Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1970/5
Karar No: 1971/3
Karar Tarihi: 06.11.1971

(6762 S. K. m. 179, 232, 208)

Dava: (Kollektif Şirketin fesih veya infisahını, şirket borçlarından dolayı ortakları dava ve takibe) yeterli sayan Yargıtay Ticaret Dairesinin 23.1.1962 tarihli, 314 sayılı kararı ile (Ortakları dava ve takip için mücerret fesih veya infisahı kafi görmeyip şirketin hitam bulmasını, yani tasfiye sonu alınıp tüzel kişiliğinin zevale ermesini) öngören İcra ve İflas Dairesinin 2.5.1964 tarihli, 4234 sayılı kararı arasındaki, 6762 sayılı Ticaret Kanununun 179. maddesi hükmünü anlayış ve uygulayış bakımlarından başgösteren içtihat ayrılığının giderilmesi Birinci Başkanlığının 25.10.1971 tarihli yazısı ile istendiğinden, birer örneği önceden, gündemle birlikte üyelere dağıtılmış olan her iki dairenin görüşlerini havi yazılı mütalaaları, söz konusu kararlar ve ilgili sair evrak 6.11.1971 gününde toplanan İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda okunup gerekli izahat alındıktan ve Ticaret Kanununun 179. maddesi hükmünü anlayış ve uygulayış bakımlarından iki daire kararları arasında fark bulunduğu, 1.1.1957 tarihinde yürürlüğe giren 6762 sayılı Ticaret Kanunu ile yeni hükümler tedvin edildiği için mülga 865 sayılı Ticaret Kanunu zamanındaki 14.5.1947 tarihli, 12/2 sayılı içtihadı birleştirme kararına rağmen konunun kurulca ele alınıp tekrar bir karar bağlanması lazım geldiği oybirliği ile kararlaştırıldıktan sonra işin esasının müzakeresine geçildi. Konu, türlü yönleriyle ele alınıp üyeler arasında görüşülüp tartışıldı.

İcra ve İflas Dairesi kararını benimseyen üyelerin görüşleri:

İsviçre Borçlar Kanununda kollektif şirket bizde olduğu gibi tüzel kişiliği haiz değildir. Şirket borcu aynı zamanda ortağın şahsi borcudur. Üçüncü kişilere karşı haklara sahip, taahhüt ve borçlarla mülzem olan tüzel kişi değil, gerçek kişiliği haiz ortaklardır. Ticaret Kanunumuzun kollektif şirkete ait bir çok maddeleri ve bu arada ortakların sorumluluğunu belirten hükümleri İsviçre Kanunundan iktibas edilmiş olmakla beraber bir noktada İsviçre kanunundan ayrılmış, şirkete ortaklardan ayrı ve onların üstünde "tüzel kişi" lik tanımıştır. Bu itibarla İsviçre Kanuna dayanan uygulamaları ve doktrini meselemizin çözümünde dayanak olarak ele alamayız.

Kollektif Şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede şirket tüzel kişiliği sorumludur. Ortağı dava ve takip, (şirkete karşı yapılan icra takibinin semeresiz kalması) veya (şirketin herhangi bir sebeple sona ermiş olması) şartına bağlıdır, (Madde: 179). Görülüyor ki, Kanunumuza şirket borç ve taahhütleriyle evvelemirde şirket tüzel kişiliğinin mülzem tutmuş, ortaklara ikinci derecede ve sırada sorumluluk yüklemiş, bunlara müracaatı, adi kefalette olduğu gibi bazı kayıt ve şartların tahakkukuna bağlamıştır.

Ortağa müracaat şartlarından birincisi; şirket aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması halidir. (İcra takibinin semeresiz kalması) deyimi, borçlunun yeter miktarda mevcudu bulunmaması nedeniyle alacağın tamamen veya kısmen tahsil olunamamasını, aciz halini ifade eder ki kesin veya geçici aciz belgesi ile ispat olunur. Şirketin, icra takibi ile aczi tahakkuk etmedikçe ortağa müracaat edilemeyeceğine müteallik bu şart adi kefalette olduğu gibi ikinci derecede sorumluluk kuralının doğurduğu tabii bir neticedir.

(Şirketin herhangi bir sebeple sona ermesi) şartına gelince; borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede şirket tüzel kişiliği sorumlu olup evvelemirde ona müracaat edilmesi lazım geldiğine ve ortağının sorumluluğu ikinci derecede ve adi kefalete müşabih bir sorumluluk olduğuna göre, kollektif şirket, borç ve taahhüdünü ifa edebilecek durumda ve ayakta bulundukça ortaklar dava ve takip edilemez. Dağılan veya dağıtılan şirkette tasfiye memurlarının vazifeleri, şirket alacaklarını toplamak, haklarını ve bilumum mallarını paraya çevirmek suretiyle borç ve taahhütlerini tasfiye etmek olduğuna göre tasfiye sonu alınmadıkça şirketin mevcudiyetinin borçlarını karşılayıp karşılamadığı, yani aczi belli olmaz.

(Şirketin herhangi bir şekilde sona ermesi) şartını da (icra takibinin semeresiz kalmasından) ibaret birinci şartta olduğu gibi, (taahhütlerini yapamaz borçlarını ödeyemez duruma düştüğünün belirmesi) nedenine, bir kelime ile aczi haline bağlamak, kanunun espirisine, ortağa teveccüh eden sorumluluğun niteliğine ve genel hukuk kurallarına daha uygun düşer.

Maddede, (Şirketin herhangi bir sebeple sona ermesi) deyimi kullanılmıştır. Mücerret (dağılma) veya (dağıtılma) şirketin sona er