Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1945/13
Karar No: 1945/15
Karar Tarihi: 19.12.1945

(818 S. K. m. 213) (743 S. K. m. 480, 481, 482, 483)

Kanunu Medeni hükümleri dairesinde tanzim olunacak vasiyetname altına şahitler tarafından yazılması şart olan şerhin şahitlerin kendi el yazılariyle yazılması lazım gelip gelmediği hususunda Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 30.4.942 gün ve 647/1810 sayılı ilamı ile Hukuk Genel Kurulu'nun 14.3.945 ve 2-/30-23 sayılı ilamı arasında içtihat ayrılığı hasıl olduğundan keyfiyetin Tevhidi İçtihat yoluyla halli İkinci Hukuk Dairesi Başkanlığının 2.6.945 gün ve 57/99 sayılı tezkereleriyle istenilmesine mebni ihtilafın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul Üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 7.11.945 tarihine rastlıyan Çarşamba günü saat 9,30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan:

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Hukuk Genel Kurulu ile aramızdaki ihtilaf M. K. 482. maddesinin tefsirine taalluk etmektedir. Kurul bu madde mucibince şahitler tarafından ilave edilecek şerhin kendileri tarafından yazılması şart olmayıp yalnız imza etmeleri kafi olduğu İkinci Hukuk Dairesi ise bu şerhin şahitler tarafından yazılması lazım bulunduğu fikrindedirler. İşte her iki heyet arasındaki ihtilaf kısaca bundan ibarettir.

Şunu da söyleyeyim ki, 841. maddede ayni fikirdeyiz. Müsade ile meseleyi esasından arzedeyim.

Borçlar K.nun birinci maddesinden de anlaşılacağı üzere kaide olarak akit ve tasarruflarda rıza beyanı kafi olduğu halde kanun bazı akit ve tasarrufları şekle tabi kılmıştır. Bu şekillere riayet olunmazsa tasarruf muteber ve sahih olmaz.

Ezcümle Borçlar K.nun 213. maddesi gereğince gayrimenkul satışı, satış Vadi, beyi bilvefa ve iştira mukavelesi resmi senede rabtedilmedikçe muteber değildir. Kefalet ve taksim mukavelesi tahriri olacaktır. Evlenmede tarafların rızası kafi değildir. Evlenme memuru akdettim diyecek ve tapu kanunu mucibince gayrimenkule ait tasarruflar tapu memurları huzurunda olacaktır. Bunlar da birer şekildir. Şekle tabi daha bir çok akit ve tasarruflar vardır.

Bazı tasarruflar için şekil tayini muhtelif mülahazalara istinat eder. Mesela; kefaletin tahriri olması işe ciddiyet vererek sonra nedamete mahal bırakılmak ve taksim mukavelelerinin tahriri olması niza ve ihtilafa mahal kalmamak için olacaktır. Yoksa müşarikler aralarında fiilen taksim yapılarak, herkes hissesini alırsa bu muteberdir. Mukavele yalnız taksimin nasıl olacağı hakkındaki yazışmadan ibarettir. Vasiyet de şekle tabi olan, tasarruflardandır. Tayin olunan şekiller arasında bu kadar sıkı ve itinalı kayıtlara tabi tutulmuş bir şekil yoktur. Sebebi şudur: Alelekser vasiyet ihtiyarlıkta ve hayatın son dönemlerinde veya ölüm tehlikesi halinde yapılır. Bu hallerde vasiyetçinin kuvası zaif ve iradesi muteselsildir. Tehdit iğfal ikna mümkündür. Vasiyetci öldükten sonra vasiyetin ne gibi ahval içinde yapıldığını izah ve müdafaa mümkün olmayacaktır. İşte bunun içindir ki kanun koyucu vasiyetçinin arzusu hilafında vasiyete meydan vermemek ve aynı zamanda varislerin haklarını muhafaza ve siyanet etmek için vasiyeti tam bir vüsuk temin edecek şekiller tayin eylemiştir.

Müsaadenizle bu husustaki maddeleri okuyayım. (Okudu).

Görülüyor ki: Bir imza ile binlerce liralık bir taahhüt altına girmek mümkün olduğu halde imza ile vasiyet yapılamayacaktır. Vasiyetname vasiyetcinin baştan sonuna kadar el yazısiyle olacak ve tanzim edildiği mahal sene ve ay ve gün dahi el yazısiyle yazılacak ve imza edilecektir.

Kanun koyucu hakim ve notere itimat ettiği halde vasiyette itimat etmiyor, ki şahidin iştirakini şart koyuyor. Öyle şahitler ki medeni haklarını istimale ehil olacak siyasi ve medeni haklardan ıskata karar verilmiş olmayacak, okur yazar olacak. Vasiyetcinin karı veya kocası, usul ve furun erkek ve kız kardeşleri ve bunların karı ve bunların karı ve kocası olmayacaklardır.

Sonra ölüm tehlikesi, münakalatın inkıtai, bulaşık hastalık, harp gibi fevkalade hallerde şifahi vasiyeti zaruretin icabına rağmen aynı vasıfları haiz olan şahitler tahriren veya şifahen vakit geçirmeden hakime arzetmek gibi mevsuk, kayıtlar altına aldığı halde vasiyetçi için vasiyetname tanzim etmek veya ettirmek imkanının husulünden itibaren bir ay geçmiş olursa şifahi vasiyetin hükmü kalmayacaktır. Çünkü o kadar vüsuk kafi değildir. Zarurete binaen tecviz edilmişti.

Bu hükümlerden meseleye ne kadar ehemmiyet verildiği ve kanun koyucunun nasıl bir vüsuk istediği pek açık olarak anlaşılmaktadır.

Şimdi maddeyi İkinci Hukuk Dairesi'nin ne tarzda ve ne gibi mülahazalarla tefsir etmiş olduğunun izahına geçebiliriz.

Hadiseler geldikçe kanunun lafız ve ruhu üzerinde duruldu. Lafzı aynen şudur: (Vasiyet eden kimse vasiyetnameyi okumaz ve imza edemezse resmi memur şahitler huzurunda vasiyetnameyi kendisine okur.

Vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu beyan eder. Bu takdirde şahitler vasiyetcinin beyanatı, huzurlarında vaki olduğunu ve onu tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyip vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu dahi tahrir ve imza eder). İşte kanunun lafzı.

Kanunun birinci maddesinde tasrih edildiği üzere meseleyi kanunun lafız ve ruhiyle tefsir etmek lazım geliyordu.

Madde açıkça şerhin şahitler tarafından yazılacağını ve vasiyetnamenin vasiyetçiye okunduğunu tahrir ve imza edeceklerini beyan ediyor. Verilecek şerhi imza ederler demiyor. Esasen şerh demek yazılıp ilave olunan beyan demektir.

Teslim ederiz ki bazan lafızlar meselenin ruhuna göre tefsir edilmek iktiza eder.

Şimdi düşünelim: Burada meselenin ruhu kanun vazıının gayesi nedir? Bunu arzettim. Tam bir vüsuk. Takdirinize arzederim. Yalnız bir imzada tam vüsuk var mıdır? Bu husus okuyup yazma bilen nisbeten az olan memleketimizde. Bir kimse bir borç senedi yazar ve imza ederse sonra ben yazdım amma borcum yok diyemez. Fakat yalnız bir senedin altına imza koyan Ben okumadan imza ettim. Bana yanlış okudular. Ben okuma bilmem. Senedin münderecatına muttali değildim derse bu iddiaların tahkiki icap eder. Demek ki bir senedi yazıp imza etmekle yalnız imza etmek arasında çok fark vardır.

Gaye tam vüsuk olduğundan biz metin üzerinde tasarrufa ve maddeyi zahirinden çıkarmaya bir sebep ve lüzum göremedik. Maddenin lafız ve ruhu dairesinde kararlar verdik. Şimdilik maruzatım bundan ibarettir.

Aziz Yeğer:

Vasiyet ölümden sonra infaz olunacak, tatbik yeri bulacak bir tasarruftur. Vasiyet yapıldıktan ve vasiyetçi öldükten sonra bu yolda yapılmış olan bir tasarrufun şümulüne, sıhhat ve muteberiyete dokunan itirazları kendi iradesine ve tasarrufuna uygun olan cevaplayabilecek tasarruf sahibi, vasiyetçi artık ortada olmadığından bu tasarrufun gerçekliğini, selametini ve sıhhatını temin ve tesbit etmek gereklenmiş ve bunu kanun koyduğu usul ve şekiller ve kayıtlarla üstüne almıştır. Bu itibarla muamelenin selameti bakımından kanunun bu hususta koyduğu usullere ve şekillere dikkat ve riayet etmek icap eder. Amaç tasarrufun gerçekliğini ve mevsukıyetini temindir. Bütün şekiller ve kayıt ve şartlar bu kast ve gaye için konmuştur. Kayıt ve şartları manalandırmada daima gayeye bakılmak, gayeyi esas ölçü tutmak lazımdır. Esasen kanun vazıı hukuki bir kaide koyarken daima bir gaye takip eder. Kaidenin tatbikinde gayenin incelenmesi lazımdır. Gayeyi sağlayan dereceyi aşan yorumlar kanunun kastı dışında kalır. Çünkü o şekilde yani gayeyi teminden aşırı bir anlayış kanunun kabul ettiği bir tasarrufu ve kaideyi diğer yoldan tanımamak, reddetmek olur. Diğer bir ifade ile kanun bir gayeyi gözeterek ancak o gayenin temini için o kadarlık bir usul koymuştur. Eğer biz bu usulü, temini istenilen gayeden daha aşırı bir derecede dar anlar ve daha kısarsak bu kısma ve ifrata gitme nisbetinde kanunun prensip itibariyle hiç dokunmadığı ve esasta kabul ettiği ve saydığı hakları bozmuş ve tanımamış oluruz ki, buna hakkımız yoktur. Düşünmeliyiz ki, ölmüş bir adamın son arzuları ve tasarrufları hakkında kendisinin arkasından tasarrufta bulunacağız. Mal kendisinindir, tasarruf hakkı onundur. Onun aziz saydığı ve gözetmek ve yapmak istediği arzular, emeller vardır. Bu arzuları ve tasarrufları kanun esas itibariyle (ve yerine göre mahfuz hisseleri gözetmek kaydiyle) tanımıştır. Bu arzulara ve tasarruflara saygı göstermek mülkiyet hakkı ve onun sayılması icabıdır ve lazımdır. Vasiyetçi ölmüştür, yapacaklarımıza itiraz edebilecek değildir. Fakat o sözünü söylemiş aslında, hakkında ne yapılmak lazım geldiğini, isteğini bildirmiştir Bunu bozarken ne için ve ne gibi bir gaye uğrunda bozduğumuzu düşünmek lazımdır. Gayeyi teminden aşırı olan sebep ve vesile ile bu tasarrufu bozma, kanun maksudu değildir. Bu hal tasarruf hakkına taarruz olur.

Medeni Kanunumuz vasiyet şekillerini 478. maddede saymıştır.

1- Resmi senet ile olan vasiyet, 2- Vasiyetçinin el yazısiyleyaptığı vasiyet, 3Şifahi olan vasiyettir.

Vasiyetçi el yazısiyle yaptığı vasiyetnameyi saklamak için açık veya kapalı olarak sulh hakimine veya notere veya bu husus için vazifeli memuru verir. (Madde: 485)

Resmi vasiyet senedi, iki şahit huzurunda sulh hakimi, noter, veya kanun ile bu husus için tavzif edilen memur tarafından tanzim olunur. (Madde: 479)

Noter, sulh hakimi, resmi vasiyet senedi tanziminde aynı yetkiyi haizdir.

Şifahi vasiyetnamede yargıç vasiyeti tesbit eder.

Şifahi vasiyet Medeni Kanunumuzun s 486. maddesi mucibince ölüm tehlikesi, münakalatın kesilmesi, bulaşık hastalık ve harp gibi fevkalade hallerden dolayı vasiyetçi resmi veya kendi el yazısiyle vasiyetname tanzim edemediği halde olur.

Şifahi tarzda vasiyet de, vasiyetçi son arzularını iki şahide takrir eder. Bir vasiyetname yazmalarını veya yazdırmalarını bunlara yükler. (Madde s 486). Şahitlerden biri bu takriri, mahallini, sene, ve ay gününü yazar ve imzalar. Ve diğer şahide de imzalatır. Bu suretle yazılan vasiyetnameyi şahitler ikisi birlikte mahkemeye verirler Ve vasiyetçi tarafından kendilerine şifahen takrir olunduğunu ve takririn olağan üstü halde vukuunu beyan ederler. Şahitten vasiyetçinin takririni yazıp tevdi edecekleri yerde şifahen beyanlar şeklinde hakime arzederek bir zabıtname dahi tesbit ettirebilirler. (Madde s 487) Görülüyor ki bu madde hükmünce şifahi bir vasiyetin hakim huzurunda tesbitinde, şahitler vasiyetçinin takririni önce kendileri yazmayarak ve yazılı bir beyanı imzalamayarak doğrudan hakime arzediyorlar. Hakime tesbit ettiriyorlar. Bu suretle vasiyet tamam oluyor.

Resmi vasiyet tanzimine gelince; vasiyetçi, son arzularını Notere veya sulh hakimine veya memura takrir edecek. Bunlar tarafından vasiyet takriri yazılacak veya yazdırılacak. Sonra vasiyetçi bunu okuyacak ve imzalayacak. Ve vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu memur huzurunda iki şahide söyleyecek. Şahitler de bu beyanın huzurlarında olduğunu ve o kimseyi tasarrufa ehil gördüklerine dair verilecek şerhi (yüksek dairenin içtihadına göre kendi elleriyle yazacakları şerhi) imza edeceklerdir. (Madde s 481)

Eğer vasiyetçi takrir edip yazdırdığı vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemezse noter veya resmi memur şahitler huzurunda vasiyetnameyi kendisine okuyacak ve vasiyetçi vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söyleyecek, şahitler de vasiyetçinin beyanatı huzurlarında vaki olduğuna ve kendisine tasarrufa ehil gördüklerine dair şerh vermekle iktifa etmeyerek vasiyetnamenin kendi huzurlarında resmi memur tarafından vasiyetçiye okunduğunu yüksek dairenin içtihadına göre kendi elleriyle yazacaklar ve imza edeceklerdir.

Yüksek dairenin 481 ve 482. maddeleri mucibince şahitler vasiyeti tevsik için verecekleri şerhi kendi elleriyle yazmaları lüzum ve içtihadında bulunmasından dolayı şifahi vasiyetin yukarıda naklolunan tevsiki usulü ile resmi vasiyetin tevsiki usulünde bir fark hasıl oluyor. Acaba bu fark niçindir. Nasıl bir lüzum ve icaba dayanır. Şifahi vasiyet de vasiyetçinin önceden imza ettiği yazılı bir vasiyet takriri de yoktur. Bu halde şahitlerin ifadelerinin vüsukunu sağlamak için daha titiz davranmak lazımdı. Halbuki iş aksinedir Kanun vasiyetçinin takririni şahitlerin yazıp verecekleri yerde şifahen de hakime arzedebileceklerini ve bunun bir zabıtname şeklinde tesbit olunacağını bildiriyor. Şüphesiz bu iki usul mahiyet itibariyle aynı tevsik konularıdır. Aynı şekli takip etmeleri gereken konulardır.

Yukarıda söylendiği üzere resmi vasiyet senedi tanzimi usulünde; okuma yazma bilen vasiyetçi, son arzularını notere veya sulh hakimine veya memura bildiriyor. Onlar yazıyor veya yazdırıyorlar. Sonra bu beyanı okuyor ve imza ediyor ve okuduğu, imzaladığı vasiyetnamenin son arzularını muhtevi olduğunu söylüyor. Bu kimse, okuma yazma bildiği halde doğrudan notere veya sulh hakimine yapacağı takriri niçin kendi yazıp vermiyor. Çünkü, vasiyeti tesbit ve tevsikte buna lüzum ve ihtiyaç yoktur. Kanun lüzumsuz ve sebepsiz bir emir ve teklifte bulunmaz. Asıl vasiyeti ve tasarrufu yapan kimse vasiyetnameyi el ile yazmak lüzum ve külfetinden vareste tutuluyor da şahitlerin şahadet şerhini kendi elleriyle yazmaları niçin isteniliyor. Vasiyetnamenin tevsiki, şahitlerin verecekleri şerhi okuyup anladıktan sonra imza etmeleriyle de pekala ve gereği kadar kabildir. Şüphesiz bahsimiz resmi vasiyet senedi yapılması hakkındadır. Vasiyet eden kimsenin el yazısiyle yapılabileceği ve notere saklamak için vereceği vasiyet bu konunun dışıdır.

Şifahi vasiyet usulü ile resmi vasiyet senedi tanzimi usulünde şahitlerin vasiyet takririni nakilde ve vasiyeti tevsikte Yüksek Dairenin içtihadına göre beliren büyük farkı kanunun kast ve gayesine uyar şekilde izah kabil değildir.

Esasta böyle bir fark yoktur. Böyle bir fark yaratmakta doğru değildir. Ve lüzumsuzdur. (Şahitlerin ... vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler) cümlesini havi olan Medeni Kanunumuzun 481. maddesinin aslı İsviçre Medeni K-nun 501. maddesinin Almanca metinde malum tasdik şerhini mutlaka şahitlerin yazacakları yolunda bir beyan yoktur. Bu 501. maddenin şahitlere taalluk eden fıkrasının ayniyle tercümesi (Şahitler, vasiyet senedi üzerinde kendi imzalarıyla tasdik ederler ki, vasiyetçi kendi önlerinde bu beyanı yaptı, ve kendi anlayışlarına göre tasarrufa ehil halde idi) der. Bizim ifade tarzımızla tercüme (şahitler, kendi önlerinde vasiyetçinin bir beyanı yaptığını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini vasiyet senedi üzerinde kendi imzalarıyla tasdik ederler) suretinde olur. Aynı fıkranın Fransızca metninin tercümesi (şahitler, taraflarından imza edilmiş ve senede ilave olunmuş bir şerh ile vasiyetçinin beyanının kendi huzurlarında olduğu ve kendisinin tasarrufa ehil göründüğünü tasdik ederler) suretindedir.

Vasiyetçinin vasiyetnameyi okuyamaz ve imza edemez olması halinde şahitlerin tasdik beyanına müteallik 482. maddemizin belli fıkrasının aslı olan İsviçre Medeni K.nun 502. maddesi fıkrasının Almanca metni tercümesi ayniyle (Şahitler bu halde sadece vasiyetçinin beyanını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini tevsik etmekle kalmazlar. Bununla beraber vasiyetnamenin kendi huzurlarında memur tarafından vasiyetçiye okunmuş olduğunu da imzalarıyla tasdik ederler) dir. Bu fıkranın Fransızca metninin aynen tercümesi (şahitler kendi taraflarından imza edilmiş bir şerh ile yalnız vasiyetçinin yukarıdaki beyanı yaptığını ve tasarruf ehliyetini haiz bulunduğunu değil, bununla beraber senedin memur tarafından kendi huzurlarında ona okunduğunu da tasdik ederler) suretindedir. Görülüyor ki, bu iki maddenin belli fıkraları asıllarında şahitlerin tasdik şerhlerinin mutlaka kendi el yazılariyle yazılması lüzumuna dair bir kayıt ve işaret yoktur.

Maddeler asıllarının bu tercümelerinden sonra eldeki şerhlerde görülen bazı fıkraları nakledeceğim; Rosel şerhinde (Şahitler, 501. maddenin ikinci fıkrasına tevfikan mezkur beyanı vasiyetnameyle dercedilmiş bir şerhle tevsik ve aynı şerhde vasiyeti yapan kimsenin tasarrufa ehil yani temyize muktedir olduğunu tasdik edecekler) diye yazılıdır. Rosel, madde aslına uygun bir ifade ile vasiyetnameye dercedilmiş bir şerhten bahsediyor. Bu şerhi şu yazacak, mutlaka şahitlerin yazması icap eder demiyor. Senede dercedilmiş bir şerh, kim tarafından verilmiş olursa olsun gayeyi temin eder.

Körti Forer 501. madde şerhinde (S. 596) (İş bu beyanın metni üçüncü şahsı veyahut şahitler tarafından da yazılabilir. Kanunun ayniyle ibaresini de ihtiva etmesi elzem değildir) diye yazılıdır.

Medeni Kanunumuzun 483. maddesinde aslına uygun olarak vasiyetnamenin tanzimine iştirak edecek olan resmi memur ve şahitlerin diğer şartlar arasında okur yazar olmaları da yazılıdır. Bu şart pek yerindedir. Şahitlerin yapacakları tevsik beyanının, olayları gerçek olarak nakledip etmediğini okuyarak anlamaları ve bilmeleri lazımdır. Şahit başkasının yazması da caiz olan bu şerhi okur, münderecatının doğruluğunu denetler isterse doğrudan kendisi de yazar. Şahit bu şerhin altına imzasını kendi yazacaktır. Onun için yazı da bilmelidir.

Maddenin bu okur yazarlık şartı mutlaka şahitlerin yapacakları beyan şerhini kendilerinin yazması lüzumunu ifade ve telkin etmez. Çünkü, 481 ve 482. maddelerde konumuzu ilgilendiren fıkraların asıllarının metin tercümelerini arzettim. Bu fıkraların asıllarında şahitlerin tevsik şerhlerini her halde kendileri yazacakları hakkında bir kayıt ve işaret olmadığı halde bu madde yani şahitlerin okuryazar olmaları hususu isviçre Medeni Kanununda ayniyle mevcuttur. Bu suretle de şahitlerin okuryazar olmaları, sebebinin yukarıda arzolunan lüzum ve gaye icabı olduğu belli olur.

Yüksek Dairenin tarih ve numarası belli bir kararı vardır. Bunda vasiyetnamenin tanziminde bulunan iki şahitten biri bu beyan şerhini kendi yazmış ve imzalamış diğer şahitte ilk şahidin yazdığı bu şerhin altını imza etmiş. Ayrıca kendisi bir şerh yazmamıştır. Bu yolda yapılmış olan bir vasiyetnameyi Yüksek Daire kabul etmiştir. Bugün bu keyfiyet muhhem kaziyye halindedir bize gelmiyor. Ve karar birleştirme konusu dışıdır. Kanunun 479. maddesi beyanına göre resmi vasiyet iki şahit huzurunda olacaktır. Yüksek Dairenin içtihadına göre şahitlerden birinin beyan ve tasdiki kanuna uygundur. Diğerinin ki ise kanuna uygun değildir. Şahidin el yazısiyle yazılmamış olan şerh kabul edilmeyince bu vasiyetname bir şahit huzurunda yapılmış olur. Halbuki kanun iki şahit arıyor. iki şahit vüsuku teminde bir kıymettir. Ve kanunun gaye bakımından üzerinde durduğu bir husustur. Bir şahitle vasiyetname hiç tanzim olunamaz. Şerhin her halde şahitler tarafından yazılması içtihadına göre bu işte Yüksek Dairece tek şahitli bir vasiyetin kabul edileceği neticesi çıkıyor. Fakat dairece hiç bir zaman böyle düşünülmeyeceği tek şahitli bir vasiyetin kabul olunamayacağı şüphesizdir. Kendilerinden evvel bunu biz reddederiz. O halde beyan olunduğu şekilde yapılmış olan bir vasiyetnamenin kabulü tevsik gayesinin tamamiyle yerine getirilmiş ve gözetilmiş olmasından dolayı olacağında hiç tereddüt olunmaz. Doğru olan da budur. Ve bu sebeple kabul çok yerindedir.

481 ve 482. maddelerde yazılı (verecekleri şerhi) ve (tahrir ederler) sözlerinin gaye bakımından (vukui) olduğunu kabul etmek ve bu sözlere bakarak şahitlerin tevsik şerhleri kendi el yazılarıyla olmayan vasiyetnamelerin iptali cihetine gidilmemek lazımdır. Kanunumuzda ibare şahitlerin yazacakları şerhi suretindedir. Evet şahitler bu şerhi kendileri yazarlar. Fakat kendileri yazmazlar da başkasının yazdığı bir şerhi okuyarak ve anlayarak imza ederlerse bununla da tevsik gayesi tamamiyle ve kanunun aradığı veçhile hasıl olduğundan bunu da muteber tutmak gerektir. Bunun için vasiyetin iptaline gidilmemek lazımdır. Kanun vazıı gayeyi bozmayan noksanları butlan sebebi saymaz ehemmiyetsiz ve kıymetsiz şekillerle işgal etmez.

Hulasa; şahitlerin 481. ve 482. maddeler hükmünce, verecekleri tevsik şerhinin kendi el yazılariyle olabileceği gibi başkaları tarafından yazılıp taraflarından imza edilmesi suretiyle de gözetilen gaye sağlanmış olacağından bu şerhlerin şahitlerin el yazılariyle yazılmış olmamasından dolayı vasiyetnamenin iptali cihetine gidilmek doğru olmaz. Şimdilik maruzatım bu kadardır.

Abdullah Aytemiz: Uyuşmazlığın konusu, şahitlerin vasiyetnameye verilecek tasdik şerhini bizzat yazmaları şart mı yoksa üçüncü bir şahıs tarafından verilen böyle bir şerhi şahitlerin imza etmeleri kafi midir. Tam Medeni Kanunun birinci maddesiyle çözülecek bir meseledir. Maddenin metni şöyledir, kanun lafzıyla veya ruhiyle temas ettiği bütün meselelerde meridir. Uygulanmasında uyuşmazlık hasıl olunan 481. maddeyi metin ve lafziyle: manalandırırsak bu şerhin behemehal şahitler tarafından yazılması lazımdır. Ruh ve manası nazara alınırsa üçüncü şahıs tarafından yazılan şerhi şahitlerin imza etmeleri kafidir. Bu hususta mütalaa yürütmezden evvel kanunun resmi ve hususi tercümeleri arasındaki farkı arzedeyim. Bu maddenin aslını hukukçulardan Fransızcası kuvvetli bir zata tercüme ettirdim. Tercümelerin birbirlerinden farklı olduğunu gördüm. Maddenin aslı kanunda şahitler vasiyetname altına verecekleri şerhi imza ederler suretinde tercüme edilmiş halbuki hakiki tercümesi şahitler taraflarından imza olunan bir şerhle tasdik ederler şeklindedir. Mana ve şümul bakımından bu iki tercüme arasındaki fark açıktır. Müelliflerden Körti de bu maddeyi hususi tercümeye uygun olarak tercüme etmiş ve eserinde de bu şerhin üçüncü şahıs tarafından da yazılabileceği ve behemahal şahitlerin el yazısı olması şart olmadığı mütalaasında bulunmuştur. Şu halde bu maddeyi hem lafız ve mantık ile ve hem mefhum ve madluliyle uygulandırmak yerinde olur. Şahitler tarafından şerhin yazılması lüzumu maddenin ibare ve mantukundan başkası tarafından yazılan şerhin imza edilmesinin kabulü mefhum ve medlulünden anlaşılmaktadır. Böyle olunca maddenin dar ifadesiyle değil geniş manasiyle uygulandırılması maslahat icaplarına daha uygun düşer. Eğer bu kanun dini yani menba ve esası din hükümleri olup da Şarihi azam tarafından böylece tansis edilmiş olaydı kullanılan tabir veçhiyle amel zaruri ve emri taabbüdi olurdu. Henüz hafızalarımızdan silinmeyen Mecellenin bir maddesine göre şahitlerin bu işi böyle gördük ve biliriz demeleri kafi olmayıp behemahal şahadet kelimesini söylemeleri şarttır. Bu şerh ve imza keyfiyetinden amaç şahitlerin bilerek tasdik etmelerini ve vasiyetnamenin sıhhat ve vüsukunu temindir. Okuyup yazma bilen bir kimsenin kendi eliyle yazıp imza etmesiyle başkası tarafından yazılan bir şerhi okuyup imza eylemesi arasında vüsuk ve vukuf bakımından bir fark yoktur. Şu kadar ki şahitlerin okuyup yazma bilmeleri şarttır. Hülasa bu şerhi şahitlerin behemehal kendilerinin yazmaları kanun vazıınca kasdedilmiş olsaydı bu maddenin sonu, şahitler bu şerhi bizzat verirler şeklinde yazılırdı. Şahitlerin yazmasıyla başkası tarafından yazılıp da okunarak imza edilmesi beyninde bir fark olmadığını ve madde metninin hakiki ve doğru tercümelerine ve şarihlerin hususi tercümeleri teyit yollu mütalaalarına bakılırsa bu şerhin şahitler tarafından yazılması şart değildir.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Efendim belki garip görünecektir, fakat bendenizce ileri sürülen her iki tez de muhiktir; şöyle ki: 481. maddede şahitlerin ne yapacakları yazılı olduğu gibi 482. maddede de teyiden bundan bahis vardır. Bunun sebebi nedir? Dikkat buyurulursa 481. madde şöyledir (okudular). Bu madde vasiyet edenin okuma yazma kabiliyeti bulunması haline maksurdur; okuma yazma kabiliyeti yoksa bu hal 482. maddeye girer ki bu daha fazla takyidatı havidir (okudular). Görülüyor ki arada fark vardır. Bu fark sebebiyle (Curti) de şerhindeki izahında haklıdır. Curti 481. madde şerhinde şöyle diyor (okudular). Rossel de "dercedilmiş bir şerhle" demektedir ki bu noktada ikisi birleşmektedir. Binaenaleyh hadisemizi ikiye ayırmalıdır; kanundan bu mana anlaşılır.

A. Rıza Oğan: Son zamanlarda hemen her memlekette her yazı daktilo ile yazılmaktadır. Biz bu işte el yazısını mecburi tutarsak terekkiyatı önleyeceğiz demektir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: O halde el yazısiyle olacak olan tahriri vasiyete ait kanun maddesinden de vazgeçecek miyiz?

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer: Malumu devletleridir ki vasiyet üç şekilde olabilir: Resmi, tahriri ve şifahi şekil. Resmi şekil de ikiye ayrılır:

1- Okuyup yazma bilen şahsın resmi şekilde vasiyet yapması. Bunun o kadar uzun boylu teminata raptına ihtiyaç yoktur.

2- Okuma yazma bilmeyen şahsın resmi vasiyeti. Rossel bunda daha fazla teminat ve takyidat aramalıdır der. Bunun içindir ki burada tahrir ve imza şart edilmiştir. Kanunun maksadı açıktır; asıllarına da gitmeye ihtiyaç yoktur. Türk Kanunu Medenisi bunu elimizde bulunduğu şekilde almıştır. Sayın Bay Aziz Yeğer şifahi vasiyetle mukayese ederek şerhin şahitler tarafından bizzat yazılması şart değildir dediler. Fakat o hal fevkalade bir haldir.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı M. Ülgü: Efendim kanunun şekil aradığı hususlarda tefsir yoluna gitmeye imkan yoktur. O muamelede kanunun aradığı şekillerin hepsi mevcut olmalıdır ve olmak lazımdır; tefsir ile bu kayıtları ihmale imkan yoktur. İsviçre Kanununun Fransızca metninde (ecrite) tabiri yoktur. Bizde ise (tahrir) tabiri vardır. Bu durumda artık maddenin aslına değil kendi kanunumuza bakmamız icap eder.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Resmi vasiyetin muteberiyeti için vazııkanun bazı şartlar aramıştır ki bunlar ikiye ayrılır:

a) Şekle ait şartlar: Bunlar aktin inikat şartlarıdır.

b) Aktin sıhhat ve mevsukiyetine ait şartlar.

Mezkur şartlar vasiyetin resmi memur huzurunda olması, iki şahidin bulunması şahitlerin okuyup yazma bilmeleri, şerhlerin şahitler tarafından yazılması ve imzalanması. Bunlardan ilk üç şart inikat şartıdır. Onlar bulunmazsa muamele vücut bulamaz. Gelelim dördüncü şarta: Metinde şahitler tarafından tahrir ve imza olunan şerh deniliyor; binaenaleyh bu da bir şarttır, fakat acaba esaslı bir şart mıdır? Bu şart şekle ait bir şart değil sıhhat ve mevsukiyet şartıdır. Bu mahiyetteki şartlar Hukuk Muhakameleri Usulü Kanununda da vardır: Şahitlerin ifadesi, mukırrın ikrarı kendilerine imza ettirilir; şayet bu imza yaptırılmamışsa kendilerine sorulur. Eğer mukır evet ben ikrar ettim derse ve şahit ifadem budur diye beyan ederse mesele yoktur.

Vasiyette de şerhi başkası yazıp da şahit imza etmişse ne yapılacağı hususunda kanun sakittir. Bu vaziyette şahit evet vasiyet huzurumuzda yazıldı ve bu şerhi de bilerek imza ettik derse bunu muteber addetmemek için bir sebep yoktur. Yok böyle değil de şahitler biz yazıhanemizde işimizle meşgul iken birisi böyle bir şey getirdi; imza ediverdik derlerse o zaman bu vasiyeti hükümsüz addetmelidir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Esasen Borçlar Kanununun bir maddesine göre şekle tabi akitlerde o şekle riayet edilmemişse akit muteber değildir, yani kanunen himaye edilmez. Burada da vasiyetin şekli mevzuubahistir.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Evet Borçlar Kanunu öyle diyor. Borçlar Kanununun bahsettiği şekiller gayrimenkul satışı, temlik, kefalettir. Gayrimenkul bey'inde tescil olmadıkça o satış bir hüküm ifade etmez. Çünkü orada tescil inikat şartıdır. Temlik tasarrufu da tahriri olmak lazımdır. Kefalette de öyledir; aksi halde hüküm ifade etmez. Kefil kefaletini ikrar etse de gene hükmü yoktur.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Gayrimenkul bey'inde tescil inikadın değil muteberiyetin şartıdır. Yalnız kefalette inikadın şartıdır. Zaten kanun buna ait kısmında şekil yoksa sahih olmaz der.

Demeleriyle vaktin bitmesine binaen müzakere gelecek oturuma bırakıldı. 7.11.945

- İkinci Oturum: 21.11.945 -

Söz alan:

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı H. Berki: Geçen oturumda cereyan eden müzakere ve tartışmaları hülasa ettiler.

Ticaret Dairesi Başkanı F. Demirelli: Bence şahitlerin şerhi bizzat yazmaları şart değildir. İsviçre Kanununun 501. maddesinin şerhinde de Curti'de bunu görüyoruz ki bizim kanunumuz da bundan ayrılmış değildir. Kezalik şifahi vasiyetten bahis 486. madde şöyle der (okudular). Görülüyor ki şifahi vasiyette de şahitlerin yazması şartı mevcut değildir? Üzerinde durduğumuz maddedeki tahrir kelimesi tasdik manasında anlaşılmalıdır, itibar lafza değil manayadır. Vasiyetnamenin münderecatı bazen şahitlerden gizlenebilir; o vakit onu vasiyetçi okur ve noter huzurunda okunup arzularına uygun olduğunu söylediğini şahitler tasdik ederler. Vasiyetçi okuyup yazma bilmiyorsa bu takdirde vasiyetnamenin gizli kalmasına imkan yoktur. O zaman şahitler noter huzurumuzda okudu ve vasiyetçi de arzularına uygun olduğunu kabul ve tasdik etti diye şerh verirler. İşte ikinci fıkranın söylemek istediği budur. Bu durumu daha fazla güçleştirmeye saik ve lüzum yoktur. Vasiyetnamenin iptalini icap ettirebilecek böyle bir güçlük kabul etmek çok ağır neticeler verebilir. Bunu yapabilmek için memsek çok kuvvetli olmalıdır. Mehaz şerhleri de şahitlerin bunu bizzat yazmasına lüzum görmemiştir.

Aziz Yeğer: Vasiyetçi gerek okuyup yazma bilsin ve gerek bilmesin notere müracaatla resmi bir vasiyetname tanzim ettirmek istediğinde hazır bulunacak iki şahit kanunumuzun 481 ve 482. maddelerinde bildirilen kayıtlar ile vasiyetnameyi tasdik ve tevsik edeceklerdir. Bu tasdik ve tevsik şerhinin mutlaka şahitlerin kendi el yazıları olması gaye itibariyle kanun maksudu değildir. Bu neticeyi veren esas ve buna hakim düşünceleri geçen toplantıda tafsilen arz ettim; ve yine bu iki maddenin Almanca ve Fransızca metinlerinin doğru tercümelerini okuyarak bu maddelerin asıllarında da bu şerhlerin şahitler tarafından kendi elleriyle yazılacağı hakkında bir beyan olmadığını söyledim; ve yine bu arada kanunumuzun aslında yani İsviçre Kanununun 501 ve 502. maddelerinde şahitlerin bu tevsik şerhlerini kendileri yazacakları hakkında hiçbir kayıt ve beyan olmadığı halde kanunumuzun 483. maddesinin aslı olan İsviçre Kanununun 503. maddesinde maddemizin metninin tamamiyle ayni olarak şahitlerin okuma yazma bilmeleri lüzumunun gösterildiğini de söyleyerek bu lüzumun kanun asıllarının görünen şekillerine göre mutlaka şahitlerin tevsik şerhlerini kendi yazacaklarının bir işareti olmadığı ve herhalde şahitlerin okuma yazma bilmelerinin lüzumunu taraflarından yapılacak tevsik ve tasdikin gerçekliğini okuyarak incelemek ve kontrol etmek ve altını imzalayabilmek için olduğunu arz ettim. Bugün şahitlerin okuyup yazma bilmeleri lüzumu ve bunun delaleti hakkında daha etraflı maruzatta bulunmak istiyorum.

Şahitlerin okuyup yazma bilmeleri lüzumu; Tasdik şerhlerinin mutlaka kendi el yazılariyle olmasının istendiği için değildir. Esasta kanunumuzun İsviçre aslının metninde şerhin şahitler tarafından yazılacağı hakkında bir söz yoktur. Bu söz yok iken dahi şahitler hakkında okuyup yazma bilme şartı konmuş ve bu lüzum ifade olunmuştur. Sebebi geçen toplantıda arzedip yukarıda hülasa ettiğim amacın teminidir. Yani tasdik şerhini okuyarak doğruluğunu kontrol etmek ve doğrudan altını imzalayabilmek içindir. Bu mütalaa ve iddiayı ispat ve teyit için hukuk profesörlerinden Dr. Peter Tur'ün İsviçre Kanunu medeni şerhinden 503. maddeye (bizde 483. maddeye) ait bazı yazıların tercümelerini okuyacağım:

Bu şerhte; aynen (okuyup yazma bilmeme Tasdik şeklinden bilgileri olmak ve bunu imzalayabilmek için şahitler mutlaka okuma ve yazma bilmelidirler. Eğer şahitlerden biri vasiyetnamenin tanzim olduğu dili bilmez "O dilde kuvvetli değilse" yapılacak muamele hakkında yukarıda sahife 301 No 13 e bakınız.) (Not: 301. sahife İsviçre Kanununun 499. maddesinin "bizim 479. maddemiz" şerhinden bir kısmı ihtiva eder. Bu madde metni resmi vasiyet senedi; iki şahit huzurunda sulh hakimi, katibi adil veya bu husus için tavzif edilecek memurlar huzurunda olur, suretindedir). Sözü geçen 301. sahife No. 13: de: vasiyetname için "vasiyetnamenin tanzimine" iştirak edenlerden biri vasiyetnamenin yazıldığı lisanı anlamazsa yapılacak muamele; asıl vasiyetnamede eğer vasiyetçi bizzat tercümeye muktedir değilse burada hemen müttehaz kaide şudur ki mutlaka bir tercüman alınmak gerektir. O tercüman kendisinin alması sebebinin ve tercümenin doğru olduğunun beyaniyle vasiyetnameyi imzalar.

Kanton kanunlarının dokunmadan geçtiği hususlarda bu hükümlerin vasiyetnamenin şekil icaplarından bazılariyle "bilhassa okumak veya okutmak suretiyle vasiyetçiyi vasiyetnamede yazılanlardan haberdar etme" ile telifi güçtür. Eğer şahitler vasiyetnamenin yazıldığı lisana hakim değillerse bu halde iş basittir. Burada alınacak tercüman onlara vasiyetçinin 501 veyahut 502. maddeler mucibince olan beyanını nakleder ve sonra eğer icap ederse tasdik şerhi şeklini onlara tercüme hususuna yardım eder. Ve en son yazılmış olan tasdik şerhi metnini imzalarlar. Çok defa raslandığı üzere eğer vasiyetçi vasiyetname lisanını anlamaz ise bunun halli güçtür. Bu halde tercüman vasiyetnameyi yapacak olan notere vasiyetçinin arzularını açıklayarak bildirir. Tanzim olunan asıl vasiyetname, okumak üzere vasiyetçiye verilir; fakat bu faidesizdir.

500 "bizde mukabili 480. maddedir" ve 501 "bizde mukabili 481. maddedir". maddelerin icaplarını doğru olarak yerine getirebilmek için doğruluğunu tercümanın tasdik ettiği bir tercümeyi raptedip vasiyetçiye vermekten başka çare yoktur. 502. maddede şeklinin tatbiki sırasında "yani okuma yazma ile beraber lisan bilmeme hali" vasiyetnamenin asıl nüshası ve tercümesi vasiyetçiye açık okunur veyahut böyle bir tercüme eklenmemiş ise yalnız asıl nüsha vasiyetçiye şifahen kelime be kelime tercüme olunur. Kantonal hukuk bu hususu açıkça bir kaideye bağlamamış olduğundan hakim yalnız 501 ve 502. maddelerdeki şekil hükümleri gayelerinin yerine getirilip getirilmediğini aramakla iktifa eder. Bahisle ilgili şerh tercümesi burada biter.

İşte okuduğum bu şerh ile de müeyyettir ki şahitlerin okuma yazma bilmeleri kendi tasdik şerhlerini herhalde kendi yazacakları için değildir. Eğer bu okuma yazma mutlaka tasdik şerhini kendi yazmaları içindir denirse şahitler okuma yazma bilirler fakat vasiyetnamede kullanılan lisanı bilmezlerse ne olacaktır. Bu halde mesele, üzerinde durulacak bir hal alır. Devletin resmi dili türkçedir. Resmi dairelerde ve makamlarda bütün muameleler Devletin tanıdığı dil ile olur. Bu dili bilmeyenler için kanunun cevazı veçhile tercüman bulundurulur. Tercüman iş yapacak makam sahibi için aranmaz; burada da hakimin, noterin huzurunda yapılacak bir vasiyet için tercümanı notere veya hakime değil belki vasiyetçi veya şahit için ararız. Yukarıda bildirilen durumda resmi şekilde yapılacak bir vasiyette okuma ve yazma bilen ve fakat vasiyetnamenin yapılacağı resmi dili bilmeyen bir şahide tasdik şerhini nasıl yazdıracağız? Mesela şahit bir Fransız'dır; Fransız dilinden başka bir dil bilmiyor. Bu lisanda yazacağı şerhi asıl olarak kabul edecek miyiz? Yani Fransızca şerh asıl olacak da resmi lisan, noterin lisanı bunun tercümesi mi olacak. Hayır efendim. Bu böyle olamaz. Gerek vasiyetçi ve gerek şahitler noterin lisanını bilmiyorlarsa vasiyetname ve şahitlerin tasdik şerhi noterin lisanında yazılacak, yalnız bunlar tercüme edilerek kanunun bildirdiği kayıtlarla vasiyetçiye ve şahide bildirilecek. Şahitler vasiyetnamenin tanzim olunduğu resmi dildeki şerhi imza edeceklerdir.

Bunun aksini düşünmek iki hali iktiza ettirir. Veya arzettiğim gibi bir vasiyetin tanziminde yaban yabancı dili ve yabancı dilde şahitlerin tasdik şerhi yazısını resmi dal yanında ve o dil yerine koymak ve binnetice resmi dairelerde yabancı dil ile muamele yapmayı kabul etmek, veyahutta resmi dili hakim tutarak şu kadar ki şahitlerin bu dilde yazı yazmayı b