Yargıtay
Dairesi: Büyük Genel Kurulu
Esas No: 1940/ 48
Karar No: 1943 / 15
Karar Tarihi: 14.04.1943

(2004 S. K. m. 121, 122) (743 S. K. m. 588, 612, 629, 630, 631)

İştirak halinde tasarruf olunan bir malda hissesi olan borçlunun borcundan dolayı müşa’ın tamamının mı yoksa yalnız hissesinin mi satılacağı yolunda Temyiz Mahkemesi İcra ve İflas Dairesinin 289.1939 tarih ve 2881/4000 ve 5.4.940 tarih ve 117/1853 sayılı kararlarını havi ilamları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için 14 Nisan 1943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiye’ye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan:

Abdullah Aytemiz: Dairenin yekdiğerini mübayin ikik kararı var. Bunlardan ilk kararda iştirak halinde tasarruf olunan bir maldan hissesi olan borçlunun borcundan dolayı müşaın tamamının, bundan sonraki kararlarda da yalnız hissenin satılacağı esası kabul edilmiştir.

Kanunu Medeniye göre mülkiyet iki kısımdır.Biri müşterek mülkiyettir ki, ya kanunla veya akitle teessüs eder, mukavele ile olur. İki kişinin ortaklama bir malı satın almaları gibi kanunla vücut bulur, külfetsiz ve fahiş masrafsız birbirlerinden ayırt edilmesi mümkün olmayacak surette müteaddit kimselerin mallarının birbirlerine karışması gibi. Diğeri de iştirak halinde mülkiyettir. Bu da ya kanunla veyahut mukavele ile hasıl olur, kanunla olur. Mirasçılarla mal ortaklığında karı koca arasındaki ortaklık ve şirketler gibi veyahut akdi olur. Tarafların mukavelesiyle tekevvün eder. Bu iki mülkiyet arasındaki farklar müşterek mülkiyette hisselilerden her biri kendi hissesini satmak, rehin etmek gibi tasarruf edebilir. Keza hisselilerden bazıları ufak tamirat ve ziraat işleri gibi adi tasarrufları yapmaya ehildir. Bundan başka hisse ve adet ekseriyeti olanlar da müşterek malın umumunda ekkaliyeti temsil edebilir. Mesela icar gibi İştirak halinde mülkiyetlerde ise hilafına bir hüküm bulunmadıkça umum hisselilerin tasarruf hususunda iştirak ve ittihatları şarttır. Bunlardan bazları ne kendi hissesinde ve ne de umumu hakkında tasarruf edemezler bu iki mülkiyet arasındaki farkın sebep ve illetine gelince müşterek mülkiyette her şeriklerin hissesi malum olduğundan tasarrufları caizdir.

İştirak halinde mülkiyette ise hisse mevzubahis olmayıp hak esastır. Nitekim Medeni Kanun’un 629 ve 630 uncu maddelerinde hisse yerine hak tabiri kullanılmış ve her birilerinin hakkının iştirak teşkil eden şey’in tamamına sari olacağı beyan edilmiştir. Halbuki müşterek mülkiyette hissedar tabiri istimal olunmuştur.

Böyle bir mukaddimeden sonra ihtilaf mevzuunu teşkil eden meseleye gelelim. Mirasçılar arasındaki ortaklığın iştirak halinde olduğu Medeni Kanun’un 581 inci maddesinde musarrahtır. Bu maddede mirasçılar birden ziyade ise terekedeki haklar ve vecibelerin taksime kadar müşa kalacağı ve mirasçıların bunda müştereken tasarruf edebilecekleri muharrerdir. Medeni Kanun’un 630’uncu maddesinde bir cümle var. O da hilafına bir hüküm olmazsa buna muvafık olarak İcra Kanunu’nun 121 inci maddesi tedvin olunmuştur. Bize lüzumlu olan cümleleri müsaadenizle aynen arz ve sadet harici fıkralarını da tayyedeceğim. Bu maddede şöyle denilmektedir: İştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesinin satılması lazım gelirse icra memuru satışın nasıl yapılacağını tetkik merciinden sorar. Merci hakimi ikametgahı malum olanları davet edip kendilerini dinledikten sonra açık artırma yaptırabileceği gibi satış için bir memur da tayin edebilir. Veyahut iktiza eden diğer bir tedbiri alabilir. Bu madde aslına yani İsviçre Kanunu’ndaki metne tamamen muvafak olduğundan İsviçreli şarihin bu madde hakkındaki şerh ve izahatının hülasasını arzedeyim. Alacaklı iştirak halinde tasarruf olunan bir mal hissesinin satılmasını isterse icra memuru keyfiyeti hakime bildirir. Hakim alakalılara davet edip kendilerine uzlaşmayı teklif eder. Onlar da alacağını peşin veya mukassaten ödenmesini taahhüt ederlerse maksat hasıl olur. Veyahut iştiraki feshedip borçluya düşecek hisseyi tayin ederler. Alacaklı da bunu sattırır. Eğer bir uzlaşma hasıl olmazsa hakim satış tarzı hakkında tarafları, alakalıları mütalaa dermeyanına davet eder. Ve mütalaalarını öğrendikten sonra ya mahcuz hissenin satılmasına veyahut iştirak münasebetinin feshiyle mamelekin tasfiyesine karar verir. Ancak tasfiyeye karar verip de iştiraki olanlardan biri muhalefet ederse o vakit alacaklı mahkemeye müracaatla fesih davasını açmaya mecbur kalır. Hülasa iştirak halinde tasarruf olunan malların tamamının satılacağına dair ne metinde ve ne de şarihin şerhinde hiç bir kayıt ve işaret yoktur. Bundan başka Federal Mahkeme’nin de bu hususta bir içtihadı var, o da iştirak halinde mülkiyette icra hakiminin müşa’ın tamamının satılmasına izin veremeyeceği merkezindedir.

Binaenaleyh müşa’ın tamamı hisselilerin muvafakatleri alınmadıkça asla satılamaz kanaatindeyim.

Şefkati Özkutlu: Bütün şirketlerin emvali iştirak halindedir Bu takdirde şürekadan biri bu şirketin malına haciz koyabilir mi? Bendenizce koyamaz. Ancak bilançoya göre temettua veyahut da tasfiyeden sonra hasıl olacak hissesine koyar.

Abdullah Aytemiz: Filhakika Ticaret Kanunu’nda böyle sarih bir madde vardır. Fakat bize şimdiye kadar bu neviden bir iş gelmedi. Bize gelenler hep miras halindeki iştiraklerdir.

F.Hulusi Demirelli: İştirakte hisse mutlaka gayri muayyen demek değildir. Tereke taksime kadar iştirak halindedir. Bütün şirketler ile adi şirketlerde de iştiraki emval vardır. Hisseler muayyendir. Bir şerikin tasarruf edememesi yolundaki hüküm sebepsiz olarak kanuna konulmuş değildir. Bunda mirasçıların taksime kadar ittifak ve ahenk halinde bulunmaları ve taksime yabancının karışmaması maksadı vardır ki, pek doğru ve faidelidir. Her mirasçı taksimi isteyebilir. İcra Kanunu’nun hisse demesi borçlunun hissesine maksurdur. Ancak hissesi üzerine haciz vazedilir. Borçlu olmayanlar aralarına bir ecnebi almak istemezler. İş nihayet iştirak halinin feshi için yani şüyuun izalesi için mahkemeye gikmekten ibarettir. Yoksa iştirak halindeki malı yahut bir hissesini icra memuru ve icra hakimi yalnız başına artırmaya koyup satamaz.

Cevat Gücün: Burada tevhidi içtihad suretiyle halledilecek bir mesele yoktur. Memleketimizde Kanunu Medeni’nin en güzel maddeleri içinde en fena bir maddedir.

Birinci Reis: Usulü müzakere hakkında bir kaç söz ilave edeceğini ve bilhassa iki ilamın da kanuna muvafık olmadığını, tevhidi içtihat müessesesinin kararın bir doğruluğunu kabul etmek mecburiyetinde bulunduğunu göre tevhidi içtihadı mucip bir hal görmediğini ve Yüksek Heyet’e bu ciheti hatırlattığını beyan buyurdular.

İbrahim Ertem: Yüksek Heyet, muhakkak iki karardan birine doğrudur demek mecburiyetinde değildir. İki kararda da isabet yok ise üçüncü noktai nazarı da Yüksek Heyet dermeyan eder. En başta tevhidi içtihadı icap ettiren bir meseledir.

İKİNCİ CELSE: 14.04.1943

Abdulah Aytemiz: İcra ve İflas Kanunu’nun 121 inci mddesi Kanunu Medeni’nin 631 inci maddesine muvafık olarak tedvin edilmiştir. Müşa’ın tamamının satılacağı hakkında bir sarahat ve delalet yoktur. Federal Mahkeme’nin de şayi hissenin satılacağı hakkında bir kararı mevcuttur.

F.Hulusi Demirelli: İcra hakimi iştirak halinde mülkiyeti teşkil eden malı satamaz. Bunda müttefikiz. Alacaklı Kanunu Medeni’nin 588’inci maddesi mucibince vazifeli hakimden taksimin yapılmasını veya şüyuun izalesini isteyebilir. İştirak halindeki mal hükmi şahsiyete benzetilen şirkete ve mirak şirketine yani bütün mirasçılara ait demektir. Şirketi adiyede olduğu gibi hadisemiz de ayni ahkama tabi olmak lazımdır. İsviçre Kanunu ile bizim metninde buyurdukları ikametgah meselesinden başka bir fark daha mevcuttur.

Bizimkinde iştirak halinde tasarruf edilen mal dahi bu maddeye alınmış bulunmaktadır. Bu halde terekenin tasfiyesi lazımdır. 121, 122 inci maddelerimizdeki haller tedbir ittihazına lüzum gösterir. Yoksa icra hakimi veya icra memuru taksim edilmemiş terekeye dahil olan gayrimenkulün tamamını mirasçının borcundan dolayı satabilir, demek doğru olmadığı gibi borçlu mirasçıya ait hisseyi satabileceğini de kabul edemeyiz. İcra hakimi bu halde tasfiyeye lüzum gösterir ve şüyuun izalesini vazifeli hakimden istemeye icra memurunu yahut Kanunu Medeni’nin 588’inci maddesi mucibince hareket etmek üzere alacaklıyı mezun kılar.

A. Himmet Berki: Evvela eski hukuka göre mülkiyet ve iştirakin mahiyeti ve sonra eski ve yeni hukuk arasındaki düşünüş farklarını arzedeceğim. Daha ziyade maruzatım Medeni Kanunu’ un iştirak hükümleri hakkında durmak ve bu husustaki tereddütlerimi arzetmek olacaktır.

Mülk, İslam hukukuna göre her nevi tasarrufa kudret bahşeden bir ihtisastan ibarettir. Böyle bir ihtisas olmayan yerde mülkiyet olamaz. Orada ancak hak bahis mevzuu olabilir.

Mesela, bir kimsenin müstakilen satın aldığı mal ile kendi arasında tam bir ihtisas vardır. Her nevi hukuki tasarrufta bulunabilir. Çünkü malda tasarrufa mani olacak başka hak ve vecibe yoktur.

Kezalik bir kimse vefat edip veraseti münhasıran oğluna münhasır kalsa techiz ve tekfin ve borç gibi haklar ifa olunduktan sonra geriye kalan tereke varisin mülkine intikal eder. Fakat tereke borçlu olmak gibi vecibe ile mahmul ise varisin o tereke üzerinde hakkı vardır. Çünkü tereke hakkı vecibe ile mahmuldür.

Mülki iştiraki buna göre bir tasnife tabi tutmak zaruridir. Çünkü bazı iştirakte tam ve kamil bir mülkiyet ve bazısında mukayyet mülkiyet, daha doğrusu hak vardır.

Mesela, üzerindeki haklar ifa olunan bir tereke varislerin mülküdür. Varisler bundaki hisselerinde istedikleri gibi tasarruf edebilirler.

Keza müştereken iştira veya ittihab olunan bir mal şeriklerin müşterek mülkleridir.

Her iki surette nısıf ve sülüs gibi hisseleri tayin mümkündür. Buna hiç bir mani yoktur.

Fakat vecibeleri ifa ve tasfiye edilmeyen bir şirket ve bir tekere şerik ve varislerin mülkü sayılamaz. İşte bu nevi şirket iştirak halinde mülkiyet suretinde düşünülebilir. Yani hisseler nısıf, sülüs gibi tayin edilemez. Yalnız şerikler için şayi hak olur. İştirak halindeki mülkiyeti hukuken böyle düşünmek lazımdır. Bu maruzatım eski ahkama göredir.

Medeni Kanun’a gelince, bu hukuka göre de mülkiyeti başka suretle tarife imkan yoktur sanırım. İdare usullerinden kat’i nazar mahiyet itibariyle her iki hukukta müşterek mülkiyette fark yoktur. Asıl fark diğer nev’i iştiraktedir. Medeni Kanun bazı nev’i şirketleri ve mutlaka miras şirketini iştirak halinde addediyor.

Tasfiye olunmayan şirketlerde şeriklerin haklarının müşterek emvalde şayi halinde bulunması doğrudur. Ancak terekeyi mutlaka iştirak halinde addetmek işte şayanı mülahaza olan mesele budur. Çünkü bir defa varisler borçtan müteselsilen mesuldür. Tasfiye hali de yoktur. Bundan başka tereke üzerinde bir hak olmadığını farzedelim. Bu halde miras şirketini iştirak halinde addetmek niçindir? Yine farzedelim ki, bütün mallar taksim edilmiş, yalnız terekeden bir tarla kalmış, bunu iştirak halinde saymanın faidesi ne olacaktır? Bunu anlamak müşküldür. Zarar ise aşikardır. Merhum Lütfü Fikri Beye teşbihinde hak vermek lazım geliyor. Bütün varisler toplanıp da bir şekil kararlaştırsınlar ve taksim yapsınlar, deniliyor. Bu kolay bir iş değildir. Sonra terekeden bir malı biri gasbetse varislerden biri dava edemeyecek, büyük küçük ne kadar varis varsa toplanacak veya vekil tayin edecek, hepsi birden dava açacak. Müteveffanın alacağı olsa vereseden biri hissesini dava edemeyecek, bütün verese tarafından dava olunmak lazım gelecek veya mahkemeden bir mümessil tayin edilecek. Bu güçlükler iktiham olunur şeyler değildir. Bendeniz buna makul hukuki bir sebep bulamıyor ve bir türlü tevcih edemiyorum. Temenni edelim ki, ilk imkanda Medeni Kanun’un bu hükümleri tadil edilsin.

Asıl ihtilaflı meseleye gelince, İcra ve İflas Kanunu’ndaki merasim dairesinde hisse satılır. Tamamı satılamaz.

Şefkati Öz