Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1955/14
Karar No: 1955/20
Karar Tarihi: 30.11.1955

(1086 S. K. m. 91)

Dava: Devlet Demir Yolları ve Limanları İşletmesi ile Memurları arasındaki davalar dolayısiyla Temyiz Mahkemesi Ticaret Dairesince ittihaz olunan kararlarda hasıl olan mübayenetin halli, Ankara Barosunda kayıtlı üç avukatın müracatı üzerine, Temyiz Mahkemesi Birinci Reisliği makamınca istenmekle toplanan tevhidi İçtihat Hukuk Kısmı Umumi Heyetinde keyfiyet müzakere edildi;

Heyetimize tevdi olunan, Ticaret Dairesinin altı kararlarından 6.10.1952 tarih ve 834 esas 4215 karar sayılı ve 6.5.1954 tarih ve 1660 esas 3667 karar sayılı ve 12.11.1954 tarih 273 esas 8614 karar sayılı olan üç karar, intibak hatasının düzeltilmesi ve maaş farklarının tahsili talebiyle açılan davalar zımmında talep veçhile verilen hükümlerin tastikine mütedairdir. 19.11.1954 tarih 8160 esas 8895 karar sayılı karar, davacının, hakkını istihsal ettiği sabit görülerek reddedilen bir hükmün tastikini natıktır. 8.10.1954 tarih ve 8168 esas, 6792 karar sayılı karar, müteaddit terfilerinden en eskisinin geç yapıldığı iddiasiyle o dereceye ait yükselme tarihinin düzeltilmesiyle beraber müteakip terfilerinin de ayni şekilde evvele ircaı ve bu düzeltmelerden hasıl olacak maaş farklarının tahsili zımnında memur tarafından açılan dava üzerine talep dairesinde verilen kararın bozulmasını tazammun etmektedir. 12.11.1954 tarih 577 esas 8584 karar sayılı karar ise, sonuncu davanın tamamen aynı mahiyette olan dava zımnında ve hakkın müruruzaman haddine kadar isetenebileceği esası benimsenmek suretiyle memur lehine verilen hükmün tastikine taalluk etmektedir.

Bu kararlardan ilk dördü arasında mübayenet bulunmadığı gibi, bunlarla son iki karar arasında da bir mübayenet görülmemiştir. Ancak son iki karar bariz ve açık olarak birbirine zıt ve mübayindir. Bu itibarla bu iki karar arasındaki mübayenetin ve bu husustaki içtihat ihtilafının halil gerekli bulunmuştur.

Terfin müddeti dolduğu halde terfi ettirilmiyerek bir müddet daha aynı derecede bırakıldıktan sonra gecikmiş olarak terfi ettirilen memur, bu muameleye itiraz etmeksizin ikinci bir terfi görmenin müteakip terfiine inikas ettirilmek suretiyle sonraki terfi tarihlerinin de tashihine kadar verilmesini isteyemez. Zira, gecikmiş olarak yapılan terfi itirazda bulunmıyan ve ihtirazi bir kayt dermeyan etmeyen ve terfi ettiği derecenin maaşlarını her ay bordroları imza etmek suretiyle alan ve bu derecede bir terfi müddeti kaldıktan sonra bir defa daha terfi ederek yeni bir derece iktisap eden memur evvelki derecedeki, geç terfie muvafakat etmiş ve böylece şayet bir hakkı mevcut ise bundan feragat etmiş sayılmak icap eder. Memur ile işletme arasındaki münasebet devamlı bir münasebettir. Bu nevi münasebetlerde, münasebetin devamınca taraflar için yeni haklar ve borçlar doğmakta ve bunun neticesi olarak da taraflar bir muamele yapmak veya muayyen bir harekette bulunmanın gerekli olduğu anın hululünde, bu hareketin icrası kendisinden beklenen taraf hiç bir harekette bulunmazsa iş ve muamele hayatındaki hakim telakkiler icabı olarak bu hareketsizliğe ve bu sükuta bir mana verilmesi zaruridir. Çünki sükut ile iradenin izhar edildiği pek çok haller vardır. Bilhassa sükutun karşı tarafa hukuki neticeler doğuracak olan muayyen bir iradeyi beyanı gibi hüküm ifade eder. Sükut ile izhar olunan irade beyanı ile muayyen bir şahsa hitap edileceği de ilim sahasında kabul edimektedir (Profesör Doktor Hikmet Belbez - akitlerde sükutun ehemmiyeti. Hukuk Fakültesi Dergisi 1944 sayı iki sahife 210 ve atıfda bulunduğu Staudinger madde -116). Kanunen cevap verme veya bir müracaatta bulunma mecburiyeti olmamakla berebar objektif hüsnüniyet kaidesi icabı olarak cevap verme veya müracaatta buunma mükellefiyetinin doğduğu hallerde bu mükellefiyetin yerine getirilmemesine ve bu suretle ihtiyar olunan sükuta muayyen neticeler izafe edilmesi icap ettiği de kezalik ilim sahasında ve karar Avrupasındaki telakkilere dayanan modern hukukun tatbik edildiği memleketlerin mahkeme içtihatlariyle kabul edilmiştir.

(Dr. Hikmet Belbez adı geçen yazı ve Alman Temyiz Mahkemesi kararı cilt 54, sahife 181).

Bu ilmi ve kanuni esasları tetkik mevzuumuz olan hadiseye tatbik ettiğimizde, terfi müddetini doldurmuş olan bir memuru işletmenin terfi ettirmemesini ve bu babta vaki olan sükutunu memura karşı tevcih edilmiş, (Memurun terfi ettirilmiyeceği niyetini açığa vuran) bir ifade beyanı olarak kabul etmek icap eder. Çünki, işletme, terfi müddetini doldurmuş olan memura karşı muayyen bir harekette bulunmak, yani sicilini ele alıp incelemek ve bir manii yoksa onu terfi ettirmek mükellefiyetindedir. Diğer cihetten, memurda, kendisine tevcih edilen irade beyanına karşı (Şimdilik terfi ettirilmiyeceği yolundaki zımni beyana karşı,) bu beyanı kabul etmiyorsa objektif hüsnüniyet kaidesi icabı olarak bir itirazda veya müracaatta bulunmak mükellefiyetindedir. Binaenaleyh bu mükellefiyeti yerine getirmeyen ve bilhassa gecikmiş olarak yapılan terfiden sonra o derecede de bir terfi gördüğü ana kadar sükut eden memurun bu sükutu ile duruma muvafakat ettiği hususundaki iradesini izhar ettiği kabul olunmak gerekir. Zira günlük hayatımızda esas olması lazım gelen objektif hüsnüniyet kaidesi bu devamlı sükutun irade beyanı yerine geçmesini zaruri kılar. Feragata mevzu olan hakkın akte, yahut, kanunun emredici veya tamamlayıcı hükümlerine müstenit bulunmasının bu noktada her hangi bir tesiri de olamaz. Çünki feragatın, muteber olmaması ancak Medeni Kanunun yirmi üçüncü maddesiyle ve kanunların açık hükümleriyle derpiş edilen hallere münhasırdır. Halbuki terfie müteallik hükümlerin temin ettiği haklardan feregat edilemiyecini bildiren bir kanun maddesi mevcut değildir.

Sarih veya zımni feragat, Medeni Hukukta anlaşılan manada bir (itiraz) olup bir (defi) olmadığından (Andreos Von Tuhr - Borçlar Hukuku) -birinci cilt- Cevat Edege tercemesi - İstanbul 1952 sahife 25-28; Pr. Dr. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu - Türk Medeni Hukukunun Umumi Esasları - dördüncü bası İst. 1951 sahife 364-368) usulün 76 ıncı maddesi hükmünde kanunları resen tatbik ile mükellef olan Hakimin dosya muhtevasından anlaşılan feregat durumunu resen nazara alması da gereklidir.

Maddi haktan feregat, o hakkı ortadan kaldırdığı halde müruruzamanın zati hakka tesiri etmeyip, o hakkın dava edilebilmesi imkanını bertaraf eylemesine, feragat durumunun bertaraf edilmesi için alacaklının herhangi bir müracaatı kafi olduğu halde, müruruzamanın bertaraf edilmesi için alacaklının her hangi bir müracaatı kafi olmayıp, müracaatın dava veya defi şeklinde mahkemeye ve takip şeklinde icraya yapılması icap etmesine göre bu iki müessese arasında bilhassa bu noktalarda tebarüz eden fark dolayisiyle feragatla hakkın sükut edeceğinin kabulünün diğer bir tevhidi içtihatla kabul olunan on yıllık müruruzuman esasına aykırı bulunduğu yolundaki ekalliyetin görüşü de isabetli değildir.

Sonuç: Netice ; Gecikmiş olarak terfii yapılan memurun bir itiraz ve müracaatta bulunumaksızın bu derecedeki terfi müddetini de doldurarak, terfi gördükten sonra geç yapılan evvelki terfiine ait tarihin düzeltilmesi ve bu düzeltmenin müteakip terfilerine inikas ettirilmesini ve maaş farklarının tahsilini istemiyeceğine ve Ticaret Dairesinin bu yoldaki içtihatının kanuna uygun bulunduğuna 30.11.1955 tarihinde üçte ikiyi geçen rey ekseriyetiyle karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy