Yargıtay
Dairesi: Büyük Genel Kurulu
Esas No: 1931/ 2
Karar No: 1931 / 40
Karar Tarihi: 10.06.1931

(743 S. K. m. 678, 642, 922, 634) (818 S. K. m. 213)

Dava: Noter senediyle vukubulan emvali gayrimenkule alım satımının muteber olmadığına karar veren Temyiz Birinci Hukuk Dairesi ile yine senedi mezkurla vaki olan emvali gayrimenkule alım satımının muteber olacağı hakkında ittihazı karar eden Dördüncü Hukuk Dairesi arasında hasıl olan ihtilafı içtihadın Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair 1221 no'lu kanunun sekizinci maddesine tevfikan tevhidi içtihat tarikiyle halli Temyiz Mahkemesi Dördüncü Hukuk Dairei aliyesinin 3 teşrinievvel 928 tarih ve 3269 no'lu müzekkeresiyle talep edilmiştir.

Dairei müşarünileyhimanın salifüzzikir ilam suretleri celp ve telhis ve nüshaları teksir ve Heyeti Umumiyeye tevzi olunduktan sonra içtimaın 930 senesi kanunusanisinin 15. çarşamba günü vuku bulacağı devaire ihbar edilmiştir.

Yevmi mezkûrda Birinci Reis Mehmet İhsan Beyefendi Hazretlerinin tahtı riyasetlerinde ve Birinci riyaset salonunda içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk altı zatın iştirak ettiği görülerek nisabı müzakere tahakkuk etmekle müzakereye başlandı.

Birinci Hukuk Dairesi'nin nüktai nazarını müdafaa ve teşrih etmek üzere söz alan dairei müşarünileyha reisi Vehbi Beyefendi: Meselei mütekaddime olarak şunu arzedeyimki, hak ve adaleti tatbika memur olan heyeti celilelerinden Dördüncü Hukuk Dairesi heyeti muhteremesinin yüksek ilim ve içtihatlarının takdirkarıyım. Bunun için hak ve hakikat yolunda söylenen sözlerden müteessir olmamalarını bilhassa rica edeceğim.

Malümu alileridirki Temyiz Mahkemesi dairelerinden her birinin vazifesi Temyiz Teşkilatının Tevsiine dair kanun ile muayyendir. Bu kanun mucibince gayrimenkule müteallik ayni haklara ve vakfa dair ikame olunan davalar üzerine sudur eden hükümlerin tetkiki Temyiz Birinci Hukuk Dairesi'ne ait ve Dördüncü Hukuk Dairesi'nin vazifesinden hariç oduğu halde Dördüncü Hukuk Dairei aliyesi katibi adil senediyle atılan gayrimenkulden müneis davalarda verilen hükümleri vazifesi hariinde olarak tetkik ve bu hususta Birinci Hukuk Dairesi'nin kararına mübayin karar ittihaz etmiş olmasından naşi iş bu tevhidi içtihat meselesi tahaddüs etmiştir. Benim kanaatıma göre Dördüncü Hukuk Dairei aliyesinin ittihaz etmiş olduğu şu karar bir tevhidi içtihat hadisesi teşkil edemez, çünkü vazifesi haricinde olmakla keenlemyekündür.

Vazııkanun mezkûr tevsii teşkilat kanununun ilk maddelerinde dairelerden her birinin vazifeini birer birer tayin ettikten sonra tevhidi içtihada müteallik olan diğer maddesinde ihtilafın ne suretle halledileceğini beyan ederken mübayin kararların vazifedar olan dairelerden sudur etmesi lazım geleceğini artık kayt ve tasrihe lüzum görmemiştir.

Bu noktai nazardan ortada bir tevhidi içtihat meselesi olmadığı reyindeyim. Evvel emirde bu noktanın münakaşa ve müzakere edilmesini rica ederim.

Evvela Dördüncü Hukuk Dairesi ilamının okunması takarrür etmekle dairei müşarünileyhanın 3269 no. ve 11 teşrinievvel 928 tarihli ilamı okundu.

Bahri Beyefendi: Dairemiz münhaıran katibi adil senediyle vuku bulan gayrimenkul alım satımını tetkik etmeyip ancak kıraat olunan ilamda da mezkûr olduğu üzere katibi adil senediyle aldığı gayrimenkulün müşteriye teslim edilmemesi üzerine müşteri bayie vermiş olduğu parayı talep eder ve mahkemece de hükmedilirse bu hükümleri tetkik eder ve bu da vazifesi dahilindedir.

Fuat Hulusi Beyefendi: Dairelerin vazifeleri dava itibariyle tahakkuk eder. Bu ilam da Dördüncü Hukuk Dairesi'nin vazifesi haricinde olan bir davaya ait ise de madem ki bir karar mevcuttur e bu karar başka bir suretle de ref edilemez, o halde tevhidi içtihat iktiza eder, buyurmalarıyla makamı riyasetten araya müracaat edilmekle neticede tevhidi içtihada lüzum olduğu ittifakla takarrür etti.

Birinci Hukuk Reisi Vehbi Beyefendi: Gayrimenkulün alım ve satımına müteallik akt ile aktin tapu siciline kayt ve tescili ayrı ayrı muameleler olup her birinin sureti ifası usulü mahsusaya tabidir. Bizde arazii milliyetinin bedel mukabilinde veya meccanen veyahut temini deyn için vefaen ferağı evvelce tapu memurunun da dahil olduğu ferağ komisyonlarında yapımakta iken bu komisyonların lağvından sonra şu vazife yalnız tapu memurlarına tevdi edilmiş olduğu gibi emlakin bey'ü şira ve hibe ve terhini hususlarına müteallik bilcümle muamelat dahi 1318 tarihinden itibaren ayni usule tabi tutulmuş ve tapu memurları huzurunda vuku bulmayan bilcümle emvali gayrimenkule alım ve satım ve hibe ve rehin ve vefaen bey'ü ferağ akitleri muteber addedilmemiştir. Elhaletü hazihi muamele bu suretle cereyan etmektedir.

Bizde tapu memurları hem gayrimenkule müteallik alım ve satım vesaire takrirlerini istima, senedi resmi mahiyetinde bir zabıtname tanzim, hem de huzurunda vuku bulan bu akitleri tapu defterine kayt ve tescil etmekle mükelleftir. Şimdi mucibi ihtilaf olan meseleye nakli kelam edelim:

Bizde emvali gayrimenkulenin temlikatına veya deyin mukabilinde vefaen bey ve ferağına müteallik olan muameleler hayli zamandan beri ve halen tapu dairesinde bu suretle cereyan etmekte iken Borçlar Kanununun 213. maddesinde, (Gayrimenkul bey'i muteber olmak için resmi senede raptedilmesi şarttır) ve Kanunu Medeninin 634. maddesinde dahi, (Mülkiyeti nakleden akiter resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar) ibarelerini ve bu kanunların emvali gayrimenkulenin hibe ve rehin ve vefaen ferağı hususlarından bahis diğer maddelerinde münderiç aynı kelimeleri görüyoruz.

Bu maddelerde yazılı (resm isenet ve resmi şekil) kelimelerinin medar ittihaziyle noter-katibi adillerin garimenkule ait olan salifüzzikir ukut hakkında dahi akidinin takrirlerini istimaa, olbabta senet tanzim ve tastikına salahiyettar olduğuna hükmetmek, imkânı var mıdır? Buna kanunen ve mantıkan imkân mevcut olmadığını delaili cedideye müsteniden nazarı ıttılaınıza arzedeceğim. Ve evvelemirde Katibi Adil Kanunu'nun katibi adillerin vazifelerini tayin eden altmış üçüncü maddesiyle kanunu mezkûrun katii adillerin alacakları harçları tayin eden faslında münderiç yetmiş sekizinci maddesini okuyacağım (maddeler okunmuştur).

1- İşte bu maddelerden dahi anlaşıılyor ki katibi adiller emvali gayrimenkulenin alım ve satımına ilah... ait akitler hakkında senet tanzim ve tastike mezun değillerdir. Katibi adillerin tanzim ve tasdik edebilecekleri vesaikin mevzuları bu maddelerde hasren tayin edilmiştir. Binaenaleyh katibi adiller bu muayyen ve mahdut vazifeleri haricinde emvali gayrimenkule hakkında alım ve satım ve hibe ve vefaen bey senetleri tanzim ve tastikine haizi salahiyet olmadıkları şek ve şüpheden vareste bulunduğu gibi Kanunu Medeni ile Borçlar Kanunu dahi katibi adle bu hususlarda salahiyet vermemiştir.

Mezkûr kanunların mevaddı malümesinde muharrer şekli resmi ve senedi resmi tabirlerine ne deyeceksiniz, diye varit olacak bir suale şöyle cevap verilir:

Malumdur ki senedi resmi yalnız katibi adlin tanzim ettiği senede maksur ve münhasir değildir. Bunun envaı vardır. Vazııkanunun, Kanunu Medeni ve Borçlar Kanununun mevaddı malumesinde münderiç senedi resmi ve şekli resmi tabirlerinden maksudu katibi adil senedi olsa idi bu maksadını mezkûr maddelerde katibi adil senedi demekle izhar ederdi. Netekim vasiyet ve kaydı hayat ile bakma mukavelesi gibi birkaç hususa müteallik maddelerinde katibi adil deyu tayin ve tensis etmiştir. Vazııkanunun maksadı bu olmadığına yani emvali gayrimenkulenin bey ve şira ve hibe ve rehin ve terhin ve vefaen bey'ine ait akitlerde katibi adillere şu salahiyeti vermediğine ahiren neşrolunan bazı mevaddı kanuniye ahkamı dahi delili celidir. Bunları da okuyalım, bakınız:

2- Katibi Adil Kanunu'nun bazı mevaddının tadili hakkındaki 1402 nolu ve 6 Mart 929 tarihli kanunun üçüncü maddesi ne diyor (maddenin ibaresi okunmuştur).

3- Tapu harçlarına dair 1451 nolu ve 27 Mayıs 929 tarihli kanunun 28. maddesinde aynen şu ibare münderiçtir (maddenin ibaresi okunmuştur).

4- Yine tapu harçlarına dair mezkûr kanunun otuz altıncı maddesi (mezkûr madde okunmuştur.)

30 Mart 929 tarihli Tasarruf Kanununun birinci maddesinin ikinci fıkrası mülga olduğunu zikrediyor ki işte bu ikinci fıkra senetsiz tasarrufatın e tahrir ve tahdidi icra olunan mahallerde tapu senedi ibraz edilmeyen yerler için dava istimaından hükkâmın memnu bulunduğunu mübeyyindir.

Birinci fıkrası ise şu ibareyi havidir: Araziyi miriye ve mevkufenin tasarrufuna dair bilcümle muamelat münhaısıran defteri hakani idarelerince icra ve mutasarrıflarına tapu senedi ibraz edilmeyen yerler için dava istimaından hükkâmın memnu bulunduğunu mübeyyindir.

Birinci fıkrası ise şu ibareyi havidir: araziyi miriye ve mevkufenin tasarrufuna dair bilcümle muamelat münhasıran defteri hakani idarelerince icra ve mutasarrıflarına tapu senedi ita olunur, diye muharrer olduğu gibi bu hüküm emlake ve icareteyn ve mukataa ile tasarruf olunan vakıflara da teşmil edilmiştir.

Eğer vazııkanunun makadı Kanunu Medeni ve Borçlar Kanununun mevaddı malumesinde münderiç şekli resmi ve senedi resmi tabirlerinden katibi adil senedi olsaydı ve katibi adli emvali gayrimenkuleye ait alım ve satım ve hibe ve rehin ve vefaen beyi akitleri hakkında senet tanzim ve tastika mezun kılmak istemiş bulunsaydı yukarıda zikredien 1402 numaralı kanunun üçüncü maddesinin üçüncü fıkrasında ölüme bağlı tasarrufları ilah... ve bu tadat ettiği sırada bir de gayrimenkulün bey ve şira ve rehin.. ilah... kelimelerini de zikrederdi. Bu ademi zikri 1451 numaralı kanunun yirmi sekizinci maddesinde münderiç (Akit yapmak) ibaresine katibi adillerin bu hususlarda halen dahi haizi salahiyet olmadığına ve bu muamelenin Tasarruf Kanununun birinci maddesinin mülga olmayan birinci fıkrası mucibince tapu memuruna ait bulunduğuna vazıhan delalet etmektedir. Bir sual daha varit olabilir:

Katibi adiller (noterler) salifüzzikir ukut hakkında senet tanzim ve tastikine mezun olmayınca Borçlar Kanununun mevaddı malumesinde münderiç şekli resmi ve senedi resmi tabirleri hükümüz mü bırakılmalıdır? Hayır!

Çünkü senedi resmi yalnız noter senedi değildir. Bir mahkemenin ilamı ve tapu memurunun istima etiği tekarir için tanzim ettiği zabıtname veya devletin bu hususlar için ayrıca tayin edeceği memurun yapacağı senetler dahi kanunen senedatı resmiyeden madut olduğundan mezkûr maddeler ahkamının bu veçhile imali mümkündür.

Malumu devletleridirki düveli mütemaddineden bazısında bizde cari olduğu gibi hem istimaı takrir, hem de tescil vazifeleri tapu memuruna tevdi edilmiş, bazısında ise birinci vazife notere yahut noterin ve tapu memurunun gayri ayrıca tayin olunan memuru mahsusa tefviz olunmuştur.

İsviçre Kanunu Medenisiyle Borçlar Kanununun bizim Borçlar Kanunu ve Kanunu Medenimizin salifüzzikir maddelerine muadil maddelerinde dahi noter kaydı mezkûr olmayarak alelıtlak şekli resmi ve senedi resmi tabirlerinin zikriyle iktifa edilmiştir.

Bu da İsviçre hükümatı müttehidesini teşkil eden kantonlardan bazısında gayrimenkule ait ukudu mezkûre hakkında senet tanzim ve tastiki notere müfevvez olmasından ve bazısından ise noterin gayri bir memuru mahsusa mevdu bulunmasından ileri geldiği ve bu hususta kantonların kavanini dahiliyesi hakim olduğunu şarihler beyan ediyor. Bizde dahi noterler bu salahiyeti haiz olmadıklarından noterleri bu vazife ile mükellef kılar bir kanun vaz edilmedikçe istimaı takrir vazifesinin kemafissabık tapu memurlarına ait olduğunda şüphe edilemez.

Binaenalazalik dairemizin içtihadı ahkamı mevcudei kanuniyeye muvafık olduğu gibi meslahata da muvafıktır.

Dairemize gelen evraktan anlaşıldığı üzere bazı kimseler noter (katibi adil) senediyle gayrimenkul bir malını şahsi ahara satarak bedelini aldıktan sonra o kimse ayni malı diğer şahsa satıp o şahıstan dahi para kopardığı nadir değildir.

Alım ve satım tapu memuru huzurunda vaki olsa bu dolandırıcılığın vukuu mümkün olmaz. Bir de noter huzurunda vuku bulan akdile mülkiyet iktisap edilmiş olmayıp iktisabı mülkiyet için aktin tapu defterine tescili lazımdır. Akidin tapu memuru huzuruna bir defa giderek takrirlerin iverir ve tapu memuru da bu takrire müsteniden tescil muamelesini ifa eder. Halbuki aktin evvel emirde noter senediyle tevsiki iktiza etse akidin bir defa noterin huzuruna giderek akdi takrir edip bunun için ayrıca harç ve masraf ihtiyar etmek, andan sonra da tapu dairesine gitmek ve tescil için dahi başkaca harç vermek külfetlerini tahmil etmeleri icap ederki bu keyfiyetler bilhassa köylülerimizi ne derece müşkülata ve zarurete duçar edeceği varestei izahtır.

Ali Rıza Beyefendi: Birinci Hukuk Dairesi'nin noktai nazarı istinat ettiği kanunlara göre muvafık olduğunu teyit ile beraber yalnız Kanunu Medeni ve Borçlar Kanununun şerhlerini okumakla iktifa edeceğim (Şerhin buna müteallik maddeleri okundu).

Sait Beyefendi: İhtilaf Kanunu Medeninin 634 ve Borçlar Kanununun 213. maddelerindeki resmi tabirinden çıkmıştır. Bu hususta muhterem Vehbi Beyefendi Hazretleri pek güzel izah buyurdular. Bendenizce de emvali gayrimenkulenin beyi tapu memurları huzurunda yapılmalıdır ve bahusus Katibi Adil Kanununda da emvali gayrimenkule satışı hakkında senet tanzim edeceğine dair bir şey olmadığı gibi katibi adlin her yaptığı senet de resmi değildir. Emvali gayrimenkulenin satışı noterlere verildiği takdirde teşevvüşü mucip olur. Tapu memurlarının bu vazifeyi yapması selameti muamele için de elzemdir. Hiç olmazsa mahalle heyeti ihtiyariyesinden tanzim edilmiş bir ilmühaberle başlayan bu muamele noterlerin yapacağı muamele ile elbette kabili kıyas olamaz. Binaenaleyh Yüksek vukuflarıyla yazdığı makalelerle bu tezimizi kuvvetli bir surette ifade eden ve muarızlarına mesket cevaplar veren arkadaşımız Refik Beye sözümü terk ediyorum. Yusuf Cemal Beyefendi: Hukuku tasarrufiye çok mühim bir şeydir. Emvali gayrimenkulenin vuku bulan alım ve satımı katibi adil senediyle alınıp satılır, dediğimiz takdirde intizamı amme haleldar olur.

Refik Bey Hakim oğlu: gayrimenkullerin nakli mülkiyeti hakkındaki senedi resminin noter huzurunda yapılmasına herkes gibi bendeniz de taraftar idim.

Yüksek huzurunuzda bulunmak şerefinden mahrum bulunduğum bir zamanda ve memuriyeti vazifem itibarıyla tetkikat ve neşriyat için vaktimin müsait olduğu bir sırada bu husus hakkında tetkikatta bulnmak fırsatı ile karşılaştım ve icra ettiğim tetkikat neticesinde noter senediyle vuku bulacak nakli mülkiyetin muvafık olamayacağına kanaat hasıl ettim ve bu kanaatıma müsteniden İstanbul'da çıkan ilmi bir mecmuada birkaç makale yazdım ve yazılarımla muarızlarımın şiddetli hücumlarına maruz kalacağımı tahmin ederken bilakis hilafına neşriyat yapan zevat bizzat gelerek fikirlerimi teyit ve takviye ettiler. Bundan da anladım ki gayrimenkullerin noter senediyle nakli mülkiyeti hakkındaki neşriyat bir maksat veya menfaat tahtında yapılmıştı.

Bu babtaki akitlerin noter huzurunda yapılıp bilahara tescil edilmesi hususunun İsviçre'de dahi mutlak bir kaide olmadığı gibi yine kanunun mehazi olan İsviçre Kanunları aktin resmi şeklini tayin hususunu kanton kanunlarına bırakmıştır.

Filhakika Kanunu Medeni bu hususta sakıttır. Kanunu Medininin şekli resmi tabir ettiği şekil, kantonlarca ayrı ayrı tayin edidiğinden muhtelif yerlerdeki eşkal arasında büyük farklar tebarüz edildiğinden muhtelif yerlerdeki eşkal arasında büyük farklar tebarüz etmiştir. Garp kantonları ve bazı başka kantonlar çoktanberi Fransız usulü veçhile birer katibi adil bulundurmakta ve halbuki başka yerlerde bu müessese bilinmemekte ve bu vazife belediye veya mahkeme katibine mevdu bulunmaktadır.

Bu mütalaa Kanunu Medenide mevzuubahis olan muhtelif şekli resmilere ait ve gayrimenkul satışlarına münhasır değildir. Ancak gayrimenkul mülkiyetinin izaasını mucip aktin resmi şeklini tayin hususunun kanunlara bırakılmış olduğunu aşikâr bir surette ifade eder. Hatta kanton tarafından tayin ve irae olunan memurların münhasıran o kanton dahilindeki gayrimenkullerin münakalatına ait resmi ukudu tanzim edebilecekleri tespit edilmediğinden bahsile Rosel Federal mahkemesinin bir kararında bir gayrimenkulün beyi mukavelesinin hatta akidin arasında mecburilittiba olabilmesi için hakimin bulunduğu mahal memuru huzurunda aktedilmiş olması lazım geldiğini kabul eyediğini beyan eylememiştir. Şu halde her mahal memurunun mutlak salahiyeti bile mevzuubahis değil demektir.

İsviçre'de Alman kantonları gayrimenkul satışlarını kamilen tapu memuruna tevdi etmişlerdir. Tabiri aharla bu memurlar gayrimenkul mülkiyeti nakleden akitlerin resmi şeklini tanzim ve bittabi nihai olarak tescil ile muvazzaftırlar.

Binaenaleyh katibi adiller bu vazifeyi yapamazlar. Fransız kantonları ise senedi resmiyi tanzim vazifesini katibi adillere bırakmışlardır. Fakat Alman kantonlarında cari usulün daha ziyade mazbutiyeti ve muhassenatı hasebiyle Fransız kantonlarının da Alman sistemini kabule mütemayil olduklarını İsviçre'de tapu ve kadastro tetkikatı yapan kadastro mektebi müdürü Sıtkı Beyefendiden öğrendim. Kanunu Medeni aktin resmi şekli alabilmesi için kimin huzurunda senedin tanzim edileceği hususunda sakit olunca bunun merciini tayin için mevcut sair kavanin ve nizamlara müracaat etmek zaruridir.

Tapu Nizamnamesiyle ahkami müteferriasından, emlaki sırfa ve mukataalı arazi ve mebani de hariç olmaksızın bilcümle gayrimenkullerin satışı tapu dairesinde memuru mahsusu huzurunda icra edilmedikçe muteber olamayacağı hakkında malum olan kaydı kanuni ne zımnen ve ne de sarahatan lağv edilmemiştir.

Evvelce de arazide bir sahibi arz, musakkafat ve müstegilatı vakfiyede bir mütevelli mevcut olması itibarıyla memuru mahsusu huzurundaki takrir bir nevi izin ve muvafakat mahiyetini gösterirdi. Bunların rakabasi miriye veya vakfa ait, mutasarrıfı yalnız hakkı intifaına malik olmasına göre aktin tamamiyeti için buna lüzum görülmüştür.

Sırf milk olan bir gayrimenkul satışında ise bu hukuki illet mevcut olmamasına rağmen satışın tapu dairesinde icrası teyidi kanuni altına alınmıştır.

Katibi adillerin şayanı vüsuk ve haizi itimat ve vukuf oldukları şüphesiz olmakla beraber bu keyfiyet kanunu mahsusiyle mezun oldukları fırsat haricinde kendilerine salahiyet vermez. Binaenaleyh kanunu umumi ahkâmınca mezun olmadıkları hususatı ifadan memnudurlar.

Hulasa, birçok mehaziri ihtiva edecek olan katibi adillerin gayrimenkul mülkiyetin nakli hakkındaki senedatı tanzime salahayitleri olmamasına binaen, Birinci Hukuk Dairesi'nin noktai nazarına iştirak ediyorum.

Ali Himmet Beyefendi: Evvelemirde şunu arzetmek isterim. Vehbi Beyefendi Hazretleri noter senediyle gayrimenkul beyinin mahzurlarından bahs buyurdular. Biz kanunun sarahatı karşısında bunu düşünmedik, çünkü biz kararlarımızı kanunun sarahat veya delaletine istinat ettirmek mecburiyetindeyiz. Bir kanun hükmünün maslahata muvafık olmadığını, mahzurlu bulunup bulunmadığını düşünmek heyeti teşriiyeye aittir.

Mahaza biz noter senediyle gayrimenkul beyinin muhassenatı mehazirine galip olduğuna kaniyiz. Bu hususta tevakkuf etmeyeceğim, noktai nazarlarımızı arzedeyim:

Borçlar Kanunu mucibince bey ahkamı malumdur. Satılan şey ya menkul veya gayrimenkuldür. Menkul beyi şekli resmiye tabi değildir. Gayrimenkul ise gerek haddi zatında gerek cemiyetlerin hakimiyetiyle alakadar olmak itibarıyla haizi ehemmiyet olduğundan bey muteber olmak için senedi resmiye raptedilmek şart kılınmıştır. Borçlar Kanunumuzun 213. maddesinde, gayrimenkul beyi muteber olmak için senedi resmiye raptedilmek şarttır. Gayrimenkule dair bey vadi ve beyi bilvefa ve istimlak mukavelesi resmi senede raptedilmedikçe muteber değildir, diyor. Bu şart akdin inikadı içindir. Nakli mülkiyet başkadır. Ahkâmı sabıkaya göre bey ile rakabeye müteallik hükmü gayri tam bir mülkiyet sabit oluyordu. Ahkâmı hazıramızda ise hüküm böye değildir. Yani mücerret akit, mülkiyeti nakletmez. Gerek menkulde gerek gayri menkulde mülkiyetin intikali için teslim lazımdır. Nitekim Kanunu Medeninin 678. maddesinde menkulde mülkiyetin intikali için teslim lazımdır ve 633. maddesinde gayrimenkul mülkiyeti iktisap için tapu sicilinde kayt şarttır, bununla beraber işgal miras ilah... diye sarahatan mücerret aktin mülkiyeti nakil olmadığı gösterilmiştir.

Menkulde nakil mümkin ve yed meşhut olduğundan bunun teslimi hakikaten teslim veya teslime ikdar ile gayrimenkulde yed meşhut olmadığından bunun teslimi tescil iledir. Demekki menkulde teslim ve ise gayrimenkulde tescil odur. Biz beyden bahsederken teslimi mülahaza etmeyiz, çünkü teslim aktin vecaibindendir, mahiyetinden değildir. Akt mün'akit olduktan sonra malik mebii teslim ederse ne ala, teslim etmezse Kanunu Medeninin 642. maddesi mucibince menkulde olduğu gibi bayi teslime cebredilir, yani müşteri mülkiyetin kendisine nakline karar verilmesini hakimden ister.

Borçlar Kanununun 214. maddesinde bir ayni menkulün şartla beyi halinde şart tahakkuk etmedikçe bey tapu siciline kaydedilmeyeceği tasrih ediliyor.

Şu kısa mukaddematı arz ettikten sonra kanundaki senedi resmi tabirinin tahliline geçiyorum:

213. maddedeki senedi resmiden maksat nedir? Bir kerre tapu senedi değildir, çünkü bu tescie müteallik bir kaydı resmi suretidirki icabında ihticac için verilir. Buna bey senedi denemez. İlam deniyor. Bu da olamaz. Çünkü ilam ya bir mülkin sübutuna veya iktisabına dairdir. Taayyün ederki noter senedidir. Senedi resmiden maksat tapu takrir zabıtarı da olamaz. Bu aynı zamanda tescil muamelesinide ihtiva eder. Tapu kavanin ve nizamatı ahkamı böyledir. Senedi resmiden maksat takrir zabıtları dersek bey vaadi şartıyla bey akdi imkânı bulunmaz. Kanunun mukayyet birçok hükümlerini ihmal etmiş oluruz. Mesela mukasettene semeni tediye edilmek veya mebi bir sene sonra teslim edilmek üzere bir gayrimenkul satışı yapılacak. Bunu tapu istima etmez. Borçlar Kanunu tecviz ve bu babta birçok ahkam vazettiği halde buna olamaz mı, deyeceğiz.

Senedi resmi noter senedidir dersek Kanunu Medeninin 922. maddes ihükmü ne olacak? Çünkü bu madde aktin hariçte icrası esasına müstenittir.

Akit resmi senetle yapıldıktan sonra buna müsteniden malik bir beyanname ile tescil yaptıracak veya müşteriye izin verecek o yaptıracak. Behemehal akit tescil ile beraber yaptırılmak lazım deyince bu maddenin manası kalır mı? Sonra ahkamı hazıraya göre tapu daireleri mücerret akit takrirlerini istima etmediğine göre Borçlar Kanunu'nun 237. maddesinde beyan edilen gayri tam hibe nasıl olur? Hibede senedi resmiden maksat noter senedidir. Beyde değildir, demek ise olamaz. İsviçre'deki usulden bahis buyuruldu. İsviçre'de başka şekilde olabilir. Fakat biz evvelce de arzettim, kanunlarımızın sarahat ve delaleti dairesinde muameleye mecburuz.

Vehbi Beyefendi Hazretleri noterin gayrimenkule dair senet tanziminden memnu olduklarını iddia buyurdular. Vaktiyle noter senediyle gayrimenkule dair alım ve satım muteber addedilmediğinden noterler böyle senet tanzim etmezlerdi. Salahiyetleri yoktu. Fakat Borçlar Kanununda mezkûr olan senedi resmiden maksat noter senedi olduğu tahakkuk edince noterler buna mezun kılınmış demek olmaz mı? Şüphesiz olur. Sonra bazı tadilat harç tarifesine ve tapu kavaninine istinaden noktai nazarlarına istidlal buyurdular. Bu istidlaller doğru değildir. Muahharen neşrolunna tapuya müteallik kanun tapu muamelatına aittir. Esasen biz doğrudan doğruya tapuya takrir ve tescil olmaz, iddiasında bulunmuyoruz. İşte muhtasaran bizim noktai nazarımız budur.

Kazım Beyefendi: Vazııkanun akitlerde şekil aramamış, fesat olmamasını düşünmüştür ve bunun için tahriri şekilleri göstermiş ve diğerlerinde bunları da göstermele beraber resmi olmasını tasrih etmiştir. Borçlar Kanununun 213. maddesinin bahsettiği senedi resmiden maksat ne olabiir? Garp hukukiyatında akti ikiye ayırmışlardır. Akt (Utantik) noter senedidir. Bir noktada anlaşamıyoruz. Gayrimenkulün iktisabı için tapu siciline kaydı lazımdır ve bir de temliki tasarruflarda bulunabilmek için tescil lazımdır.

Katibi Adil Kanununda gayrimenkulün satılamaması Borçlar ve Kanunu Medeni ahkâmını tadil edemez. Burada memleketin hakiki ihtiyacatını düşünmek lazımdır. Memleketimizde değil katibi adil senediyle hatta adi senetle bu satışlar yapılmaktadır. Vazııkanunun maksadı aktin doğruluğunu temin için resmi memur tarafından yapılmasını şart koymuştur ve işte katibi adil bir kanun memurudur. İsviçre'de kanton teşkilatı vardır ve buna bizar olan İsviçre siyasiyunu ilk hatve olarak Borçlar Kanunu ile kanunu kabul etmişler ve bu suretle (tescil) için ilk adımı atmışlardır.

Ali Himmet Bey: Mevzusuz tescilsiz bir akittir. Hilafını kabul edersek hiçbir senedin kıymeti kalmaz.

İsmail Sıtkı Beyefendi: İhtilafın mahiyetini şu suretle hulasa ettikten sonra noter huzurunda gayrimenkul mallar hakkında senet tanzim ettirilmesinin bahs ve zait bir muamele olmayıp ekseri ahvalde gerek bayi ve gerek müşteri için buna lüzum vardır. (Ve bu lüzuma dair bazı misaller zikir ve izah edilmiştir.) Gayri menkul mülkiyetin iktisabı arasındaki farkı teşrih ettikten sonra ikinci derecede noterlerin bu yolda senet tanzim e