Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1993/1
Karar No: 1995/1
Karar Tarihi: 03.07.1995

(765 S. K. m. 11, 20, 31, 47, 50, 77/5, 202, 205, 208, 209, 212, 219, 302, 419, 430/2, 450)

3679 sayılı Yasa ile TCY.nın 20. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikle; "geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklama cezası üst sınırının yıl olarak belirlenmesi" karşısında, aynı Yasanın 31. maddesinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklama cezası üst sınırının üç yıl mı, yoksa asil ceza süresine eşit mi olacağı konusunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci, Dokuzuncu, Onuncu Ceza Daireleri ile Birinci Ceza Dairesi arasında içtihat aykırılığının bulunduğu ve bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 04/02/1993 gün, 6 sayılı kararı ile istenmiş ve buna ilişkin evrak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'na gönderilmiş olmakla; içtihatlar arasında uyuşmazlık bulunduğuna ve içtihat uyuşmazlığının giderilmesi gerektiğine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esası incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü.

Türk Ceza Yasasının 20. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; "Muvakkaten hidamatı ammeden memnuiyet cezası mahkumun üç aydan beş seneye kadar yukarıda beyan olunan hukuk ve hizmet ve memuriyet ve sıfat ve rütbe ve nişandan ve bunları ihraz ehliyetinden mahrumiyetidir "hükmü; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun Bazı Maddelerinin değiştirilmesine Dair 3679 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değiştirilmiş, "Geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası; hükümlünün, üç aydan üç yıla kadar yukarıda gösterilen siyasi haklar, hizmet, memuriyet, sıfat, rütbe ve nişandan ve bunları ceza süresi içinde yeniden elde etmek ehliyetinden mahrumiyetidir" şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Aynı Yasanın; "Ceza Mahkumiyetlerinin Neticeleri ve Tarzı İcralarına" ilişkin üçüncü babında yer alan ve .... üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuniyeti müstelzim" olacağını belirten 31. maddesinde değişiklik yapılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 11/11/1991 gün, 237/304 sayılı; 30/11/1992 gün, 307/324 sayılı; 25/01/1993 gün, 349/6 sayılı kararlarında; 3679 sayılı Yasa ile değiştirilen TCY.nın 20/3. maddesi, hak mahrumiyetine ilişkin teri ceza niteliğinde bulunan kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının yukarı sınırını üç seneye indirdiğinden 31. madde uygulamasında da bu Sınırın üzerine çıkılamayacağı" kabul edilmiştir. Dördüncü Ceza Dairesi'nin 09/02/1993 gün, 8160/814 sayılı; Beşinci Ceza Dairesi'nin 04/02/1993 gün, 4354/392, 16/02/1993 gün, 274/611, 04/03/1993 gün, 515/959 sayılı; Altıncı Ceza Dairesi'nin 17/06/1992 gün ve 3724/4735 sayılı; Yedinci Ceza Dairesi'nin 11/07/1991 gün, 7310/8725 sayılı; Dokuzuncu Ceza Dairesi'nin 10/03/1992 gün, 1186/1547, 29/05/1992 gün, 2847/5238, 06/11/1992 gün, 9930/10007 07/12/1992 gün, 10010/10861 sayılı; Onuncu Ceza Dairesi'nin 08/10/1992 gün, 10689/9825, 30/04/1992 gün, 4264/4798, 18/11/1992 gün, 11529/11919 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Üçüncü ve Sekizinci Ceza Daireleri de, Ceza Genel Kurulu kararları doğrultusunda uygulama yapılması gerektiği görüşünde olduklarını bildirmişlerdir.

Birinci Ceza Dairesi ise; "TCY.Aın 31. maddesinde düzenlenen ceza mahkumiyetinin doğal sonucu olan kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının, 20. maddede düzenlenen ve mahkumiyetin neticesi olmayıp doğrudan asil müeyyide olarak öngörülen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası ile karıştırılmaması gerektiğinden, 20. maddede yapılan değişikliğin 31. maddeyi etkilemeyeceği" görüşüyle 25/03/1992 gün, 178/664, 11/05/1992 gün, 251/1105, 16/11/1992 gün, 2420/2486 sayılı kararlarında; "TCY.nın 31/2. maddesi uygulanırken ceza süresine eşit olarak kamu hizmetlerinden yasaklanmaya karar verileceği" belirtilmiştir.

AÇIKLANAN GÖRÜŞLER KARŞISINDA ÇÖZÜMLENMESİ GEREKEN SORUN; CEZA YASASININ 20. MADDESİNDE 3679 SAYILI YASA İLE YAPILAN VE KAMU HİZMETLERİNDEN YASAKLANMA CEZASINDA ÜST SINIRI BEŞ SENEDEN ÜÇ SENEYE İNDİREN DEĞİŞİKLİĞİN 31. MADDEDE YER ALAN BEŞ YILLIK ÜST SINIRI ÜÇ SENEYE İNDİRİP İNDİRMEDİĞİNE İLİŞKİNDİR.

I- Özgürlüğe ve mal varlığına yönelik olmayan, ancak medeni ehliyeti kaldıran nitelikte yani kişinin vatandaşlık haklarının bir kısmını kullanabilmesini veya bu haklara sahip olmasını etkileyen bir ceza olan kamu hizmetlerinden yasaklılık, TCY.nın 11. maddesinde "cürümlere mahsus ceza" olarak kabul edilmiştir.

Kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan "tamamlayıcı ceza" (md. 20) ya da ceza hükümlülüğünün sonucu olan "ek-teri ceza" (md. 31) niteliğindedir. Bu ceza, süreli (geçici) veya sürekli (ömür boyu) olsa da aynı tür cezadır. Yani, Ceza Yasasının 20 ve 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası tek ve aynı kavramdır. Şöyle ki;

1- Ceza Yasasının gerek 20., gerekse 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, bu Yasanın 11. maddesinin 6. bendinde sayılan ayni cezadır.

2- Her iki maddede yer alan kamu hizmetlerinden yasaklanmanın doğurduğu ehliyetsizlikler ayni olup, Yasanın sadece 20. maddesinde sayılmıştır.

3- Kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası hürriyeti bağlayıcı cezaya da tabi olsa ceza mahkumiyetinin sonucuna da bağlı bulunsa, Ceza Kanunun 41. maddesi gereğince asıl cezanın tamamlanmasından veya düşmesinden itibaren yerine getirme süresi başlayacaktır.

4- Her iki kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının sonucu ayni olup buna mahkumiyet; 34. maddede belirtildiği üzere siyasi hizmete seçilmeye veya memuriyete engel olduğu takdirde var olan seçilmişliği ve memuriyeti de ortadan kaldıracaktır.

5- Memnu hakların iadesinde de, kamu hizmetlerinden yasaklanmanın türü yani 20 veya 31. maddeden kaynaklanması arasında hiçbir fark gözetilmemiştir.

6- Ceza Yasasında herhangi ayrım yapılmaksızın 20. veya 31. maddeden kaynaklanan, ya da süreli veya süresiz olan kamu hizmetlerinden yasaklılığa aykırı davranışların tümü 307/1. maddeyle tek bir suç olarak kabul edilmiştir.

7- Ceza Yasasının, 20. maddesinde sayılan ehliyetsizliklerden sadece bir veya bir kaçının uygulanabileceğini, örneğin sadece memuriyetten yoksun bırakılma cezasını öngörmesi halinde, bu cezaya ilaveten ayrıca kanuni netice olduğundan bahisle 31. maddenin de uygulanması olanaksızdır.

8- Ceza Yasasının 31. maddesinin yalnız ağır hapis cezaları için öngörülmesi nedeniyle, aynı Yasanın 20. maddesinin istisnası olduğu da ileri sürülemez. Çünkü; Ceza Yasasının 302, 202, 205, 208, 209, 212 ila 219. maddelerindeki ağır hapis cezalarıyla birlikte memuriyetten yoksun bırakma yani bir nevi kamu hizmetlerinden yasaklama cezası öngörülmesi de 20. ve 31. madde arasında fark gözetilmediğini göstermektedir.

9- Küçükler ve sınırlı ehliyetsizler hakkında kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının uygulanamayacağına ilişkin TCY.nın 54, 55 ve 58. maddelerinde, kanuni netice ile fer'i ceza açısından bir ayırım yapılmamış, gerek 20. ve gerekse 31. maddenin tatbik edilmeyeceği kabul edilmiştir.

Bu itibarla, Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinde düzenlenen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezaları birbirinden farklı cezalar olmayıp, 20. maddede sanık lehine yapılan ve cezanın üst sınırını azaltan değişiklik 31. madde için de geçerlidir.

II- Ceza Yasasının 20. ve 31. maddelerinin her ikisi de genel hüküm niteliğindedir. Aralarında özel-genel norm ilişkisi kurulamaz. TCY.nın 31. maddesinin 20. maddeye göre özel nitelikte olduğu ve bu nedenle 20. maddede yapılan değişikliğin 31. maddedeki cezayı etkilemeyeceği görüşüne bu nedenle katılınamaz.

111- 3679 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu, Ceza Yasasında yer alan "kamu hizmetlerinden yasaklanma" cezasının süresi indirilmiştir. Kamu hizmetlerinden yasaklılığın üst sınırı azaltılırken "geçici kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası" denmemiş, yasadaki düzenleme YERİ ve cezanın NİTELİĞİ gözetilmemiş, bu cezanın tamamlayıcı veya feri ceza olması yönünden de bir ayırım yapılmamıştır. Öyleyse, Ceza Yasasının 31. maddesinde yer alan geçici yasaklama cezasının üst sınırında değişiklik yapılmadığı şeklindeki görüş, aleyhte bir zorlama olmaktadır.

IV- "Türk Ceza Kanununda yer alan ve hak mahrumiyetlerine ilişkin feri cezalardan bulunan geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının yukarı sınırı günümüz koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması ve buna bağlı olarak da hak mahrumiyetleri cezalarının içtima sınırında keza süresiz hak mahrumiyeti cezalarında sözkonusu olan memnu hakların iadesi süresinde indirim yapılması amacıyla" 3679 sayılı Yasa kabul edilmiş ve TCY.nın 20/3, 77/5 ve 122/1. maddelerinde yer alan sürelerde indirim yapılmıştır. Görüldüğü ve açıkça ifade edildiği gibi yasa koyucu sınırlı değil, Ceza Yasasında yer alan kamu hizmetlerinden yasaklamanın TÜMÜNÜ dikkate almış ve kapsamlı yeni bir düzenleme getirmiştir. Yasa koyucunun bu açık amacı ve açıklaması dikkate alındığında, 31. maddedeki kamu hizmetinden yasaklama cezasının üst sınırını bu değişikliğin dışında bıraktığı iddiaları yerinde görülemez.

V- Ayrıca, Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığı kabul edilirse, kamu hizmetlerinden sürekli yasaklanma cezasında yasak hakları geri isteme süresi, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına hükmolunması halinde yasak haklara kavuşma süresinden daha az olmaktadır. Örneğin, 5 sene bir gün ağır hapis ve sürekli kamu hizmetlerinden yoksun bırakma cezasında, TCY.nın 122. maddesi gereğince beş sene bir gün + üç sene = sekiz sene bir gün sonra yasaklanan hakkın geri verilmesi istenebilecektir. Buna karşın beş yıl ağır hapis ve 31. madde gereğince aynı süre geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık halinde, geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası üç yıllık geri verilme süresi dışında tutulduğundan ancak on sene sonra yasaklılıktan kurtulacaktır.

Yani MUVAKKAT YASAKLI ON YIL, MÜEBBET YASAKLI SEKİZ YIL EHLİYETSİZ KALMIŞ OLACAKTIR. Bu durum, hak ve adalet kuralları ile gibi, yasa koyucunun amacına da aykırıdır. Yasa koyucunun böle bir sakatlığı, olumsuzluğu, adaletsizliği isteyip öngördüğünü, ne istisna kavramı ile, ne özel-genel hüküm ilişkisi ile ne de başka herhangi bir görüşle izah etmek mümkün değildir. Bu nedenle de, Ceza Yasasının 20. maddesinde yapılan değişiklik sonucu 31. maddede yer alan yasaklama cezası üst sınırı da üç seneye indirilmiş olup bu cezanın da mahkeme kararlarında mutlaka gösterilmesi gerekir.

VI- TCY.nın 20. maddesinde yapılan değişikliğin 31. maddeyi kapsamadığının kabulü halinde, içtimada aynı Yasanın 77/5. maddesinin uygulanması da olanaksız olup kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası toplamı on yılla sınırlı olamayacaktır. Yani, on kez beş yıl ağır hapis cezası ve aynı süre kamu hizmetlerinde yasaklılık cezası ile mahkum olan kimse, ağır hapis cezaları toplamının 36 yılı geçemeyeceğine ilişkin hükümden yararlanmasına rağmen 50 yıl boyunca kamu hizmetlerinden yasaklı kalacaktır. Müebbet ağır hapis cezasını bile belli bir süre ile sınırlayan yasa koyucunun, kamu hizmetlerinden yasaklamaya hiç bir sınırlama getirmediği, 77/5. maddenin 31. maddeden kaynaklanan ve ceza hükümlülüğünün yasal sonucu olan yasaklılığa uygulanamayacağı, bu nedenle kabul edilemez.

VII- TCY.nın 219. maddesinde, zimmet, ihaleye fesat karıştırma, irtikap, rüşvet suçlarında hürriyeti bağlayıcı cezaya ilaveten memuriyetten men cezası kabul edilmiştir. Bu özel düzenleme karşısında kanuni netice olduğundan bahisle ayrıca Yasanın 31. maddesinin de uygulanması olanaksızdır.

VIII- Öte yandan, her yönü ile aynı olan ve TCY.nın 20 ile 31. maddesinde düzenlenen ceza kavramını, farklı iki değerlendirmeye tabi tutup aleyhe yorumlayarak, eşitliğe aykırı ve farklı ceza uygulaması yapılması ceza hukukunun ana ilkelerine aykırıdır. Yorum, yasaların uygulanmasında tabii ve zorunlu bir fikri faaliyettir. Adaletsizliği; daraltıcı ve düzeltici yorumla gidermek, uygulamacının başta gelen görevlerindendir. Yorum yapılırken birden fazla yorum yapılabiliyorsa lehe olan yorum yeğlenmeli, kabul edilmelidir. Yargıtay'ımız sistematik ve mantiki bir yorumla TCY.nın 47 ve 50. maddelerinde belirtilen oranların indirim oranı değil kalan ceza oranı olduğunu, 450 ve 51. madde ile 430/2. madde yollamasıyla 432. maddenin uygulandığı hallerde 59. maddenin de uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ceza Yasasının bütünlüğü ve sistematiği içinde değerlendirme yapılarak, yasa koyucunun 3679 Sayılı Yasa gerekçesinde açıkladığı gibi, 20. maddedeki değişikliğin Ceza Yasasında yer alan tüm kamu hizmetlerinden yasaklılığa şamil olmak üzere 31. maddeyi de kapsadığı kabul edilmelidir. Bu kabul, yasa koyucunun iradesine, değişikliğin amacına, yargının adaletle uygulama yapma fonksiyonuna uygun olacaktır.

Yukarıda açıklanan olaysal, yasal ve hukuki dayanaklara göre;

Sonuç : TCY.nın 20. maddesinde, 3679 sayılı Kanunla yapılan TCY.nın 11. maddesinde yer alan cürümlere mahsus cezalardan biri olan geçici kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının üst sınırını üç yıla indiren değişikliğin, aynı Yasanın 31. maddesindeki geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının da beş yıl olan üst sınırını üç yıla indirdiğine, 30/06/1995 gününde, üçüncü toplantıda, 58 oya karşılık, 116 oyla ve üçte iki çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1- Aşağıda ayrıntılarıyla sergileneceği üzere; sorgulayıcı /eleştirel/analitik bir yöntemle iç merceklerden bakıldığında, İçtihatları Birleştirme Kararı tartışmalarında ve gerekçesinde, yıllardır süregelen olgular yeniden yaşanmıştır. Bu olgular, Türkiye'nin tutarlı seçimiyle yeğlediği Batı hukukuyla bütünleşmesini ister istemez önemli ölçüde engelleyen, yer yer ondan uzaklaşmasını ve zaman zaman yaşanan kimlik bunalımını yaratan başat etkenler olmuşlardır. Bu etkenler dışlanmadıkça, hukuk uygulamamızın Batıyla- aynı dalga boyutunu yakalaması, hiç kuşkusuz, bir serüvene dönüşecek ve Batının menzilinden çıkıp merkezinde yer almamız elbette olanaksızlaşacaktır.

A) Öğreti/uygulama yabancılaşması

Görünen o ki, ülkemizde yerleşik bir önyargı, Türkiye'nin sürgit gelişmiş ülkelerin gerisinde kalmasının hem nedeni ve hem de onu geride bırakmanın kolaycı bahanesi olagelmiştir. O da, kuram/öğreti ile uygulamanın (pratiğin) başka başka oldukları önyargısıdır. Oysa, Batıda bu ikili, birbirlerinin ayağına basmadan, yan yana ve aynı hizada birbirlerini destekleyen ve birliktelik yansıtan iki etkinliktir. Edgar Morin'in ünlü ve genelge çer tanımıyla, kuram, bilgiyi yapılandıran düşünceler dizgesi; öğreti ise kuramın gerçekle buluşmasıdır. Bir başka deyişle, öğreti, kuramın uygulamaya yönelmiş ve uygulamada somut çözüme ulaşma biçimi ve açıklanmasıdır (Pour sortir de siede, 71, 72). Eğer Türkiye kuramı, öğretisi ve uygulamasıyla bir bütün oluşturan Batı hukuk üye, tümüyle özümsemezse, uygulamayı besleyen destekten yoksun kalacak; Batı hukukunun yalnızca meyvesi olan yasaları, yanlış uygulamaya yargılı olacaktır.

Batıda ise, en çok işlenen konulardan biri kuşkusuz yorum etkinliğidir ve bu etkinlik, evrensel ilkelere bağlanmıştır. Hukukçu düşüncesini yargıya/oya dönüştürmeden önce bütün görüşlerden yararlanarak ve yorum kurallarına uyarak araştırmak ve irdelemek zorundadır. Başka düşüncelere gözlerini işin başında kapatan bir anlayışın, gerçek bir görüşe sahip olması düşünülemez. Varılan sonuç, araştırmacının acının hoşuna gitmese bile, ona teslim olmak gerekir. Bilimsel araştırmada sonuç elbette teslim alınmaz, sonuca teslim olun ur. Yeter ki, araştırmacı, diyagonal sınama yöntemiyle görüşünü gözden geçirmiş olsun. Yasa, yasal hüküm ve ulaşılan yorum, bireyi onu sevmeye zorlamasa da, ona uymaya zorlar (Eco). Sevimsiz diye ulaşılan sonucu göz ardı etmek, araştırmada yöntem ettiğinin ihlalidir. Çünkü bilimsel araştırma bir nefis eğitimidir, bir mücadeledir.

Bilimsel temellere ve ilkelere göre sorun çözmeyi unutan bir ülke, derinlikli ve çok boyutlu bir düşünce serüvenini göze alabilecek potansiyelden ve felsefeden yoksun demektir. Böyle bir uygarlık küresinin şavkı, kendisine bile yeterli olamaz. O, uygar küreyi, gecikmeyle izleyen bir ülke olarak kalmaya yargılıdır.

B) Kavramların başkalaşıma uğratılması

Çoğu zaman olduğu gibi, İçtihatları Birleştirme tartışmalarında şu nokta bir kez daha ortaya çıkmıştır. İnsanlık kültürünün binlerce yıllık tezgahında dokunan, düşün dünyasının sınırlarını belirleyen süzme kavramlara değişik anlamlar yüklenmiştir. Evrensel kavramlar üzerinde kişilerin mülkiyet hakları olamaz. Yalnızca yararlanma (intifa) hakları vardır. Bu hak, kavramın anlamı çerçevesinde kullanılmasını, içeriğinin değiştirilmemesini ve / veya boşaltılmamasını gerektirir. Bu durumda, beklentilere göre öznelleşen terimleri herkes başka başka algılayacağından ve dil boşa döneceğinden, yoğun bir düşünsel karmaşanın yaşanması ve sağlıksız bir tartışmanın doğması kaçınılmaz olacaktır. Esasen böyle bir durumda hukuk, Batılı kültürel genlerinden kopmuş ve daha işin başında başkalaşmış demektir. Başkalaşıma uğrayan bir hukukun uygulamadaki izdüşümü ise, elbette kusurlu olacaktır ve bu da açıklanması yasalarca olanaksız bir yuvarlak üçgen demektir. Esasen, analitik araştırma ve mantık; kavram kargaşasının yarattığı sorunları ve kavramların yanlış kullanılması nedeniyle hastalanan düşünceleri iyileştirme çarelerini konu edinen bir disiplinin adıdır. Dahası, hukukunu kendi oluşturmamış ve dışardan ithal etmiş bir ülkenin en sağlam referansı art, elbette o hukuku ihraç eden kültürdür. İthal eden kültür değildir. Tersi tutum, kendi kendine referans yapmak demektir. Türk hukukunun, yerelleşme, küreselleşme ve evrenselleşme doğrultusunda çağcıl hukukun dalga boyutunu yakalayabilmesi, bu kültürel değerleri ve kavramları iyi özümsemesine bağlıdır. Hukuku alan ülke, veren ülkenin kavramlarına bağlı kalmak zorundadır. Çünkü evrensel / bilimsel kavramlar, doğruyu bulmada, deniz feneri gibi, yol göstericidirler. Sınır tanımayan gücüyle tüm kültürleri etkileyen Batı uygarlığının hukukunu hem seçmek ve hem de Onun kavramlarını göz ardı etmek; bir sorun değil, sorunlar yumağına dönüşeceğinden, bir sorunsaldır (problematiktir). Uygulama ise, karşı oylarda da sergilendiği üzere, bu kavram belirsizliğinin ve yanlış uygulamanın su yüzündeki görünen parçasıdır.

C) Yöntem açmazı

Ülkemizde, sürgit yapılan bir yöntem yanılgısı da, sanırım, şudur: Önce uygulamadaki tutum ve hedef belirlenmekte; daha sonra da bu tutum ve hedefe uygun bilimsel gerekçe arayışına girişilmektedir. Oysa, uygulamaya aktarılması gereken bilimdir. Uygulamanın bilimselleştirilmesi olanaksızdır. Ulaştığı sonuca katılmadığım İçtihatları Birleştirme Kararı, bu yanlış yöntemin bir örneğini sergilemektedir. İİ- İçtihatları Birleştirme Kararına gelince

Yüce Büyük Kuruldaki ayrıntılı konuşmamda da belirttiğim üzere, Batı hukukunu benimsemiş hiç bir ülkede, İçtihatları Birleştirme Kararı diye, geleceğin yargıçlarını bağlayıcı bir kuruma rastlanmamaktadır. Çünkü bir yargı kararı, her yorum gibi, yalnızca düşünsel bir öğe içerir ve bir başka yargıç için, sadece değerlendirilmesi gereken bir görüştür. Oysa İçtihatları Birleştirme Kararları, yalnızca düşünsel öğeyi değil, buyruk öğesini de içermekte ve "Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanılarına göre hüküm veren" (Anayasa, md. 138/1) geleceğin bağımsız yargıçlarını da bağlamaktadırlar (1983-2 79 7 sayılı Yargıtay Yasası', md. 45/5). 1961 Anayasasıyla birlikte, yerinde olarak, "yasama yorumunu" dışlamış bir hukuk dizgesinde, erkler ayrılığı ilkesinin bir ayrığı olarak, İçtihatları Birleştirme Kararı kurumunun yer alması, düşündürücü ve biz yargıçların duyarlılık ve sorumluluk katsayısını artırıcı bir durumdur:

Anılan kararla Yüce Yargıtay'ın bilimsel temellere yaslanmış bir yorum paradigması kurup kurmadığı, bir yasa hükmünün örtük kaldırılmasından (zımni ilga) ve genel-özel hüküm ilişkisinden ne anladığı az çok ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşünü destekleyen sayın üyelerin bu konulardaki görüşlerini paylaşmak, aşağıda sergilenen nedenlerle, olanaksızdır.

A- Yorum açısından

a) Yorumun anlamı: Yoğun bir özetlemeyle, hukukta yorum, yazılı (metinsel) bir hükmün içeriğini, sınırını ve anlamını, kurallara göre, irdeleyip belirleyen zihinsel düşünsel bir etkinlik ve süreçtir (Cot, . 1; Ranleri, s. 56). Driedger gibi kimi yazarlar, yasal metnin/hükmün içerik, kapsam, sınır ve/veya anlamını belirlemeye "yapım/inşa"; metnin anlam ve kapsamının ortaya koyduğu güçlükleri çözme etkinliğine de yorum" demektedirler. Yukarıdaki tanım ve şu son açıklamadan da anlaşılacağı üzere, yorum, yasal metnin sergilediği içerik, sınır ve / veya anlamı üzerinde, metin ile onu okuyanlar arasında uyuşmazlığı varsayan bir olgudur. İşte, bu uyumazlık, bir dizi kurala uyularak çözülecektir.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere ilk kural, yoruma konu bir yasal metnin var olmasıdır.

b) Yorum etkinliğinin kurumsallığı: Yorum yapan yargıç, bir kişi değil, bir kurumdur (Boulouis, s. 2). Yorum araçlarını kullanırken sağlam bir hukuksal bilgi ve akılla davranmalıdır (Merle-Vitu, n.171, 179; Fortin/Vouin, n. 27, Garraud, n. 146; Bolongo, s. 32). Sezgiler, algılamalar, kesinlikle hukukun buyruğunda olmalı, öznel/kişisel görüşler dışlanmalıdır. Yorum kuralları yargıçların keyfiliğe kaçmasını önlemek için icat edilmiş kılavuzlardır (Flandaca-Musco, s. 94; Battaglini, 47, 49, 56; Geny, II, s. 194. Legros, Considerations .... s. 20). Herkes, kuralsız /ilkesiz, kendine göre bir yorum inşa ederse, ortaya kurgu yorum çıkar (Jahel, Capitant) Bu nedenle de yorum yönteminin/aracının seçimi, yorumcunun keyfine bırakılmamıştır (Flandaca- Musco, s. 98). Yorumcu kimileyin hakkaniyete uymayan vargılara ulaşabilir. Ama sonuç değişmez. Çünkü Montaigne'den bu yana uygar toplumlarda oluşan bilince göre doğru oldukları için değil, yasa oldukları için uyulmaktadır (Essais, France Loisirs, Paris, 1967, 663). Metne ve yorum kurallarına bağlı kalmak koşuluyla ulaşılan bu sonuç, hiç bir zaman ilkeleri çiğneyerek kargaşa yaratmaktan daha kötü olamaz. Zoraki yorum (interpretation forcee) ya da normu örselemek (torcere la norma), yorum değildir. Değil mi ki yorum, yargıca verilmiş bir devlet yetkisidir; öyleyse, hukuk devletinin gereği olarak, kurallar içinde yürütülen bir etkinliktir ve yorumlama, bir keyfi yetki (plenum arbitrium) değil, kurallara bağlı bir yetkidir (arbitrium regulatüm)(Manzini, 1, n. 108, 137, 138, s. 224, 327, 334, 351; Fabreguettes, s. 355).

Bu düşünceleri karşılayabilmek için Yüce Kuruldaki tartışmalar sırasında, Goethe'nin bir cümlesi yanlış bir çerçeve içinde aktarılmıştır. Ona da kısaca değinmekte yarar vardır. Bilindiği üzere yorum, genellikle üç tür metinde olur; dinsel, hukuksal, yazınsal. Dinsel ve hukuksal metinlerde yorum etkinliği, katı kurallara bağlıdır; bu kurallar aşılamaz. Yazınsal metinde ise katı kurallara bağlılık söz konusu olmadığı gibi, tam tersine yorumlanan metnin yaratıcılığa yataklık etmesi temel amaçtır. Görüşmeler sırasında Goethe'nin "özgürce, canlı biçimde ve içinizden geldiğince yorumlayınız. Tersi durumda kötü yorumlarsınız." sözleri, Yüce Kurula, sanki bir hukuk metnini yorumlamada temel kuralmış gibi aktarılmıştır. Oysa bu sözleri Goethe, Diş kirası (Zahme Xenien) adlı gülmece/hiciv yapıtında, kendilerine sınırsız özgürlük tanıyan yazın eleştirmenleriyle yorumcularıyla alay etmek için söylemiştir. O yüzden, Jescheck, nesnel yorumu incelerken, bu yorumun istikrarsızlığa yol açmaması ve öznelliğe kaymaması amacıyla, yorumcunun dikkatini çekmek için, Goethe'nin sözlerine yollama yapmakta ve yargıca, yorum yaparken, bu alaycı. sözleri unutmamasını salık vermekte ve sözlerini şöyle sürdürmektedir: "Bu nedenle, nesnel kuramla öznel kuram arasında bir sentez bulmaya çalışılmalıdır. Tarihsel yasa koyucunun belirgin iradesine bağlı kalın maya özen göstererek bir senteze ulaşılmalıdır. Elverir ki bu, yasanın (metnin) çağrıştırdığı irade olsun." (Jescheck, İspanyolca 1, s. 211).

Görülüyor ki ne Goethe, ne de Jescheck, yargıçlara yasayı yorumlarken dilediklerince metni aşabileceklerini değil, tam tersine uyanık olmalarını ve Goethe'nin esprisindeki ayartıcı etkiye kapılmamalarını öğütlemişlerdir. Dahası, görüşme sırasında sayın konuşmacının kitabından aldığı Türk bilim adamı (Yüce, s. 104) da Goethe'nin sözlerine, Jescheck'ten alıntılayarak, aynı kaygıyla yer vermiştir.

aa) Metne bağlılık: Bu kurallardan ilki, yorumun metne bağlı ve onun içinde kal masıdır. Pretoryen erk kullanımına kaymamak için, yargıç, ihtiyatlı olmalı ve frenleyici kurallara sıkı sıkıya uyarak metne titreyen ellerle yaklaşmalı (Bettiol, 146; Mele-Vitu, n. 175; Jeandidler, s. 123) ve metni metnin içinde kalarak ve ondan uzaklaşmadan yorumlamalıdır (Garraud, n. 144; Garçon, Massigli, Pillet, Thaller, Geny, Tissler; Truchy, Barthelemy, Logoz, s. 6; Erem, s. 99, Bettiol). Yargıcın özgörevi, hükümde, uygulayacağı yasayı ve metnini yargılamak değil, davayı yasal metne göre sonuçlandırmaktır (Garraud, n. 147). Yorum ya da öze nüfuz bahanesiyle yasal metnin kapsamı genişletilemez ve sınırları aşılamaz (Stfani- Levasseur-Bouloc, n. 145; Pescatore, n. 224; Cot, s. 230; Flandaca-Musco, s. 98, 104; Manzini, s. 331; Legros, Cons... s. 30, 33; Roux, s. 83). Çünkü "yargıç yasanın üzerinde olamaz" (Fransız Yargıtay Başkanı Plerre Drai"nin 06/01/1995 Yargıtayı açış konuşması). Olsa olsa, metindeki sözcük ve terimlerin içeriği geniş algılanabilir. Özetle, düşünsel dürüstlük kuralı uyarınca, yorumcunun t yargıcın moral davranışının dış duvarı yasal metindir ve yazılı anlam saptırılarak, suret-i haktan inşalarla yazılı hukukun sağlamlığı sarsılamaz (Pescatore, n. 224; Cot, 46) ve yorumcu metni revizyona tabi tutamaz (1974 kararında yargıç Laskin'in gerekçesi, Cot, s. 235). Daha rahat bir alan olan kamu hukukunda da bu kural geçerlidir. Duğuit, "Yazılı metin nasılsa öyle ele alınır" dedikten sonra, "Yasa koyucunun açıklamadığı ve yasal metne yansıtmayıp gönlünde taşıdığı düşüncesini araştırmaya gerek yoktur" (Pescatore, n. 232) demektedir.

Görülüyor ki, yorumun ontolojik temeli, var olan ve fakat herkesin okuduğunda başka başka anlamlar yüklediği ortak metindir. Yorumun etik temeli ise, bu metne bağlılıktır. Bütünsel olarak yorum ise, ikincisi kanalıyla birincisinin ontolojik varlığını doğrulayan araçsal bir değer ve etkinliktir. Bunlardan her sapış, bir yorum ihlalidir. Bu ihlalin en ağır biçimi ise, yorumda çekvalf olan metnin aşılmasında ortaya çıkar. O yüzden bir metin yoksa, yorum da yoktur. Bir metin varsa, yorum da vardır ve, kanımca, yorumun "cogito"su şudur: "Metin yasallaşmıştır; yasallaşan metin vardır; öyleyse yorumlamaya varım."

bb) Araçlar hiyerarşisi: Bir başka yorum kuralı ise şudur: Yorumda araçlar hiyerarşisine uyulmak gerekir ve bu hiyerarşinin doruğunda yasal metinde yansıyan sözler/sözcükler yer alır. Çünkü, "yasalar sözcüklere kazınmışlardır" (Ezra Pound). O yüzden Prof Felix Frankfurter'in üç ünlü öğüdü şudur: "1. yasayı okuyunuz. 2. yasayı okuyunuz. 3. yasayı okuyunuz." Çünkü yasa koyucu düşüncesini metinle açıklar. Her metnin ilk okunuşta sergilediği kuşku daha sonraki okunuşlarda dağılır (Cot s. 212). Özellikle ceza hukukunda, yasallık ilkesinin doğal sonucu olarak, metindeki sözler/sözcükler, odak öğelerdir (Bettiol s. 141) ve yorumda çıkış ve yarış noktalarını oluştururlar (Antolisei, n. 34; Cot, s. 208, 230; Bettiol, s. 150; Devesa-Gomez, s. 191, 192). O yüzden cezada, Yasallık ilkesi geçerlidir ve bu kural günümüzde şu biçime dönüşmüştür: "Yazılı ve metinsel (dar) yasa kuralı olmadan suç olmaz: nullum crimen sine lege scripta e stricta" (Jescheck, (İspanyolca), 1, s. 179, 183; Mantovani, 95; Parinain, n. 50).. Nitekim bu altın kural, 01/03/1994'te yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Yasasının 4. maddesinde yer almıştır ve 14/05/1993 tarihli genelgede de, bunun yasallık ilkesinin doğal sonucu bulunduğu belirtilmiştir. Yorumu yasaklayan Montesquieu, Portalis ve Beccaria'dan teleojik yoruma ulaşan Fransız öğretisinin ve yargıcının yasal metne bağlılığı bilindiği halde, yasa koyucunun böylesine uyarıcı bir hükme gereksinme duyması, bizim için düşündürücü ve ilginç olmak gerekir.

Tartışmalar sırasında, "dar yorum: interpretation stricte" ve "darlaştırıcı yorum: interpretation restrictive" kavramları da birbirleriyle karıştırılmışlardır. Bilindiği üzere, "dar yorum", metin içinde kalan yorumdur ve "dar yorum" ile "metinsel yorum: interpretation textuelle" deyişleri eşanlamlıdırlar (Legros, Considerations...., s. 25; Jaspers, s. 137). Öte yandan, "dar yorum", "sözel (lafz) /gramatikal yorum" anlamına da gelmez. Nitekim, 07/03/1854, 17/03/1860 tarihli ve daha sonraki Fransız Yargıtay kararlarında bu husus önemle vurgulanmıştır (Puech, s. 181; Jeandidler, s. 126; Legal, s. 68, R.S.C. 1966; Stfani-Levasseur-Bouloc, n. 151).

cc) Gerekçe ve hazırlık çalışmalarının değeri ve gözetilme koşulları: Yüce Kurulda, kamu hizmetlerinin yasaklanması cezasının yukarı sınırı günümüzün koşulları itibariyle fazla olduğundan azaltılması ve buna bağlı olarak da hak yoksunlukları cezalarının içtima sınırında ve yine süresiz hak yoksunlukları cezalarında söz konusu yasak hakların geri verilmesi süresinde indirim yapılması" amacını yansıtan genel gerekçe ve önerinin, T.C. Yasasının 31. maddesini de içerdiğini belirten saylavın dilekçesi temel alınarak, anılan Yasanın 20. maddesindeki değişikliğin 31. maddesindeki süreyi kaldırdığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu sonuç, 21. yüzyıla beş kala son derece düşündürücüdür. Böylece, ilkin Yüce Mahkemenin bir yorum paradigması geliştirilip geliştiremediği sorusuna yol açılmıştır. Bunun yanı sıra örtülü kaldırma (zımni ilga) olgusu konusunda gerekçe ve öneri sahibi saylavın dileklerini yansıtan dilekçesi gözetilerek, örneği görülmemiş bir yorum türü sergilenmiştir. Çünkü, gerekçe ve hazırlık çalışmaları, metne yansımadıkları takdirde, hiç bir ülkede hiç bir değer taşımazlar. Metne yansıdıkları zaman da, saltık değil, göreli bir değer taşırlar.

Bunun hukuksal ve uygulamadan kaynaklanan gerçekçi nedenleri vardır: Yasama. organının kesin ve son görüşünü (yargısını), oylanıp Resmi Gazetede yayımlanan metin yansıtır ve belirler; asla oylanmayan gerekçe ve hazırlık çalışmaları değil. O nedenle de, yasallık ilkesinin konusu ve muhatabı, yayımlanan bu metindir. Gerekçe ve hazırlık çalışmaları bunların dışındadır. Bu yüzden, yurttaşlar yasayı bilmekle yükümlüdür. Ama, hiç kimse gerekçe ve hazırlık çalışmalarını bilmek zorunda değildir. Eğer uygulamada bunları bilmek zorunlu tutulursa, yasa koyucu, uyuşmazlıkların gerekçeyle çözüleceğini düşünerek, özenli yasa yapmayacaktır. Dahası yapılan araştırmalar da, pratik nedenlerle, gerekçe ve hazırlık çalışmalarının gözetilmemesini gerektiğini ortaya koymaktadır. Zira Meclis Genel Kurulu'nun anlayışı, uygulamada komisyon ve kişilerin anlayışından çoğu zaman başka olmuş; hatta, gerekçe, önerenlerin ve değiştirenlerin görüşlerini yansıtmamış; herkes sözcüklere başka başka anlamlar yüklemiş, algılama ayrılıklarının çoğu kez ayırdına bile varılmamıştır. "Sözcükler, yanlış anlamanın kaynağıdır" (A. Saintexupry). Böyle bir süreçte, gerekçe ve hazırlık çalışmalarından hangisinin gözetileceği ve hangilerine kıyılacağı elbette bilinemez ve onlara başvurarak çözüm üretmek sağlıklı olamaz. Nitekim, Almanya'da ilkin 1885'te Binding, v. Liszt; Fransa'da Yargıtay Başkanlarından Ballot Beaupr, yazar F. Helie, 1899'da Geny ve daha sonra da H. Capitant, Planiol, Ripert, yorumda gerekçe ve hazırlık çalışmalarına başvurunun doğru olmadığına değinmişlerdir. Anglo-Sakson hukukunda ise bu aracın kullanımı, 18. yüzyılın ortasından bu yana kesinlikle yasaktır (Cot, 375; Tosun, s: 792; Bettiol, s. 143; Pescatore,n. 233; Fjandaca-Musco, s. 100; Manzinj, s. 334 vd.; Bellavista, s. .79-82; Geny, s. 295; Antolisei, s. 63; Kamil Yassen, R.S.C., 1958, s. 129, Harper, s. 59; Latournerie, 129, 130; Jahel, s. 117; Yeğengil, 1939, AD., s. 1039 vd.). Bu yüzden değerleri görelidir, saltık değildir. Sözgelimi, yasal metne yansımış ve gerekçede ya da hazırlık çalışmalarında açıklanması yapılmışsa bir sözcüğün anlamı için bu araçlara başvurulabilir. Ancak bunların da salt bağlayıcı bir değeri yoktur (Pescatore, n. 233; Parinain, 5. 95; Manzini, 5. 335). Kısaca Yasal metne yansımadığı takdirde bu aracın kullanılması düşünülemez. Çünkü yorumcu metinle bağımlıdır; gerekçe ve hazırlık çalışmalarının izdüşümünü yansıtmayan bir metni, bunlara uymadığı gerekçesiyle daraltabilir, ne genişletebilir ve ne de değiştirebilir. Gerçekten yorumcunun özgörevi metinde yansıyan (zahir olan) amacı araştırmak, saklı ve varsayılan (mefruz) niyeti keşfetmek değildir (Yeğengil, s. 1043, 1045, Demirel, s. 47; Tosun, s. 783 vd; Erem, s. 106; Foschini, n. 207; Cote, 59, s. 379; Pescatore, n. 233; De Rugglero, Ferrara, Coviello, Maggiore, Gripigni, Geny, Favata, Rieg, Rezelsberger, Glerke, Heilfron, Yüce, 100, 101, 103; Dönmezer-Erman, n. 290, 291). Eğer, ille de bir keşifden söz edilecekse, bu yasala şan metnin anlamını/amacını keşiftir; onu önerenlerin kurgularını değil. Bu bağlamda, yorum belki bir keşiftir, ama asla bir icat değildir. Çünkü, yargıç, yasayı uygular, yasa yapmaz; yasaya göre hüküm karar; hükümet etmez.

Nitekim Batı hukukundaki uygulama da, yansıtılan bu öğreti doğrultusundadır. Kanada Yüksek Mahkemesi, 1769'dan bu yana (Taylor davası), yani 266 yılından beri, bu araçlara başvurmayı yasaklamış, 1902 Dexter, 1961 Reader's Digest, 1969 Beswick davalarında bu yasağı yinelemiştir (Cote, 37; Cote-Harper. s. 59; Fortin, n. 30; Pigeon, s. 125, 126). Almanya (Geny, s. 296) ve 25/08/1812, 11/03/1831, 25/04/1850, 04/06/1889, 20/12/1930, 18/03/1923 tarihli kararında Fransız Yargıtayları (Robert, s. 212; Geny, s. 296), 15/12/1948 Luxembourg Danıştayı (Pescatore, n. 233) bu araçların göreli, ikincil değerde olduklarını vurgulamışlardır. İtalya'da ise, 14/06/1922'de cezada, 10/04/1954, 13/03/1975, 19/05/1975'te hukukta, Daireler; 10/12/1957'de de Ceza Daireleri Birleşik Kurulu aynı yönde kararlar vermiştir.

8/12/1982 tarih ve 4/4 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında Türk Yargıtayı, "Hükümet gerekçesindeki anlatım dahi bunun tersi bir sonuca varılmasını haklı kılamaz. Herşeyden önc