylediği kaidelerin kaffesini ihtiva eder.

Aktin mevzuuna gelince: Bu da akitler tarafından serbestçe tayin edilir. Bunu tahdit eden aynı kanunun yirminci maddesi bu mevzuun gayri mümkün, gayri muhik ve yahut ahlaka ve adaba aykırı olmaması şartını koymaktadır. Tarafların taahhüt ettiği şey yani edim diğer tabirle karşılıklı ivazlar gayri mümkün bir şey olmamalıdır. Bir aktin adaba muhalif olup olmadığının ölçüsü tamamen takdiridir. Bunu hakim takdir eder ve bu hususu hakim resen nazara alır. Adaba mugayeretinde tereddüt edilmeyen hususlar da vardır. Yüksek Heyete arzedilen ihtilaf konusu bu meyandadır. Aktin butlanı yalnız ifası lazım olan şeyin veya işin ahlaka münafi olması haline maksur değildir. Bu, aktin veya akitten maksut olan gayenin de ahlaka va adaba mugayir olması haline dahi şamildir.

Nitekim Borçlar Kanununun altmışbeşinci maddesi de bu hükmü teyit etmektedir. Orada ahlaka ve adaba mugayir bir maksat için verilen bir şeyin istirdadının caiz olmadığı hükmünü koymuştur. Şu halde bu neviden memnu olan bir mevzu için yapılan batıl akitlerde haksız iktisap dahi bahis konusu olamaz. Böyle bir borcun ademi ifası diğer tarafın zarar ve ziyan talebine de yer vermez. Umumhane küşadı bu kısma dahildir. Hükümetin bu gibi yerlerin açılmasına izin vermesi hususundaki noktai nazar da yersizdir. Hükümetin sadece sıhhi ve inzibati sebepden dolayı böyle yerler açılmasına dair olan izin ve müsaadesi kanunen batıl olan bu sözleşmeye meşruiyet izafe edemez.

Olayda bir taraf için aktin infazı sırasında diğer tarafın bundan istihdaf ettiği adap ve ahlaka mugayir maksadı bilmemiş olması da varit değildir. Zira sözleşmede sarahaten umumhane olarak kullanılacağı yazılan gayrimenkulun icarına razı olan mucirin müstecirin gayri meşru maksadına iştirak ettiği anlaşılmaktadır. Hiç şüphesiz Kanun Vazıının batıl saydığı sözleşmeye sonradan meşruiyet izafe edilemez. İşte onun için denemez ki, Hükümet bu kabil mahallerin açılmasına müsaade etmektedir. Yukarıda arzettiğim gibi bu sadece sıhhi ve disiplin bakımından konmuş idari tedbirlerdir.

Aksi noktai nazarı müdafaa edenlerin istinat ettiği Ticaret Kanununun yirminci maddesinin 3 numaralı bendinde yazılı Tiyatro, sinema ve sair temaşagah ve otel ve han ve lokanta gibi umumi mahaller ... ilah hükmü Fransız mevzuatından alınmış olup bu hususta müellifler bu maddede tadat olunan muamelelerin müşterek ve farık vasfının bunların bir ticari işletme ile alakadar olmaları hususudur. Hiç şüphesiz umumhane işletmek kanunen meşru ve muteber bir ticari işletme sayılmaz. Bu bakımdan bir mumhane küşadı kanunun yirminci maddesinin 3 numaralı bendinde zikredilen umumi mahallerden sayılmasına imkanı kanuni yoktur. Biran için muarızların düşündüğü gibi umumhane küşadını umumi mahallerden addetmek suretiyle ticari işletme olarak kabul ettiğimiz takdirde varacağımız sonuçlar arasında mesela; bu ticari işletme muteber sayılacağına göre bu gibi kadınları idare eden ile kadınlar arasındaki sözleşme ve şartları da muteber saymak gibi bir netice de görülür. O halde bu davaları da mahkemelerde görmeğe cevaz verecek miyiz? Evvel beevvel arzedeyim ki; bu meselede bütün müellifler müttefiktir.

Şimdi bu mesele hakında müelliflerin fikirlerine de kısaca göz gezdirelim: Profesör Marten sahife: 26 aynen (Kumarhane tesisi emrinde bir binanın istican bu kabil batıl akillerdendir.) demektedir. Tabii umumhane tesisi için bir bina istican evleviyetle batıl olur.

Yine bu maddeye istinaden Profesör Rosel şerhinin 52 inci sahifesinde: Bir apartman tarafeynin muvafakatiyle ahlaka mugayir bir tarzda istimal edilmek üzere kiralanmışsa bu kira mukavelesi muteber değildir ve mucir mukavelenin ademi icrasından dolayı bir zarar ve ziyan talebinde bulunamaz. diye açıkça bu kabil kira sözleşmesinin batıl olduğunu kabul etmektedir.

En yeni şerhlerden Bern Üniversitesi Profesörlerinden doktor Teogul'un Profesör Hüseyin Avni Göktürk tarafından son zamanda tercüme edilen eserinde ahlaka ve adaba mugayir akitlerin butlanından bahsederken altmışdördüncü sahif esinde aynen: (mesela fahiş ücrette, umumi evlere müteallik hukuki muamelelerde, rüşvet vadinde, iki taraftan tellal ücreti alma işinde, miras kaçırmak maksadiyle yapılan ücretli sözleşmelerde olduğu gibi denilmektedir.

Yine Şinayder ve Fik'in şerhinin Fransızca tercümesinin birinci cildinin ellinci sahifesinin gayri ahlaki hususların cinsi münasebete ait mesail kısmında: Umumi kadın angaje etmeğe ait sözleşmeler gayri ahlaki olup müsamahalı ev üzerine sözleşme akti, ve gayri meşru münasebetler için kullanılmak üzere bir yer isticarı kezalik gayri ahlaki olup batıldır. denilmekte ve ayrı ayrı üç adet federal mahkemesi kararı zikredilmektedir.

Meşhur sarih Fontur da eserinin Fransızca tercümesinin birinci cildinin 223 ve 224 üncü sahif elerinde aynen: ... Nikah haricinde cinsi münasebet için ücret vadi, Umumhane olarak kullanılmak üzere ev isticarı yahut bu neviden bir müessese işletmek üzere şirket mukavelesi tanzim etmek, umumu aldatmak gayesine matuf akit yapmak... ilah adaba mugayir ve batıldır. Burada da umumhane olarak kullanılmak üzere ev isticarının batıl olduğu açıkça gösterilmiştir.

Ve nihayet Zürih şerhi diye anılan ve Şönenberger ve Özer taraflarından yazılan Borçlar şerhinin Almanca metninin birinci kısmının Recai Seçkin tarafından yapılan tercümesinin 177 inci sahifesinin kırkbeş numaralı paragrafında aynen: fahişe parası üzerine anlaşma - amacın her iki tarafça bilinmesi - umumhane işletmek için ev kiralama veya satın alma, yahut umumhanede sarfetmek veya umumhane satın almak maksadiyle fahiş ve buna benzer işler adaba aykırıdır... ilah.. denilmektedir. Tabii hadisemizde bu amaç taraflarca malumdur. Zira kira kontratında umumhane olarak kullanılmak üzere isticar edildiği yazılıdır.

Mesele gayet açıktır. Bunun batıl olduğunda bütün müellifler de müttefiktir.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı Y. Kemal Arslansan; Umumi ev ittihaz edilmek üzere bir yerin kiralanmasına dair olan kira akti muteber midir? Umumi ev açmak Ticaret Kanununun yirminci maddesinin şümulüne giren ticari bir işlem sayılabilir mi? Zabıtanın umumi evler için ayırdığı bir mıntakada bir evin kiralanması özel mevzuatımıza göre muteber ve umumi ev açmağı da Ticaret Kanununun yirminci maddesinin üçüncü bendinin şümulüne giren ticari bir işlem cümlesinden olarak kabul eden ekseriyetin görüşünün müstenidatını arz ve izah edeyim.

İki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun rızalariyle münakit olan aktin mevzuu da mümkün, muhik olmak ve ahlak ve adaba mugayir olmamak şarttır. Ahlak ve adaba mugayir olmamak keyfiyeti akitten maksut gayeye de şamildir. İsviçrenin tanınmış hukuk bilginlerinden Alfert Marte'nin Borçlar Kanununun nazariyeleri adlı kitabının aktin mevzuu faslında, yazılı olduğu veçhile kumar oynanmak üzere bir yerin kiralanması hakkındaki kira akti ve gayesi amme intizamına ve adap ve ahlaka mugayir olması itibariyle batıl olup bu akte müsteniden bir hak iddia edilemez.

Ancak umumi ev ittihaz olunmak üzere yapılan kira aktinin muteber olup olamıyacağı keyfiyeti hususi mevzuatımıza göre tayin ve takdir olunmak iktiza eder. Memleketlerinin hal ve şartları memleketimizden bambaşka olan İsviçre sarihlerinin bu konuda rey ve mütalaaları bizi bir suretle takyit edemez. Ve olayda da anlaşmazlığın çözümüne bir veçhile müessir olamaz.

Ceza Kanunumuza göre kumar oynatmak ve gizli olarak umumi ev açmak ve işletmek yasaktır. Halbuki ammenin sağlığının korunması için zabıtanın ayırdığı bir mmtakada umumi ev ittihaz olunmak üzerebir yerin kiralanması hakkında kira aktinin muteber sayılmamasını gerektiren kanuni bir hüküm yoktur. Amme sağlığının korunması gayesiyle zabıtanın muvafakatiyle umumi ev ittihaz olunmak üzere bir yerin kiralanması hakkındaki kira akti ile mevzuu ahlak ve adaba mugayir olan hususları ayırdetmek zaruridir. Nitekim umumi ev sahibinden o evde çalışan bir kadının marka mukabilinde vizite parası diye muayyen bir meblağın tahsili hakkında açtığı dava mevzuu ahlak ve adaba mugayir ve binaberin batıl olduğu için reddine dair verilen hüküm onanmıştır. Bütün mülk sahiplerinin itirazlarına rağmen zabıtaca umumi ev mıntakası olarak ayrılan İstanbulda Kadıköyünde Pars mahallesinde bir mülk sahibinin rızası dışında umumi ev olarak kullanılmak üzere gayrimenkulunu kiralamaya mecbur kalması ve bir şahsın da zabıtanın muvafakatiyle bu maksatla o yeri kiralamasını muteber saymamak için bir sebep ve mesnet yoktur. Umumi ev ile bar arasında hemen hemen fark yoktur denilebilir. Bir yerin bar olarak kiralanması hakkındaki akti muteber sayıp umumi ev hakkındaki kira aktini muteber saymamak da doğru bir kıstas olamaz.

Umumi ev ittihaz olunmak üzere bir yerin kiralanmasına dair aktin muteber sayılması halinde Ticaret Kanununun ikinci ve yirminci maddesinin üçüncü bendi gereğince umumi ev açmağı ticari bir işlem olarak kabul etmek icap eder. Umumi evlerde (Combine) muhtelif akitlerde yapılır. Kalındığı ve içki ile beraber yemek yendiği hallerde otel gibi ücret ve içkili lokantalar gibi yemek ve sair konsumasyon parası ödenmek icap eder. Binaenaleyh arzettiği hususiyetlere göre umumi evler otel ve içkili lokantalar gibi umumi yerlerden saymak zaruridir. Umumi evler mesken olamıyacağı cihetle otel ve içkili lokantalar gibi umumi yerlerden saymak iktiza eder.

Ammenin sağlığının korunması gayesiyle zabıtanın ayırdığı mıntakalara ve umumi ev olarak kullanılmak üzere bir yerin kiralanması hakkında akit muteber ve icabı halinde otel ve içkili lokanta tarzında kullanılan umumi ev açmak Ticaret Kanununun ikinci maddesinin üçüncü bendi uyarınca ticari bir işlemdir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Şefkati Özkutlu; Kanun koyanın, bağıt yapma serbestliği bağıt konusunun serbestçe tayin edilmesi hakkında koyduğu kaideleri bazı düşünceler altında sınırlaştırmak lüzumunu duymuş olduğunu, Borçlar Kanununun Yörükoğlu arkadaşımın da bahsettiği ondokuz ve yirminci maddeleri göstermektedir. Konuşmamızın konusunu da bu serbestliğin sınırlaştırmış olduğu (adap ve ahlak) a aykırılığı ihtilaflı olmıyan umumhanecilik ve umumhane olarak kullanılmak üzere ev kiralanması teşkil etmektedir.

Fuhuş dünya kurulalıdanberi ahlaka aykırı sayıldığı gibi buna vasıta olmak, icrasını kolaylaştırmak ta aynı ağırlıkta olmak üzere ahlaksızca hareketlerden sayılmıştır. Bunlar öyle hareketlerdir ki, ahlaka aykırılıklarında biran bile tereddüt edilemez. Bunu, ahlaksızlık mıdır değil midir diye takdire kalkışacak bir hakim tasavvur edilemez.

Hal böyle iken, Devletçe umumi sıhhat ve ahlakın korunması maksadiyle alınmış olan tedbirler cümlesinden olmak üzere fuhuş ile meşgul olan kadınların ve bunlara vasıtalık edenlerin şehirlerin muayyen bir yerine toplanarak zabıtanın nezareti ve murakabesi altına alınmaları ve gayri meşru fiillerini icrada devamlarının yasak edilmemiş olması ihtilafa vol açmış bulunuvor.

Devletin koyduğu umumun intizamiyle ilgili kanunlara aykırı hareket aynı zamanda ahlaka aykırı bir hareket olur. Bazı hallerde kanun koyan o hükmü kaldırınca onun şümulü içine giren fiillerin ahlaksızlık vasfı da kalkar fakat, mesela rüşvet nasıl ki, dünya durdukça suç olarak kalacaksa fuhuşta ahlaksızlık vasfını hiç bir vakit kaybetmiyecektir. Kanunlar bu fiili işleyenleri cezadan muaf tutabilirler. Fakat ahlaka aykırılık vasfını hiç bir vakit kaldıramazlar. Cemiyetlerin bugünkü şartları böyle bir şeyi düşünmeye imkan ve ihtimal verdirmemektedir.

Devleti