Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1993/6
Karar No: 1996/2
Karar Tarihi: 01.04.1996

(3402 S. K. m. 1, 3, 27) (743 S. K. m. 136) (6762 S. K. m. 4) (2709 S. K. m. 141) (1086 S. K. m. 28, 29, 77) (766 S. K. m. 17)

Dava: Bilirkişi olarak görev yapmaları kanunla yasaklanan kişilerin kadastro tutanağının düzenlenmesine katılmaları sonucu oluşan aykırılık nedeniyle tutanakların Kadastro Müdürlüğüne iade edilip edilemeyeceği konusunda Yargıdtay 7, ve 17. Hukuk Daireleri ile 16. Hukuk Dairesi'nin kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülerek içtihatların birleştirilmesi Batman Kadastro Hakimliği'nin 03.09.1992 tarihli yazılarıyla istenilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 16.12.1993 gün ve 49 sayılı kararlarıyla dairelerin kararları arasında içtihat aykırılığı bulunduğu sonucuna varılarak, aykırılığın içtihadı birliştkirme suretiyle Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nda giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Karar: 1- a) Yedinci Hukuk Dairesi'nin 02.11.1992 gün, 1992/9205-20027 ve 05.05.1993 gün, 1990/1307 esas ve 1993/4916 ve 28.04.1993 gün, 1990/13066 esas ve 1993/4550 sayılı kararlarında; "kanunla bilirkişi yapması yasaklanan kişinin kadastro tutanağının düzenlenmesine katılmış olmasının esaslı hata olduğu, bu şekilde düzenlenen tutanağın geçersiz durumlarda uygulanamayacağı..." belirtilerek, yerel mahkemenin tutanakların Kadastro Müdürlüğüne iade edilmesine ilişkin kararlarını onamıştır.

b) Onyedinci Hukuk Dairesi'nin 26.04.1993 gün, 1992/17209 esas ve 1993/5198 sayılı kararıda,aynı doğrultuda olup,gerekçesi benimsenmek suretiyle yerel mahkeme kararı onanmıştır.2-Onaltıncı Hukuk Dairesinin 18.3.1991 gün ve 1990/9375 esas ve 1991/4054 karar, 03.06.1991 gün, 1990/12549 esas ve 1991/4056 sayılı kararlarıyla; bilirkişilik yapması kanunla yasaklanan kişinin, kadastro tutanağı düzenlenirken bilirkişi olarak görev almasının usul ve şekle aykırılık olduğu, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 27/5. maddesi gereğince tutanağın Kadastro Müdürlüğüne iade edilemeyeceği, uyuşmazlığın mahkemece çözümlenmesi gerektiği belirtilerek, yerel mahkeme kararları bozulmuştur.

İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nda, Daire karaları arasına içtihat aykırılığı bulunduğu oybirliği ile kabul edilerek, işin esası yönünden incelenmesine geçilmiştir.

Belirtmek gerekirki, bilirkişi olarak dinlenmeleri ve görüş bildirmeleri kanunla yasaklanan kişilerin kadastro tutanağının düzenlenmesine katılmış olmaları kanuna aykırıdır. Daireler arasında bu konuda görüş aykırılığı yoktur. İçtihat farklılığı, aykırılığın niteliğinden kaynaklanmaktadır. 7. ve 17. Hukuk Daireleri, aykırılığın maddi hukuka ilişkin olduğunu ve bu nedenle tutanakların geçrsiz bulunduğunu kabul etmektedirler. Buna karşılık 16. Hukuk Dairesi ise, aykırılığın usule ilişkin olduğu, bu itibarla da tutanakların Kadastro Müdürlüğüne iade edilemeyeceği, uyuşmazlığın kadastro mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği görüşündedir.

Kadastro, taşınmaz malların geometrik ve hukuki durumları ile niteliklerinin belirlenmesi işlemidir. Kadastro Kanunu'nun amacı, memleketin kadastral tofoğrafik haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek, hukuki durumlarını tespit etmek ve bu suretle Türk Medeni Kanunu'nun öngördüğü tapu sicilini oluşturmaktır (3402 sayılı Kadastro Kanunu md. 1). Kadastronun geometrik ve hukuksal olmak üzere iki yönü bulunmaktadır. Taşınmaz malların arz üzerindeki yerleri, biçimleri, kenar ve açı ortaylarının saptanmasına ilişkin teknik çalışmalar kadastronun teknik yönünü oluşturur. Taşınmaz malların cinsi, türü, niteliği, malikleri ile taşınmaz mallar üzerindeki şahsi veya sınırlı ayni hakların saptanması işlemi ise, kadastronun hukuksal yönünü gösterir.

Kadastro çalışması idari ve yargı olmak üzere iki evrede gerçekleştirilir. İdari evre, Kadastro Müdürlüğü denetiminde görev yapan kadastro ekibiyle; yargı evresi ise, kadastro mahkemelerince yürütülür.

Kadastro ekibi en aza iki kadastro teknisyeni, mahalle veya köy mahtarı ile üç bilirkişiden oluşur. Kadastro ekibi fiilen arazi üzerinde çalışmak suretiyle tutanak düzenlemek ve taşınmazların sınırlarını ve hukuksal durumlarını saptamakla yükümlüdür.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 3. maddesinde, kadastro ekibi ile ilgili düzenleme yapılmış olup;

Maddenin 6 ve 7. fıkralarında; "seçilen bilirkişiler kadastro ekibinin çalışması sırasında; kendisine, eşine, usul ve füruuna, kardeşine, kardeşinin çocuklarına ve eşinin usul ve füruuna ait tespitler ile bunların hak iddia ettiği teblitlerde ve ayrıca hak iddia edenlerden biri ile kendisi veya usul ve füruu arasında davası bulunanlara ait tespitlerde de bilirkişi olarak dinlenmezler.

Bilirkişiliğe mani yukarıdaki haller, kadastro teknisyeni, muhtar ve diğer görevliler ile bunların yerine kaim olanlar hakkında da uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

Yürürlükten kaldırılmış bulunan 766 sayılı Tapulama Kanunu'nun 17. maddesi de benzer hüküm içermektedir.

Düzenlemenin amacı, kadastroda bilirkişi olarak görev yapacak olanlarla, diğer görevlilerin tarafsızlıklarını sağlamaya yöneliktir. Kadastro davalarında görev yapan kişiler bilirkişi-tanık durumundadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275. maddesinde; "Bilirkişi, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularla bilgisine başvurulan kişi" olarak tanımlanmıştır. Bilirkişi ve tanıkların tarafsız olması gerekir. Bilirkişiler, hakimler için belirli olan sebeplere göre reddolunabilirler (HUMK. 277). Kadastro Kanununun 3/6. maddesinde de Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 28 ve 29. maddelerine paralel düzenleme yapılmıştır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 27/5. maddesinde; "Hakim, usul ve şekle ilişkin eksiklikler sebebiyle tutanakları Kadastro Müdürlüğüne iade edemez" hükmü yer almıştır.

Kadastro Kanunu, niteliği itibariyle Tasfiye Kanunudur. Bu nedenle genel hükümlerden faraklı ve bu hükümlere aykırı bazı hükümleri de içermektedir. Eski kadastro kanunlarında mevcut olmayan bu hüküm yeni bir düzenlemedir. Yorum yaparken, Kadastro Kanununun niteliği, amaç ve işlevinin gözönünde tutulması gerekir.

Usul ve şekle ilişkin eksiklikler nedeniyle tutanakların mahkemece Kadastro Müdürlüğüne iadesi yasaklanmıştır. Hüküm, emredici nitelikte olup, hakime takdir hakkı bırakmamaktadır.

O itibarla, öncelikle kanunda belirtilen usul ve şeklin açıklanması icap etemektedir. Sözlükte "usul"; yöntem, metod ve tarz anlamlarına gelmektedir. Hukuk anlamında "usul" ise; yasama, yürütme ve yargı orgınlarının görevlerini yaparken işlemlerin hazırlanışı, oluşturulması ve yürürlüğe konulması sırasında uyulması ve izlenmesi gereken yollardır. Bir başka deyimle, bir hukuksal işlemin yapılması sırasında uyulması gereken biçimsel kurallardır.

Sözlükte şekil; dış görünüş, biçim anlamına gelir. Hukukta şekil ise; bir hukuksal işlemin kanunda gösterilen kalıba, çevçeveye uygun olarak yapılması halidir.

Uusul ve şekel sözcükleri aynı amacı sağlamaya yönelik olan, birbirini doğrulayan ve tamamlayan sözcüklerdir. Kanun koyucu burada her iki kelimeyi pekiştirme amacıyla birlikte kullanmıştır.

Kadastro ekibinin daha az sayıda kişiyle toplanarak karar alması veya yasaklı kişinin kurula katılması tamamen kanunda gösterilen usul ve şekle aykırılıktır. Zira, gerek yargı ve gerekse idari işlem yapmakla görevli kurulların nisaba uygun olarak toplanmaması veya kurula katılmaması gereken kişilerin kurula katılmış olması usul ve şekle ilişkin eksiklik oluşturur. Bu gibi hallerde kurulların usulen oluşturulmadığından söz edilir.

Kanun, esaslı veya basit hata kavramını kıstas olarak kabul etmemiştir. Usul ve şekle ilişkin aykırılıklar basit olabileceği gibi esaslı da olabilir. Kanun, eksikliğin niteliğine ve ağırlığına göre ayrım yapmamış, usul ve şekle ilişkin aykırılğın derecesi ne olursa olsun tutanakların Kadastro Müdürlüğüne iadesi yasaklanmıştır. Kurulların oluşma şeklinin hakkın özüyle ve maddi hukukla ilgisi bulunmamaktadır.

Bilirkişilik, kurum olarak usul kanunlarında düzenlenmiştir. Usul kanunlarında maddi hukuka ilişkin hiçbir hüküm yoktur. Buna karşılık maddi hukuka ilişkin kanunlarda maddi hukuk kuralları ile usul hukuku kuralları birlikte bulunabilir (MK. 136, TTK. 4). Kadastro Kanununda da, maddi hukuka ilişkin hükümlerle birilikte usul hukukuna ilişkin hükümler de yer almıştır. Kadastro Kanununun beşinci bölümü uyuşmazlıkların kadastro mahkemesinde çözümlenmesi başlığını taşımakta, usul hukukuna ilişkin kuralları içermektedir. İçtihat uyuşmazlığına konu olan 27/5. madde de bu bölüm de bulunmakta olup, yargılamanın yürütülmesine ilişkin kuraldır.

Kadastro hakimi itirazlı parsellere ilişkin olarak uyuşmazlığı çözmek ve sicil oluşturmakla yükümlüdür. Tutanağın Kadastro Müdürlüğüne geri çevrilmesi uyuşmazlığı sonuçlandırmayacak, çözümü geciktirecek ve yargılamanın maliyetini artıracaktır. Hakim, uyuşmazlığı bitirmek zorunda olduğuna göre, tutanaklardaki usuli eksiklikler ve aykırılıklar sonuca etkili değildir. Hakim, davayı en az giderle ve en kısa zamanda çözmek zorundadır (HUMK. 77, Anayasa 141/3).

Bu itibarla, kadastro tutanağının düzenlenmesine katılması kanunla yasaklanmış olan kişilerin bilirkişi olarak görev yapmaları usul ve şekle aykırılık oluşturur. Ancak, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 27/5. maddesi uyarınca bu şekilde düzenlenmiş bulunan tutanakların mahkemece Kadastro Müdürlüğüne iadesine karar verilemez. Kadastro Hakiminin uyuşmazlığı esasları çözümlemesi gerekir.

Hal böyle olunca, açıklanan nedenlerle içtihat aykırılığının 16. Hukuk Dairesi'nin içtihadı doğrultusunda birleştirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç: 3402 sayılı Kadastro Kanununun 3/6. maddesi ile bilirkişi olarak görev yapmaları yasaklanan kişilerin kadastro tutanağının düzenlenmesine katılmaları usule ilişkin aykırılık oluşturduğundan, mahkemece tutanakların kadastro Müdürlüğüne iade edilemeyeceğine, İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 29.03.1996 tarihli ilk oturumanda üçte ikiyi geçen çoğunlukta karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında sayın çoğunluğun görüşü:

3402 sayılı Kadastro Kunununun 3/6. maddesi ile bilirkişi olarak görev yapmaları yasaklanan kişilerin, kadastro tutanağının düzenlenmesine katılmaları usule ilişkin aykırılık oluşturduğundan, mahkemece tutanaklarını Kadastro Müdürlüğüne iade edilemeyeceği yönündedir.

Bu görüşün dayanağı, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 27/son maddesidir. Bu madde aynen: Hakim usul ve şekle ilişkin eksiklikler sebebi ile tutanakları Kadastro Müdürlüğüne iade edemez. Eksikliğin lûgat manası, eksik olma olgusu: gerekli olanın yokluğudur. Kadastro tutanağı, kadastroyu belirleyen bir belgedir. Bu belgenin güven verici nitelikte olması zorunludur. Bunun için teknisyen ve yardımcısı gerekli soruşturmayı yapıp, bilirkişileri dinledikten osnra tutanağı düzenlemesi yasa gereğidir. Bilirkişilerin sözleri tutanağın sağlık şartıdır.

3402 sayılı Yasanın 3/6. maddesinde sözü eddilen yasaklı kişilerin, tutanağın düzenlenmesi sırasında düzenlemeye katılmaları tutanağı geçersiz hale getirir. Tutanak, yokluikla malül olur. Tutanak yok hükmündedir. Bu biçimdeki eksiklik usule ilişkin olarak kabul edilmez. Esasa ilişkin kanuna aykırılık oluşturur. Olayda eksiklik yoktur. Yasaya aykırır olarak düzenlenmiş tutanak sözkonusudur. Bu ise maddi hukuka ilişkindir. Usule ilişkin aykırılık olarak kabul edilmez. Tutanağın eksik olması halinde hakimin, tutanağın Kadastro Müdürlüğüne geri çevrilmesi olanağı yoktur. Söz gelimi, tutanağın yasada öngörülen kişilerden eksik sayı ile düzenlenmesi halinde kadastro hakimi, tutanağı Kadastro Müdürlüğüne geri çeviremez. Yasaklı bilirkişilerle düzenlenen tutanağı Kadastro Müdürlüğüne geri çevirebilir.

Diğer taraftan, davacının kadastro tutanağının aksini ispat edememesi halinde davası redde mahkumdur. İçtihadı birleştirme görüşmelerinde açıklandığı gibi, hakimin gerçeği bulması, hakkı yerine getirmesi, davacı ve davalının eşit şartlarda iddia ve savunmalarını ortaya koymaları ile mümkündür. Kadastro tutanağına muhtar olarak katılması gerekmeyen kişinin ve tespit bilirkişisi olarak görev yapmaması gereken kişilerin, kadastro tutanağının düzenlenmesine katılmaları, bilgi ve görüşlerini aktarmaları ve tutanağı imzalamaları sonucu yasaya aykırı olarak düzenlenen kadastro tutanağı davacının durumun ispat hukuku bakımından güçleştirmekle, davalıya avantaj sağlamaktadır. Yok hükmündeki kadastro tutanağına geçerlilik tanınması suretiyle davalı tarafa avantaj sağlanması düşünülemez.

Yorum, yasaya ugun olarak yapılır. Yasaya uymayan yorumlarını hukuki geçerliliği olamaz. Bu nedenlerle İçtihadın 7 ve 17. Hukuk Daireleri görüşü doğrultusunda birleştirilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle 16. Hukuk Dairesi'nin görüşü doğrultusunda birleştirilmesine karşı oydayız.

Full & Egal Universal Law Academy