Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1972/4
Karar No: 1972/6
Karar Tarihi: 11.04.1972

(506 S. K. m. 2)

Dava: Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi Başkanlığının 25/3/1972 günlü ve 86 sayılı yazısında: 772 sayılı Kanuna göre hizmete alınan çarşı ve mahalle bekçilerinin iş mevzuatı karşısında işçi sayılması grektiği yolunda takarrür eden içtihattan dönme temayülü hâsıl olduğu bildirildiğinden Yargıtay Teşkilât kanununun 8 inci maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurlunca, doğan görüş aykırlığının İçtihadı Birleştirme yolu ile çözümlenmesinde zorunluk bulunduğu, oybirliği ile kararlaştırıldıktan sonra; gereği konuluşup düşünüldü:

Karar: İş hukukunun düzenlenen kanunların, kendilerine özgü amaçlara göre işçi tanımında bulunduğu bir gerçektir. İçtihadın konusu; fazla çalışma, hafta ve genel tatil paralarına ilişkin davaların çözümünden doğmuş olmakla çarşı ve mahalle bekçilerinin, İş Kanununun öngördüğü anlamda ve iş mevzuatı karşısında işçi sayılıp sayılmayacağı, öncelikle İş Kanunun koyduğu esaslara diğer iş mevzuatı ve özellikle 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçiler hakkındaki Kanununun vazetiği hükümlerin mukayeseli bir yoldan incelenmesiyle bir sonca varılması gerekir.

Gerek 931 sayılı İş Kanununda, gerekse bu Kanunu yenileyen 1475 sayılı İş Kanununda işçi; bir hizmet aktine dayanarak, herhagi bir işte, ücret karşılığı çalışan kimse olarak tarif edilmiştir. Bu tarife göre; bir kimsenin işçi sayılabilmesi için öncelikle istihdam düzeyinde, işveren ile işçi deruhte eden kişi arasında bir hizmet aktinin var olması genel bir şarttır. Bu nedenledir ki salim bir sonuca varabilmemiz için herşeyden önce hizmet akdiin tanımlanması ve kapsamı üzerinde durmamız lâzımdır.

Bir görüşe göre hizmet akdi de statü hukuku alanına giren bir müessedir. Ancak bu görüş, uygulama alanında tutunmuş değildir. Yargıtay Hukuk Genel kurulu Kararıyla Dokuzuncu Hukuk dairesi kararlarında (Statü Hukukuna) daha ziyade kamu hukuku düzeyinde yer verildiği bilinci yerleşmiş ve kökleşmiş bulunmaktadır. bu nedenle işçi ve memur ayırımında, biri için (Hizmet akti) diğeri için (Atama) sözleri kasıtlı olarak kullanılagelmiştir. Hizmet akti deyiminde bir özellik (Hususilik) ve bir irade bağımsızlığı sezinlenirken atama deyiminde, kamu yararına hazırlanıp tespit edilmiş bir pozisyona (Statüye) razı olma anlamı vardır.

Çarşı ve mahalle bekçilerine ait 772 sayılı Kanun, bir kamu Kanunudur. Kapsamına aldığı personelin de kamu personeli statüsüne tabi olması, kanundan doğan bir zorunluktur. Örneğin; bu Kanunun 6 ncı maddesinde; çarşı ve mahalle bekçisi olabilmenin şartları arasında; Türk uyruklu, ilk okulu bitirmiş, askerliğini yapmış, 30 yaşını aşmamış, görevini engel hastalık e sakalığı olmadığını sağlık krulu raporu ile belgelendirmiş, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veya affa uğamış olsa bile zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs veya yüzkızartıcı bi fiilden dolayı hükümlü bulunmamış, Türk toplum telâkkilerine göre kötü şöhretli olarak tanınmamış olmas gibi nitelikler sayıldıktan sonra 7 nci ve 8 inci maddelerinde; İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek Yönetmeliği göre yap