Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/8
Karar No: 1944/4
Karar Tarihi: 23.02.1944

(2330 S. K. m. 16) (743 S. K. m. 633, 635, 638, 639, 930)

Tapu kayıtlarında mukayyet bulunduğu halde gayri resmi şekilde aharın mülkiyetine geçmiş ve Medeni Kanunun meriyeti tarihine kadar emlakte on beş ve arazide on sene malik sıfatiyle nizasız ve hüsnüniyetle tasarruf altında bulundurulmuş olan bir gayrimenkulun zilyet namına tapu dairesince tescil ile tapu senedinin verileceğine cevazı tazammun eden 1515 numaralı kanunun birinci maddesindeki şartların tahakkuku halinde tescil keyfiyetinin bu kanunun tatbik şeklini gösteren nizamname hükümleri dairesinde evvelemirde tapu memurlarına müracaatla nizamnamede yazılı tapu komisyonlarınca verilecek karara istinaden yapılması icap edip bu tarika müracaat edilmeden resen dava açmak veya bir davada defi bulunmak suretiyle mezkur kanun hükümlerinden istifade edilip edilmeyeceği ve tescil muamelesinin tekemmülünden sonra üç sene içinde alakadarların mahkemeye müracaat edebilecekleri hakkındaki birinci maddenin son fıkrası hükmünün tapu ile tasarruf olunan gayrimenkulde müruruzaman cereyan etmiyeceğine göre müddetle takyidi caiz olup olamayacağı ve harici iktisap sebebine dayanılarak bir gayrimenkulun iktisabı mümkün olamayacağı cihetle de tapu komisyonu kararına dayanılarak yapılan tescil aleyhine ancak kayıt sahibi tarafından mahkemeye müracaatla itiraz edilebilip harici iktisap sebebine istinat eden zilyedin ademi tescil kararı aleyhine mahkemeye bil'müracaa itiraza salahiyeti bulunup bulunmadığı hususunda Temyiz Birinci Hukuk Dairesiyle Üçüncü Hukuk Dairesi kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için Temyiz Üçüncü Hukuk Dairesi Reisliğinin 26/3/943 tarih ve 223 sayılı müzekkeresi üzerine ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar celp ve nüshaları teksir edilerek Umumi Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 19.1.944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30'da toplanan Umumi Heyet Birinci Reis Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan:

Üçüncü Hukuk Reisi Ş. Temizer: Tatbikatta gayrimenkul tasarrufundan çıkan ihtilafın en çok tesadüf ettiğimiz şekilleri şunlardır:

1- Her iki tarafın da tapu senedi yoktur (yani ne kendilerinin ne de murislerinin).

2- Her iki tarafın tapu senedi olmamakla beraber birinci zilyet tarafından gayrimenkul noter senediyle veya adi senetle ikincisine satılmıştır.

3- Bir tarafın murisi namına tapuda kaydı vardır. Mesela, 1285, 1291 tarihli yoklamada verilmiş. Diğer tarafın hiç bir kaydı yoktur. Fakat kırk beş, elli seneden beri senetsiz ve murislerinden intikal suretiyle tasarruf edegelmiştir.

4- İki tarafın da murisleri namlarına ayni mahal hakkında kayıt vardır. Buna rağmen diğer taraf kadimdenberi tasarruf edegeliyor.

5- Her iki tarafa ayni mahal iskandan verilmiş, temlik olunmuştur. Fakat birisine evvel, diğerine sonra,

6- Evvela iskandan birine miktarı muteber, fazlası Hazineye ait olmak üzere hududu tayin edilerek verilmiş ve bilahare fazla gelen miktar alınarak bir başkasına yine iskan yoliyle verilmiştir. Fakat birincinin tapu hududu hala ikincisini ihtiva eylemektedir.

7- Her iki tarafın tapu senetleri vardır. Fakat gayrimenkuller yekdiğeriyle bitişiktir. Arada sabit bir faslı müşterek yoktur. Komşusu on seneden fazla bir zaman ayni tarlayı diğerinin gözü önünde tasarruf edegeliyor. Müddei tecavüz iddiasında.

8- Bir taraf tapulu gayrimenkulünü Medeni Kanunun neşrinden on veya on beş sene evvel noter nedeniyle veya adi senetle satmış. Müşteri o zamandan beri fasılasız ve nizasız buna istinaden tasarruf edegelmiş, belki de üzerine bina yapmış ve sair muhdesat vücuda getirmiştir.

9- Veyahut tapulu babalarından kalma gayrimenkulleri fiilen aralarında taksim etmişler. Her iki varis bu suretle müstakillen tasarruf edegeliyorlar.

10- Kimsenin tasarrufu altında bulunmayan ve Devletin umumi tasarrufu altında bulunan araziden ihya ederek açmış, tasarruf ediyor. Biri buna muaraza eyliyor. Hükümetin birincisi namına tescili doğru değil, benim namıma tescil lazım gelirdi. Bu tescili iptal edin, diyor.

11- Bir kimse tapulu gayrimenkulu resmen ifraz edip bir kısmını başkasına satıyor. Fakat kendi eski tapusu eski hudutlarla elinde kalıyor. Her iki gayrimenkul tedavülden sonra birincisinin tapu hududu ile tasarruf etmekte olan ikincisine benim tapum dahilindeki yere müdahale ediyorsun, diyor. Gayrimenkul ihtilafatı saydığım bu on iki şekle münhasır değildir. Bunlar her gün karşılaştığımız ihtilaflardır. Bunun haricindeki eşkali ihtilaf da çoktur. Bizde tatbikatına yetişebildiğimiz gayrimenkul tasarruf hakkında eski kanun Arazi Kanunu ve Tapu Nizamnamesi ve 1276 tarihli talimat icareteynli ve mukataalı gayrimenkullerin doğrudan doğruya yani tasarruf ve rakabesi vakfa ait olan gayrimenkuller hakkındaki ahkamı sabıka ve nihayet sırf mülkler hakkında ecelle ve bundan sonra da senetsiz tasarruf edilen gayrimenkullerin senede rabtı ve alım ve satımının da defteri hakanî idarelerince yapılması hakkında iradeler ve nizamnameler vardı. Bunların hepsi bir gayeyi istihdaf ediyordu. Herkesin tasarrufunu resmi senede rapteylemek ve senetsiz tasarrufu önlemekti. Bunca kanun ve nizam ve talimatname ve iradelere rağmen ancak büyük bazı şehirlerimizde halk defteri hakanî idarelerinde gayrimenkul tasarruflarını tespit ediyorlardı. Köylerde milyonlarca gayrimenkul elden ele geçiyor ve tasarruf olunuyordu. İstibdat idaresini bu vaziyette eline alan Meşrutiyet devri işi daha sıkı tutmak ve halkın senetsiz tasarruf itiyadını yıkmak için M. Esat Efendi merhumun malumunuz olan ve bir seri halinde bulunan emvali gayrimenkule kanunlarını mevkii meriyete koydu. Halka bir suhulet olmak üzere harç, katibiyye, varaka bahası gibi masrafları da affetti. Fakat derde yine deva bulunamadı. Çünkü emvali gayrimenkulenin mahiyetine göre ve arazii emiriye ve saire gibi tabi olduğu ahkam o kadar çoğalmıştı ki, bu kanuni mevzuat bir kerre ihtiyacı giderecek mahiyette değildi. Sonra bunların mahiyetlerine nüfuz dahi her yiğitin karı değildi.

İşte Cumhuriyet devri emvali gayrimenkule tasarrufunu bu muhtelif ahkam ve mevzuat içinde ve hali keşmekeşte buldu.

Evvela, mevzii olarak elviyei selaseye mahsus olmak üzere 474 numaralı kanunu çıkardı. Bu kanunla ora halkının derdine derman oldu. Arazi bu kanunda yazılı şartlar dahilinde kimin tasarrufu altında ise onu o araziye sahip kıldı. Semeresi de görülmeye başladı. Az zaman sonra da Kanunu Medeniyi, Vakıflar Kanununu ve Tapu Kanununu mevkii meriyete koyarak muhtelif envaa ayrılan gayrimenkul tasarrufunu bir asılda topladı. Ezmanın tebeddüliyle zindeği ve ciyadetini gaip eylemiş olan eski kanuni mevzuata temas eden ve etmeyen şekilleri ve ihtilafları kökünden silip atmak için de 810 ve bunu tevsi ederek 1515 numaralı kanunu ortaya koydu.

Pek karma karışık bir hale giren ve deminden saydığım kanunlar, nizamlar, iradeler şunlar ve bunlarla halkın bu hususta derdine çare bulunamıyor, arazi nizaı yüzünden katiller oluyor ve hanümanlar sönüyordu.

Halkın ihtiyacı öyle bir coşkun seldir ki, eğer o coşup ve taşıp gelen sele salim ve geniş bir mecra verilmez de geri dönsun diye önüne setler çekilecek olursa o kendisine yol bulur ve gideceği yere gitmek için hiç bir engel dinlemez ve gider. İşte bundan dolayıdır ki, bunca kanunlar bu sele yol veremediğinden bu ihtiyaç kendine sağa sola demeyip bir güzergah buldu ve bu güzergahların karşılaşmasından deminden saydığım türlü ihtilaflar meydana geldi Genç Cumhuriyetin genç kafaları bu kangreni keşfetti. 1515 numaralı kanunun neşriyle kesip atmak ve tasfiye eylemek istedi.

Burada teessürle arzından kendimi alamayacağım. Bu kanunu tatbik edecek olan Temyizin iki dairesi arasında te'lif edilemeyecek derecede çıkan bir ihtilaf bu güzel kanunun tatbikini sekteye uğrattı ve uğratmaktadır. Hatırlardadır ki, Medeni Kanunun 631 inci maddesi (mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber olmazlar) hükmü sarihini koymuş ve binaenaleyh gayrimenkulun temliki aktinin noter senediyle muteber olacağı hakikatı pek bariz bulunmuş iken yüksek Birinci Hukuk Dairesi bu güzelim hükmün tatbikında mahzur ve mazarrat mülahaza eylemiş ve daha doğrusu eski anane ve itiyada sadık kalmış, bu hükmü tatbikten çekinmiş ve zuhur eden ihtilaf üzerine 931 senesinde iş Tevhidi içtihat müessesesine intikal eylemiş ve orada bir rey ekseriyetle bu hükmün fermanı idamının imzalanmasıyle Medeni Kanunun bu esasa müteferri birçok hükümleri de felce uğratılmiştir. Bunun gibi 1515 numaralı kanunun Yüksek Birinci Hukuk Dairesi sırf tapu idarelerinde tatbik olunacağını ve mahkemelerde tatbik edilemeyeceğini içtihat etmiş ve dairemiz ise bunun aksine içtihatta bulunmuştur. Kanunun serlevhası, (Tapu Kayıtlarından Hukuki Kıymetlerini Kaybetmiş Olanların Tasfiyesine) dairdi. Bu (tasfiye) kelimesine Yüksek Heyetinizin dikkat nazarını çekerim. Bir de pek kısa olan bu kanunun maddelerini aynen okumama müsaadelerini rica ederim. Okuduğum birinci maddede yazılı şartları haiz olanlar gayrimenkulun namlarına tescilini tapu memurundan ister. Ve tapu memuru da bu talebini reddederse bu işin mahkemede halledilmeyeceğini ve bu kanunun mahkemede tatbik olunamayacağını kabul etmeye mani nedir, onu sarih söylesinler. Maddenin son fıkrasında iktisap sebepleri aleyhine mahkemeye itiraz olunur diyor. Gayrimenkul tasarrufuna taalluk eden hangi ihtilaf idari olur da mahkemenin vazifesinden hariç olur? Kanun Maliye ve Adliye Vekillerini tatbike memur ediyor.

Maliye Vekilinin işe karıştırılması o zaman tapu ve kadastro idaresinin Maliye Vekaletine merbut bulunmasındandı. Bugünkü vaziyette ise bu umum müdürlük de Adliye Vekaletine rabtedilmiş olduğundan kanun şeriksiz olarak adliyenin malı olmuştur. Adliye işlerine idare memurlarının karıştırılması tecviz olunuyor mu?

Bu kanunun tatbikine dair nizamnamenin birinci maddesinde başta senedi adi diyor ve bunu tasarrufa ve tescile esas tutuyor. Benim elimde tapulu malikinden haricen satın aldığıma dair noter senedi değil, adi bir senet var. Ben de bu senede dayanarak nizasız, fasılasız yani satanın gözü önünde Medeni Kanunun neşrinden on sene evvelindenberi bu kanun çıkıncaya kadar yani 930 senesine kadar tasarruf ettiğimi ispat eylediğim takdirde bu tasarrufum kanunun himayesine mazhar oluyor. Diğer tarafın elinde sahih ve salim tapu senedi olmasına rağmen bu gayrimenkul benim namıma tescil olunuyor. Ve bu hali kanun iktisap sebebi addediyor, (iktisap) ın manası kazanmak, edinmektir. Kanuni manası ise malum Harici satışlar, harici taksimler vesaire gayri resmi oldukları halde kanun bunları iktisap ve tasarrufa sebeptir, diyor. Birinci Hukuk Dairesi tapu idaresince iktisap sebebi olur amma iş mahkemeye intikal edince iktisap sebebi olmaz, diyor. Aklımın almadığı ve durduğu bir nokta Adam tapu dairesinde uğraşacak, bu kanunun şartlarını haiz olduğunu isbat edecek, masraf yapacak, tapu dairesi gayri resmi satanın rızası var mıydı yok muydu, arayacak. Neticede tapuya rabtecek. Günün birinde harici ve gayri resmi satmış olan kimse bir müzevirin teşviki ile çıkıp mahkemeye geldi mi bu muamele heder olacak. Çünkü 1515 numaralı kanun mahkemelerde tatbik edilemezmiş. Mahkeme tapuyu alanın tapusunu iptal eyleyecek. İşte Birinci Hukuk Dairesinin içtihadı bu Bizim dairenin içtihadı, kanun kanundur, mahkemelerde tatbik olunur ve kanunun aradığı şartlar mevcut ise iktisap edenin hakkı mahkemede de, tapu idarelerince de tanınır, diyor.

Aziz Yeğer: Elde mevcut ilamlara göre 1515 numaralı kanunun tatbik mercii hakkında yani bu kanunun doğrudan doğruya idari makamlar tarafından mı tatbik olunacağı yoksa önce bu makamlara gidilmeden doğrudan mahkemelerde dahi bu kanuna istinat ile iddia ve müdafaa dermeyanının caiz olacağı hususlarında Yüksek Temyiz Birinci ve Üçüncü Hukuk Daireleri arasında hasıl olan ihtilafın, sözü geçen kanun maddeleri hüküm ve sarahatına ve kanunun tatbiki suretine ait nizamnamesi ifade ve beyanına ve kanunun teklif ve kabulünde gözetilen kast ve gayeye bakılarak halli kabildir ve öyle yapılmak icap eder.

Bir kerre bu kanunun birinci maddesinde beyan olunan kayıt ve şartlar dairesinde gayrimenkul malların zilyetleri namına tapu dairelerince tescil olunarak tapu senetlerinin verileceği ve alakalıların kayıt tarihinden itibaren üç sene içinde mahkemeye müracaatla iktisap sebepleri aleyhinde dava açmaya salahiyetleri olacağı ve üçüncü maddesinde ise birinci madde mucibince alakadarların müracaatı üzerinde tapu dairelerince tetkikat keyfiyetinin ne suretle yapılacağının bir nizamname ile tayin edileceği yazılıdır ki, kanunun bu açık ifadeleriyle, tatbik merciinin doğrudan doğruya idari makamlar olduğu anlaşılır. Sonra 1515 numaralı kanuna ait nizamname, kanunun maksadını ve gözettiği gayeyi daha açık bir beyan ile te'yit ve tekrar eder.

Nizamnamenin birinci maddesinde, tapu defterlerinde kayıtlı bir gayrimenkulun gayri resmi surette başkasının mülkiyetine geçtiği ve kanunda yazılı kayıt ve şartlar ile muayyen müddet tasarruf olunduğu her hangi bir tasarruf muamelesi esnasında resmi makam veya ihtiyar heyetlerince ihbar edilir veyahut zilyedi tarafından bu yolda bir beyan vaki olursa tapu dairelerince keyfiyetin önce ne yolda bir muamele ve tetkike tabi tutulacağı ve ikinci maddesinde, yapılacak tahkikat ve tetkikat sonunda 1516 numaralı kanunun birinci maddesinde beyan olunan kayıt ve şartlar tahakkuk etmezse başka bir muameleye hacet kalmaksızın mesbuk talebin reddolunacağı ve bu red keyfiyetinin alakalıların müracaatı üzerine altıncı maddede yazılı komisyonlar tarafından tetkik edileceği ve nizamnamenin dördüncü maddesinde, tapu memuru tarafından ilk tahkikatın ifasından sonra keyfiyetin bir karara bağlanmak üzere evrakın, gayrimenkul kazada ise kaza ve vilayet merkezinde ise vilayet tapu komisyonuna verileceği ve nizamnamenin altıncı maddesinde tapu komisyonlarının kimlerden müteşekkil bulunduğu ve kararlarını nasıl verecekleri ve sekizinci maddesinde bu komisyonların hususile 1515 numaralı kanunun birinci maddesinde izah olunan şartların tamamiyle mevcudiyetini nazarı itibare almakla beraber daha ne gibi hususlara dikkat etmeleri icap edeceği ve dokuzuncu maddesinde hüsnüniyet şartının hangi mevcut sayılacağı ve hususiyle onuncu maddesinde kaza tapu komisyonları kararlarının vilayet tapu komisyonlarında itiraz yoliyle tetkik olunacağı ve vilayet tapu komisyonlarının gerek resen ve gerek itiraz üzerine verecekleri kararların kat'i olduğu ve tescil muamelesinin ne zaman yapılacağı ve kayıt muamelesine ve karara kanaat etmeyenlerin 1515 numaralı kanunun birinci maddesinin ikinci fıkrası mucibince mahkemeye müracaata haklar bulunduğu sıra ile yazılıdır ki, nizamnamenin bu açık ifade ve hükümleri 1515 numaralı kanunun idari makamlara hitap olunarak ve onlara vazife verilerek vaz ve tedvin edildiğini bildirir.

Bunlardan başka Hükümetin teklif ettiği kanun layihası ve mucip sebepleri ve kanun projesini tetkik eden Büyük Millet Meclisi Adliye ve Maliye Encümenlerinin mazbataları bu kanunun nasıl bir sebep ve maksat ile yapıldığını ve istihdaf ettiği gayenin ne suretle ve hangi makamlarca temin ve istihsal olunacağını tereddütsüz bir hakikat olarak meydana kor.

Şöyle ki, kanun layihasında birinci maddenin son fıkrası aynile, (Bu suretle kayıt keyfiyeti alakadarların müracaatı üzerine veya resen tapu dairelerince tetkikata istinaden icra olunur) suretinde idi. Hükümetin esbabı mucibe layihasında bu maddeye ait olarak, (Kadastro tahriri ile sicil tesisi zamana mütevakkıf olduğundan kadastro sahaların haricinde bulunan mahallerdeki gayrimenkul malların da -münferiden vukubulacak müracaatlar üzerine hakiki sahipleri namına kaydını teshil ve Kanunu Medeninin gayrimenkul mallara müteallik ahkamının tatbikini temin için bazı ahkam vaz'ına ihtiyaç hissedildiğinden birinci madde kaleme alınmıştır.) deniyor. Yukarıda okuduğum hükümet teklifindeki birinci maddenin son fıkrasını Maliye Encümeni yazdığı mazbatada aynile, (Alakadarların müracaatı üzerine kaydın ne suretle yapılacağının hüküm maddesi olan birinci maddeden çıkarılması ve üçüncü maddeye konulması münasip görülmüştür) diyerek bu maddeden çıkarmış ve bu fıkra yerine bugün gördüğümüz şekliyle kanunun üçüncü maddesini ayni maksadı temin için yeniden yazmıştır. Hükümetin teklifinde bugünkü üçüncü madde yoktu. Kanun layihasının sözü geçen birinci maddesinde önce mevcut olan resen kelimesini de Adliye Encümeni çıkarmıştır. Bu hususta Adliye Encümeni mazbatasında aynile, (Birinci maddede tapuya kayıt terası hususunun yalnız alakadarların müracaatına hasrı muvafık görülmüş ve tapu memurlarının resen böyle bir kaydı icra etmeleri tasvip edilmeyerek buna dair olan fıkra olunmuştur) denilmiştir.

Layiha ve mazbatalardan parça parça alınan bu fıkralar kayıt ve tescilin ancak tapu memurlarınca ve sadece alakadarların müracaatı üzerine yapılacağını ifade ve tesbit eder.

Beyan ve tafsil olunan bu sebeplerle kanunun idari makam ve mercilerce tatbik olunacağını ifadeden sonra diğer bir hususun tetkikine geçeceğim. Acaba esasta idari makamlar tarafından tatbik edilecek olan bu 1515 numaralı kanuna istinatla önce idari makamlara gitmeden mesela harici bir alım ve satımdan bahsolunarak doğrudan doğruya mahkemelerde bir tescil davası veya herhangi bir müdahil aleyhinde müdahalenin men'i davası açılabilir mi? Veyahut açılmış olan her hangi bir davada bu yolda bir müdafaada bulunulabilir mi? Fikrimce bu olamaz. Bir kerre tescil talebi yolunu 1515 numaralı kanun ve nizamnamesi tayin ve beyan etmiştir, Bu hasr ve beyan karşısında Kanunu Medeninin 639 uncu maddesi hükmü örnek tutulamaz. Sonra böyle bir müdahalenin men'i davasının kabulü Kanunu Medeninin aynî haklardan bahis dördüncü kitabı ile tapu sicilinden bahis yirmi beşinci, babı hüküm ve kaidelerine aykırı düşer. Bu iddiadayım.

Şöyle ki, Kanunu Medeninin 930 üncü maddesinde aynile, (Aynî haklar tescil ile doğar) diye yazılıdır. Aynî hak, bir kimse ile bir şey arasında doğrudan mevcut olan rabıtadır. Mülkiyet, aynî hakkın en basında gelir. Mülkiyet, eşya üzerindeki iktidarların hepsini camidir. Hiç bir gayrimenkul aynî hak yoktur ki, tapu sicilline kaydolunmaksızın mutasarrıfının arzusuyla teessüs ve intikal etsin. Kanunu Medeninin 633 üncü maddesi mucibince gayrimenkul mülkiyetini iktisap -muayyen istisnalar dışında ancak tapu sicilline kayıt ile kabildir. Kanunu Medeninin 618 inci maddesinde bir şeye malik olan kimsenin o şeyde kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf hakkını haiz olduğu ve haksız olarak o şeye el koyan her hangi bir kimseye karşı istihkak davası açarak her nevi müdahaleyi men edebileceği yazılıdır. 635 inci madde hükmünce sahipsiz bir şey haline geldiği anlaşılmıyan müseccel bir gayrimenkul işgal tarıkiyle iktisap olunamaz. Mülkiyet sebebiyle bir kimsenin herhangi bu müdahile karşı istihkak davası açabilmesi ve aleyhinde açılmış olan bir davayı def edebilmesi için önce o şeye malik olması icap eder. (Bu-bahisten şüphesiz Kanunu Medeninin 896 inci maddesinde yazılı olduğu üzere zilyetliğin ihlalinden doğma dava hakkı hariç kalır.) Sözü geçen 633 üncü maddenin istisnalarından olan işgal 635 inci maddenin mefhumu muhalifi olan hal ve vaziyettir ki, esasta nazarî bir hal olan bu maddenin unsurları itibariyle hadiseye tatbik kabiliyeti yoktur.

İşte bu kanuni hüküm ve mevzular sebebiyledir ki, bir kimse senin tapuya tescil ile henüz mülkiyetini iktisap etmediği bir gayrimenkul hakkında mülkiyet sebebiyle istihkak davası açamayacağı gibi açılmış bir davada bu yolda bir defide bulunamayacağı kanaatındayım. Aksini kabul etmek Kanunu Medeninin arzettiğim bu esaslı hüküm ve kaidelerini tanımamak olur. Buna cevaz verilemez. Önce idari makamlardan alınacak bir tapu ile ana kanunumuzun bu esaslı kaidelerini gözetmek pekala kabil ve bu yol 1515 numaralı kanunda açıkça gösterilmişken ne için sapa yollardan yürüyelim. Bunu doğru bulmuyorum.

Sayın muarızımız 1515 numaralı kanunun mahkemeye girmeyeceğinin söylendiğini buyuruyorlar. Bendeniz böyle bir iddiada değilim. iyi anlayabildimse Yüksek Birinci Hukuk Dairesi de böyle söylemiyor. Bir kanun fesh ve tadil edilmedikçe elbette cari olur. 1515 numaralı kanunun ifade ve maksudu veçhile alakalılar önce tapu dairesine müracaatla tapu senedi alırlar. Andan sonra mahkemeye gelirler. Bu senetlerin kendilerine tanıdığı hakları kullanırlar.

Yine sayın muanzımız, idari makama müracaat olunmadan mahkemeye müracaat olunamaz diye kanuni bir memnuiyet var mıdır, buyuruyorlar. Yukarıda sebeplerini arzettim. Vardır.

Yine deniliyor ki, kaza tapu komisyonu tescil talebini reddeder ve vilayet tapu komisyonu da bunu tasvip ederse alakalı mahkemeye gidemesin mi? Bunun cevabını Nizamnamenin onuncu maddesi vermiştir. Orada vilayet tapu komisyonlarının bu hususta verecekleri kararların kat'î olduğu yazılıdır. Ceza ve Hukuk Usul kanunlarımızda hemen bütün ihtilaflar için sadece bir derece kanun yolu kabul olunduğu halde esasta muteber olmıyan harici alım ve satıma müstenit bir tescil talebinin reddinde ikinci bir tetkik ile niye iktifa edemiyoruz? Acaba kanunun himayesine layık nasıl bir hak haleldar olmuştur?

Buraya kadar 1515 numaralı kanunun tatbik merciine müteallik olmak üzere daireler arasında mevcut ilk ihtilaf hakkındaki mütalaa ve cevaplarımı arzettim.

Şimdi ikinci safhaya geçiyorum. Tapu dairelerince hariç alım ve satıma müstenit yapılan bir tescilden sonra alakalıların iktisap sebepleri aleyhinde üç sene içinde mahkemeye dava açtıklarında tetkikatın mahiyet ve şümulü ne olacaktır? Diğer ifade ile harici alım ve satım esasta muteber olmadığından buna istinat eden tapu tescilini doğrudan doğruya tanımamalı mıdır? Yoksa bu tescilin istinat ettiği 1515 numaralı kanunun birinci maddesindeki kayıt ve şartların mevcut ve mütehakkak olup olmadığına bakarak neticesine göre davayı hal ve intaç etmek mi icap eder?

Yüksek Birinci ve Üçüncü Hukuk Daireleri arasındaki diğer ihtilaf mevzuu da bu noktadadır. Bu hususa müteallik maruzata gelince:

İki muhterem ve değerli Reisimiz Bay F. Hulusi Demirelli ve Bay Cevat Gücün bu hususa müteallik çok istifadeli mütalaalarını bildirdiler. Bunlar eski ve yeni kanunlarımıza göre tamamıyle hakikatın ifadesidir. Bu noktada hiç bir itiraz götürmezler. Fakat araya 1515 numaralı kanun hükmü ve maksudu girince işi ve gereğini bu kanun bakımından da düşünmek ve yapmak lüzumu aşikar olur.

Bir kerre, Hükümet 1515 numaralı kanun layihasını teklif ederken birinci madde için yazdığı mucip sebeplerde aynile, (Tapu defterlerinde mukayyet gayrimenkul mallardan takriben yüzde otuzu gayri resmi satış, hibe, taksim gibi sebeplerle elden ele geçerek hukuki kıymetlerini zayi etmişlerdir ... İla) deniliyor.

Adliye Encümeni mazbatasında aynile, (Tapu defterlerinde mukayyet olan bir takım musakkafat ve arazinin, kanunen muteber olmıyan satış ve sair sebeplerle kayıt sahiplerinden başkalarının vaz'ıyed ve tasarrufu altında bulundukları ve bunların ellerinde senet bulunmadığından fiilî tasarruflarının tanınması imkanı olmadığı ... cihetle asıl hak sahibi zilyetlere karşı kolaylık temin eden bu layiha encümenimizce şayanı kabul görülmüş ... ila) deniyor. Maliye Encümeni mazbatasında ise aynile, (Adliye Encümeninin mütalaasına iştirak edilerek layiha esas itibariyle kabul olunmuştur ... ila) deniyor.

Kanun layihasını tanzim, ve meclise takdim eden Hükümet ve bu kanun layihasını kabul ve tasvip eden Meclis, memuru huzurunda olmıyan harici bir alım ve satımın da kanunun birinci maddesinde yazılı bulunan kayıt ve şartlar dairesinde tescile tabi tutulmasını istemiştir ve yine bu istek sebebi iledir ki, Nizamnamenin birinci maddesinde temellük sebepleri olarak sayılan ispat vesikaları basında adi senet yazılı bulunmuştur.

Bir kanun bu sebep ve maksat ile tanzim olunur ve meriyet mevkiine konulursa, o halde hükmü fesh ve tadil olunmayarak cari olursa buna karşı Medeni Kanun hükümlerine istinat ile muhalefette bulunmak ve sadece harici alım ve satımın muteber olmadığı mucip sebebine istinat ile tapu dairelerince yapılmış olan bir tescili tanımayarak iptal etmek nasıl caiz olur?

Kanunu Medeninin 638 inci maddesi, muhik bir sebep yok iken tapu sicillinde uhdesinde malik sıfatı ile mukayyet bulunan bir gayrimenkulu maddede yazılı kayıt ve şartlarla elinde bulunduran kimsenin o gayrimenkul üzerindeki hakkına itiraz olunmaz, diyerek adi bir iktisap müruruzamanı koyuyor. Bu madde hükmünce, hüsnüniyetle fasılasız ve nizasız on sene müddetle tasarruf, o kimsenin haksız tapu kaydını muteber kılıyor. On senelik tasarruf olmasaydı bu kimsenin haksız tapu kaydının hiç bir kıymeti olmayacaktı. Bunun gibi diğer bir kanunda esas tedvin kastı veçhile harici alım ve satımı, muayyen müddetle ve hüsnüniyetle fasılasız ve nizasız tasarrufa mukarin olmak şartiyle makbul ve muteber tanıyor. Burada makbuliyet, şüphesiz mücerret harici alım ve satıma müstenit değildir. Belki maddenin diğer kayıt ve şartlarının tahakkukuna bağlıdır. Medeni Kanunumuz 638 inci maddeyi ve 1515 numaralı kanunda bahis mevzuu olan hususu kabul etmişlerdir. Bunlar ayrı birer kanun hükümleri ve icaplarıdır.

Hulasa, kanunun tanzim ve kabulünde izhar olunan kast ve arzuya göre harici alım ve satıma istinat ile yapılan bir tapu tescili aleyhindeki davada Yüksek Üçüncü Hukuk Dairesinin içtihadı veçhile kanunun koyduğu diğer kayıt ve şartların tetkiki suretiyle bir karar vermek icap eder. Kanunun isteyip koyduğu bir hükmü tatbik bizim vazifemizdir. Başka türlü düşünemeyiz. Bu kısım ihtilafa ait maruzatım da bundan ibarettir.

A. Himmet Berki: Muhterem arkadaşlarımız mesele hakkında mütalaa ve reylerini izah ettiler. Bendeniz de ayni istidlal silsilesi üzerinde düşündüklerimi ve fikrimi arzedeceğim.

Bir devletin üzerinde bulunduğu araziyi, dağ ve ormanları, köy ve kasabaları tahrir ve tesbit etmesi kadar tabii bir şey olamaz. İdari, malî, askeri, iktisadi bakımdan buna kat'î lüzum vardır. Osmanlıların bu husustaki faaliyet ve gayretleri her türlü takdirin fevkindedir. Fakat mesele bu değildir. Fertlerin tahtı tasarrufunda bulunan gayrimenkullerin temlik ve ferağlarının sıhhat ve ademi sıhhati meselesidir. Şimdi bunu ve bir müddetten beri tapu işlerinde devam edip gelen teşevvüşlerin menşeini izah edeyim.

Malum olduğu üzere iki nevi gayrimenkul vardır. Biri mülk diğeri arazii emiriye (arzı memleket).

Mülk arazi ve gayrimenkul: Arazii haraciye ve öşriye ve köy ve kasaba dahilinde bulunan arsalarla kenarında olup mesken için lazım olan yarım dönüm miktarı yerler ve bir de mesağı şer'iye binaen tarafı hükümetten efrada temlik olunan mahaller. İlave edeyim ki, o hükümde olan mülk,, ebniye ve bağ ve eşcari mülteffe yani arasında saban işlemeyen bahçelerdir. Arazii öşriye ve haraciyenin ekserisi sahiplerinin varis bırakmayarak vefatıyla beytülmale kalmış ve arazii emiriye hükmünü iktisap etmiştir.

Son tevhidi içtihat kararına ve Tapu Kanununa gelinceye kadar bunların bey ve hibe ve taksiminin sıhhatında memurun izni ve memur huzurunda olması şart kılınmamıştır. Çünkü akit tarafların rızalarının birleşmesinden ibarettir. İşte aktin hakiki unsuru budur. Fakat rıza umuru batıneden olduğundan söz rıza makamına ikame edilmiştir. Mesela bey icap ve kabul ile mün'akit olur, zabıtasının esası budur. Bazı hallerde teati de rızaya delalet ettiğinden bey teati ile de mün'akit olur, denmişti. Bunun sebebi de bu idi.

Gerçi 1290 tarihinde emlaki sırfe hakkında bir nizamname neşrolundu. Bu nizamnamenin birinci maddesinde şehir ve kasabatta ve kura ve nevahide bulunan bil'umum emlake balası turalı senedatı cedide verileceği ve bundan böyle senetsiz emlak tasarrufu memnu olduğu yazılmış ve bu nizamnamenin on birinci maddesinde mubayaanın memuru huzurunda nasıl takrir edileceği gösterilmiştir. Fakat bu akitlerde akitlerin sıhhatinde memurun huzur ve izni lazım demek değildi. Nitekim Denizli niyabeti şer'iyesinden vaki bir sual üzerine Mecelle Cemiyetinden mülk gayrimenkul bey'i memur huzurunda olmak şart değildir. Emlaki Sırfe Nizamnamesi muameleleri tevsikle tezvire mahal bırakmamak maksadına matuf olduğu mealinde cevap verilmiştir. Nitekim bil'umum mahkemelerce bu yolda tatbik ve hükmolunmuştur. Eğer bu nizamname aksine bir hükmü mutazammın ve mülk gayrimenkullerin temlikinde tapu memurunun huzuru şart olsaydı 1318 tarihli iradeye lüzum kalmazdı. Bu irade mabeyin senediyle alım ve satım sahih değildir, demiyor. Hakimleri bu kabil davaları istimadan men ediyordu. Bu harici alım satım müna'kit ve sahih ise de himaye edilmeyecektir, demekti.

Muhterem Cevat Gücün, hüccet ve sakden bahsettiler. Filhakikika islam hukuku ve fukaha tevsik tavsiye ediyordu. Bu muamele ve hakları tevsik ve halkı fasit ve batıl akitlerden korumak içindi. Şüphe yoktur ki, herkes muamelelerini vesikaya ve hüccete rabtetmek ister. Bu bir ihtiyaçtır. Bu ihtiyaçladır ki, hicri ikinci asrın ibtidalarında ilmül mehazır vessicillat (İlmi sâk) ve ilmüşşürut yani mukavele tanzim etmek ilmi vücuda geldi. Bu ilimde mukavelelerin nasıl yazılması lazım geldiğinden bahsolunur. Fukaha tarafından bu ilim hakkında kıymetli birçok eserler yazılmıştır. Elyevm bunların ekserisi mevcuttur. Memleketimizde ara sıra görmekte olduğumuz senetlerde (filan kemali akıl ve sıhhatinde) Bittav'ı verrıza, Şurutu müfsideden arî, Bey'i bat-ı sahihi şer'î ile gibi kayıtlar bu ilimden mülhem tabirlerdir.

Yine bu ihtiyaçladır ki, kaza vazifesinden hariç olduğu halde ta bidayetten itibaren kadılara hüccet ve vesika tanzimine izin verildi ve kadıların nezareti altında yer yer adiller tayin olundu. Adillerin erbabı vüsuk ve itimattan ve hukuk ilmine vakıf zevattan olmasına begayet itina olunurdu. Ancak tevsik başka, akitlerin sıhhat ve ademi sıhhati başkadır. Akitlerde, yazılı şekil garp hukukunun mevlüdidir. Belki bu da bir himaye meselesidir. Akit, tarafların rızalarının birbirine uygun olarak birleşmesi diye tarif edilmesine göre garp hukukuna göre de şekil, üzerinde durulmaya değer bir meseledir.

Arazii emiriyeye gelince, arazii emiriye ve tabiri diğerle arzı memleket, rakabesi Devlete ait olup ahaliye tefviz ve ihale edilmek suretiyle idare olunan arazidir. Anadolu ve Rumelindeki arazinin kısmı azami arazii emiriye idi. Malum olduğu üzere Tanzimattan evvel memleketimizde timar ve zeamet teşkilatı vardı. Sipahi ve zaimler ledeliktiza hizmeti askeriye ile mükellef olmakla beraber arazi memuru vazifesiyle de mükelleftirler. Sipahiler timarı dairesindeki araziyi ihtiyaçlarına göre ahaliye tefviz eder ve yedlerine temessük verirlerdi. Bu temessüklerle herkes arazisinde serbestçe tasarruf ederdi. Ferağ da bunların izniyle yapılırdı. İznin tahrirî olması da şart değildi. Çünkü arazi tefvizi bilamüddet icar demekti. Müstecirin tahtı tasarrufunda bulunan araziyi başkasına ferağı kendisine olan idareyi fesihle mefruğunlehi bütün hukuk ve vezaifiyle sahibi arzla karşı karşıya bırakmak demekti. Buna müstecirin hakkı yoktu. Bunun için izin ve muvafakat lazımdı. İznin lüzumu bunun içindir.

Bu idare devam ettiği müddetçe harici alım ve satım olmuyordu. Sipahilerin dairei memuriyetleri bir kaç köyden ibaret ve mahduttu. Daima timarları sahasında bulunmak mecburiyetinde idiler. Bunun için kendilerinden izin ve temessük almak bizim birliklerden ekmek ve kahve vesikası almak kadar kolaydı. Bundan başka, şimdi olduğu gibi gayri kabili tahammül külfet, resim ve kırtasiyecilik yoktu. Tefviz ve ferağ, defteri mahsusuna kayıt ve işaret edilerek birer ikişer satırlık temessük tahrir ve imza edilirdi.

1255 tarihinde timar ve zeamet lağvedildi ve bir aralık arazi işleri mültezim ve muhassıllar ve bir aralık malmemurları marifetiyle idare olundu ve sonra da tapu memurları tayin ve Arazi Kanunu neşrolundu ve arzettiğim sebepten dolayı bu kanunda da arazinin ferağında memurunun izni şartı ibka edildi.

Fakat memurların merkezlerde ve köylerden uzakta bulunmas ve daima artan gayri kabili tahammül harç ve resim karşısında halk harici taksime, mübadeleye, bey ve ferağa başvurmak ıztırarında kaldı. İşte derdin menşei budur. Git gide tapu defterleri kıymetsiz bir hale geldi. Matlup olan kıymeti iade için muhtelif tarihlerde tahrir yapıldı. Denebilir ki, bugün mevcut kayıtların esasını bu tahrirlerle hakkı karardan yapılan tesciller teşkil eder. Muahharan yine harici alım ve satım yüzünden tapu sicillatı bir şey ifade etmez oldu. Umumi bir tahrir yapılmak icap ediyordu. Bu mümkün olamadığından veya zamana mütevakkıf olduğundan olacak ki, bu muameleleri tasfiye etmek için 1515 numaralı kanun neşrolundu. Eğer seyyar veya nahiye tapu memurları tayin olunmaz ve harç ve külfetler azaltılmazsa on beş yirmi sene sonra yine ya bir tahrir veya böyle bir kanun yapılmaya mecburiyet hasıl olacaktır.

Muhterem arkadaşlar, yirmi otuz liralık bir arsa için bir o kadar masraf yapılamaz. Alelhusus köylüler fakirdir. Bu kanun birinci maddedeki kayıt ve şartlar dairesinde harici iktisapları muteber addetmiştir. Birinci Hukuk Dairesi bu kanunu idari addetmektedir. İktisap idari olamaz. Hukuki bir mefhumdur, bir gayrimenkulün mülkiyetini ihraz etmek demektir. Dairei müşarünileyha bu kanuna göre harici bir akitle iktisap eden namına tescil yapılsa kayıt sahibi mahkemeye müracaat eder de bu tescil mesela memuru huzurunda olmıyan bey'e müstenit diye itiraz etse mahkeme tescilin ibtaline karar verir diyor. Bu nasıl olur? Araziye defterde bir sahip görülsün diye kanun yapılır mı? Böyle olsaydı kanunda alakadarların birinci fıkradaki iktisap sebepleri aleyhine dava açmaya salahiyetleri vardır, denmez, iktisap aleyhine denmek lazım ayrı gelirdi. Kanunun sarahatına göre ancak ben veya murisim satmadık veyahut on beş veya on sene geçmemiştir, diye itiraz olunabilir. Yoksa ben veya murisim yirmi sene evvel mabeyin senediyle sattık, fakat bu satış muteber değildir, diye itiraz olunamaz.

Mahkemeye müracaat olunmak meselesine gelince, Kanunun üçüncü maddesinde ve Nizamnamede alakadarların tapuya müracaatla birinci madde mucibince iktisap olunan gayrimenkullerin nasıl tescil ettirileceğinin gösterilmesi teshilat maksadına müstenittir. Mahkemeye müracaat edilemez demek değildir. Madem ki, bir hak mevzuubahistir, resen ve müdafaaten mahkemeye müracaat olunabilir. Buna hiç bir mani yoktur. Şimdilik maruzatım bundan ibarettir.

F. Hulusi Demirelli: 1515 numaralı kanunun birinci maddesi gayri resmi olmakla beraber hadisenin vukuu zamanında mülkiyeti nakle esas ve mesnet olabilmek kabiliyetini haiz yani o zamanda mer'i bulunan hükümler bakımından muteber olan akit ve tasarrufları kastetmiştir. Yoksa Kanunu Medeninin Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkındaki 864 numaralı kanunun birinci maddesini ilga ve müktesep hiç bir hakkı ihlal etmemiştir.

Gayri resmi yani tapu harici olmakla beraber muteber olan akit ve tasarrufların misali arazide mesela iskan mevzuatı dairesinde metruk malların tefvizi eski mültezim ve sipahi senetleriyle satışlar ve mülklerde 1318 senesinden önceki adi beyiler ve sairedir. Yoksa gayri resmi demek hadisenin zamanında gayri muteber demek değildir. Adliye Encümeninin esbabı mucibe mazbatasından da bunun hilafı istidlal edilemez. Çünkü 1515 sayılı kanun henüz layiha halinde iken kaleme alınan bu mazbatada bile zaten mahkemeye müracaat halinde de tescile hüküm verilebileceği beyan ve bu kanun mevcut olmasa da mahkemelerce muteber sayılacak olan akitler üzerine on yahut on beş sene hüsnüniyetle zilyetlik halinde idari tescilde yed sahipleri için kolaylık istihdaf edildiği tasrih edilmekle layihanın bugün Kanunu Medeniye göre iktisap ve mülkiyet sebebi değilken hadise zamanında muteber birer sebep olan akit ve tasarrufları istihdaf ettiği gösterilmiş bulunmaktadır.

Bunu Kanunu Medeninin 638 inci maddesine benzetmek 1515 numaralı kanundan istifade edecek olan yed sahiplerinin lehine tapuda kayıt bulunmadığını yani mühim ve esaslı bir farkı gözönünden kaçırmak olur.

1318 tarihinden sonra da mülklerin haricen alım satımı muteber fakat davası mesmu olmadığını kabul etmek, muteber bir aktin himayesiz bırakılmış olduğuna zahip olmaktır ki, amme intizamı mülahazası bile böyle bir garibeye cevaz veremez. Kaldı ki, tapuya müstenit olmıyan gayrimenkule müteallik tasarruf davalarının mesmu olmadığı zamanlarda o gibi tasarruf ve akitler hiçbir tarafı ilzam edemeyeceği esasına müstenit ve mesela semenin istirdadı talebine dair olan davalar dinlenir ve müşterinin teferruğa ve bayiin de ferağa icbar edilemeyeceği esasına müstenit hükümler verilirdi. Pek çok olan o gibi hükümler aktin tarafları bağlanmadığından yani muteber sayılmadığından başka bir manaya hamiolunabilir mi?

Araziye gelince, 1515 numaralı kanun, sahibi arzın akte lahik olan bir izin ve icazeti kabilinden sayılamaz. Çünkü izin ve icazet zamanında icazet verenin bu salahiyetinin baki bulunması ve meselemizde arzın rakabesine malik olması şarttır. Halbuki 1515 numaralı kanunun tanzimi tarihinde her arzın rakabesi Kanunu Medeni hükmünce kayıt sahibinin mülkiyetine geçmek üzere devletin mülkünden çıkmış bulunuyordu.

Binaenaleyh mesele hiçbir tevile mütehammil değildir. Vukuu zamanında muteber olmıyan bir akit hiçbir zaman ve hiçbir suretle muteber bir iktisap sebebi olamaz. Şu kadar var ki, tapu idareleri kanunu yanlış tatbik etmişse de olsalar kayıt tarihinden itibaren üç sene içinde eski kayıt sahibinin mahkemeye müracaatla itirazda bulunmamış olması tescile zımnî rıza ve muvafakat hükmünde sayılmaktadır.

Birinci Hukuk Dairesinin ötedenberi kanunu anlayışı ve müstakar içtihadı bu merkezde olup fikrimce hem hukuk prensiplerine hem de kanunların metin ve ruhuna uygundur.

09.01.1944

A. Himmet Berki: Daha evvelki celsede umumi surette mütalaamı arzettim. Muhterem Fuat ve Cevat Gücün bazı noktalara iliştiler, bunlara cevap vereceğim ve mühim gördüğüm bir iki ciheti izaha çalışacağım. Memurun izninin yazılı olması dahi şart olmadığım söylemiştim. Buna itiraz olundu fakat iddiamı ispat için de eski hadiseler tatbikine ait Mecmuai Cedide namındaki eserin 654 üncü sahifesindeki üçüncü meseleyi hukukiyeyi okursam itirazın yerinde olmadığı anlaşılır. Bundan başka iznin ferağa mukarin olması lüzumu ileri sürüldü. Buna karşı Abdürrahim Fetava Mecmuasının ikinci cildinin 515 inci sahifesindeki son meseleyi arz ile iktifa ederim.

318 tarihli iradenin mülk gayrimenkul alım ve satımlarının in'ikat ve sıhhatına açık bir delil olduğunu arzetmiştim. Muhterem arkadaşlarımız tamamen aksini iddia buyurdular. Gayri sahih bir akte müteallik davaları istima etmeyin diye hakimleri men etmek abes olmaz mı? Zaten gayri sahih bir akte müteallik dava hukukan mesmu değildir. Bu kadar gayri mün'akit ve gayri sahih akitler var. Hakimleri bunları istimadan men etmeyip de mülk gayrimenkul alım ve satımından mütevellit davaları istimadan men etmek, bunlar haricen ve mabeyin senediyle mün'akit ve sahih olabileceği içindi. Kanunu Medeni kanunun mer'iyetinden sonraki hadise ve muameleler hakkındadır. Medeni Kanuna muhalefet asla bahis mevzuu değildir. Üçüncü Hukuk Dairesinin 1515 numaralı kanunu anlayışı nazariyata muhalif midir? Şimdi bunu tetkik edelim. Bu kanunla denmiş oluyordu ki, evelce himaye edilmeyen harici gayrimenkul akitlerinden doğan haklar bu kanundaki kayıt ve şartlar dairesinde himaye edilecektir ve memurunun izinsiz yapılan arazi ferağlarına izin verilmiştir. Bunda nazariyata muhalif olan cihet nedir? Her akit akitlerin rızasiyle mün'akit ve tamam olur. Sıhhat ve tamamiyeti için üçüncü bir şahsın izin ve huzuruna ihtiyaç yoktur ve sonra akit her yerde olabilir. Mekan asla bahis mevzuu olamaz ve ferağa sonradan lahik olan iznin ferağa mukarin izinden farkı yoktur.

Elli sene evvel haricen satın alınmış, babadan evlada, evlattan ahfada intikal etmiş bir tarlayı geri almağa kalkışmak ne demektir? Zilyetler imar etmiş, vergisini, öşürünü vermiş, memleketin iktisadiyatına hizmet eylemiş. Rica ederim kim himaye edilmelidir? Mülga Arazi Kanunu üç sene bila özür terk ve tatil olunan arazi müstehakkı tapu olur, demiyor muydu? Ben daha ileri gideceğim kayda karşı müruruzaman muteber değildir, fikrini biz nereden çıkardık? Kanunlar mutlak idi. Mecellenin 1660 inci maddesinde deyn, vedia, mülk akar ila davaları on beş sene terk olunduktan sonra istima olunmaz ve Arazi Kanunun yirminci maddesinde sıgar ile cünun ve tegayyüp ve müddeti sefer baid olan diyarda bulunmak gibi a'zarı şer'iyyei mutebereden biri şer'an tahakkuk etmedikçe on sene bila niza tasarruf olunan tapulu araziye müteallik davalar istima olunmaz, ilâ denmişti.

Bu maddeler öyle bir kaydı tazammun ediyor mu? İlama karşı, vakfiyeye karşı, fermana karşı müruruzaman olur da tapuda kayıtlı arazide ne için olmaz?

Muhterem Reis F. Hulusi 1515 numaralı kanunda zikrolunan harici iktisaptan ve Nizamnamedeki mabeyin senedinden maksat kanunen muteber iktisap ve vesika maksuttur, buyurdular ve misal olarak 318 tarihinden evvelki mabeyin senediyle mülk gayrimenkul temliklerini söylediler. Böyle olsaydı bu konunu neşre lüzum görülür müydü? Maliye Encümeni esbabı mucibe mazbatasından da zazıhan anlaşıldığı üzere bu kanunla muteber ve gayri muteber harici iktisaplar kastolunmuş ve hiç şüpheye mahal kalmamak için bir hüsnüniyet kaydı ilavesiyle gasıplar dahil olmadığı izah olunmuştur.

Şimdi tapu memurlarına müracaat edilmeden mahkemeye müracaat edilip edilemeyeceği meselesi kalıyor. Muhterem İcra ve İflas Dairesi Reisi bu noktayı pek güzel izah ettiler. Buna bir şey ilavesine ihtiyaç görmüyorum.

Şefkati Özkutlu: Konuşulanlardan, okunan tezkerelerden ve kararlardan dairelerin 1515 numaralı kanunun şümulünde ve ibaresinin manalarında ihtilaf etmekte olduklarım anlıyorum. Bunun için ben de mütalaamı bu noktaların aydınlatılmasına hasrediyorum.

1515 numaralı kanunun bir tasfiye kanunu olduğu ünvanında yazılıdır. Devlet bu kanunla hukuki kıymetlerini kaybetmiş olan tapu kayıtlarını temizlemek, tasfiye etmek istemektedir.

Kanunda hangi kayıtların hukuki kıymetini kaybetmiş kayıtlardan sayılacağına dair açık bir tarif yoktur. Bununla beraber kanunu koyanın hangi kayıtları hukuki kıymetini kaybetmiş kayıtlardan saydığı kanunun metninden kolaylıkla anlaşılmaktadır. Bu metne göre hukuki kıymetini kaybetmiş olan kayıtlar gayri resmi surette aharın mülkiyetine geçmiş olan gayrimenkullere ait kayıtlardır. Tapu memurunun huzurunda yapılmayan temliki tasarruflar gayri resmi tasarruflardır. Eski hukukumuzun bazı ahvalde bu kabil tasarrufları muteber saydığı malumdur. Kanun da bunları kast ediyor. Bu kabil tasarruflarla aharın mülkiyetine geçmiş olan gayrimenkullerin tapudaki kayıtlarını tasfiye etmek istiyor. Nizamnameden tescilin resen de talep üzerine de yapılabileceği anlaşılıyor. Nizamnamenin bu hükmü kanuna aykırı değildir. Çünkü kanunda tescilin talep üzerine yapılacağına dair bir kayıt yoktur. Kanun mutlaktır. Daha ziyade tapu dairesine mükellefiyet ve vazife vermektedir. Bu tescil ile hem gayrimenkulu gayri resmi surette mülkiyetine geçirmiş olan kimse mahkemelerde uğraşmaktan mümkün mertebe korunmuş hem de tapudaki kayıtları hukuki kıymetini kaybetmiş olan bu kabil gayrimenkullerin yeniden sahih olarak tapuya tescilleri temin edilmiş oluyor. Buna mukabil gayrimenkul tapuda namına kayıtlı olan kimse de unutulmuş değildir. Şayet daha önce bir meni müdahale, bir istihkak davası açamamış ise ona da tescilden sonra üç sene içinde namına yeniden tescil yapılmış olan kimsenin istinat ettiği iktisap sebeplerinin yerinde olmadığını kendi mülkiyet hakkının devam etmekte olduğunu mahkemeye müracaatla iddia edebilmek hakkı tanınmıştır. Gayrimenkul tapuda namına kayıtlı olan kimsenin tescilden önce de zilyet aleyhine dava açabileceğine az evvel işaret etmiştim. Kanunda böyle bir davanın açılamayacağına dair açık veya kapalı bir kayıt yoktur. Olamaz da. Aksi takdirde tapu memuru ve zilyet hareketsiz kalarak gayrimenkul üzerinde kayıtlı olan şahsi hakkını kullanamaz bir duruma sokabilirlerdi ki, hakları muhafazaya çalışan kanunun haksızlığını terviç edici böyle bir hüküm kabul edileceği tasavvur olunamaz.

Dairelerin bu noktada ihtilafa düşmüş olacaklarını zannetmiyorum. İhtilaf edilecek nokta kayıt sahibinin açacağı davaya karşı zilyedin 1515 numaralı kanuna istinat edebilip edemeyeceği noktası olacak gibi görünüyor. Bence zilyedin 1515 numaralı kanuna istinat ederek defide bulunabilmesini kabul etmemek için hiç bir sebep yoktur. Vücut bulan bir hakkın, zeval bulmuş olmadıkça, herkese karşı ileri sürülebileceği tabiidir. 1515 numaralı kanun zilyedin haiz olduğu hakkım elinden almak şöyle dursun bilakis onun mevkiini daha kuvvetlendirmiştir. Gayri resmi surette gayrimenkulu mülkiyetine geçirmiş olan zilyet 1515 numaralı kanunun meriyetinden önce bu hakkına istinat ederek müdahale ve tecavüzleri men edebildiği gibi tapu kaydiyle hakları himaye olunan kimseleri de ferağa icbar eyleyebiliyordu. Lakin kayıt sahiplerinin takrirlerine muhtaç olmadan gayrimenkulu tapuda kendi namına kayıt ettiremezdi. Ettirmiş olsa dahi kayıt sahibi her vakit bu yeni kaydın iptalini isteyebilirdi. Zilyet buna karşı müruruzaman definde bulunamazdı. 1515 numaralı kanun zilyede gayrimenkulu tapuda kendi namına kaydettirebilmek ve kayıt sahibine karşı da müruruzaman definde bulunabilmek hakkını tanımıştır.

Zilyet 1515 numaralı kanunun kendisine temin eylediği bu iktisap müruruzaman def'ini kayıt sahibinin tescilden önce veya sonra açacağı davalara karşı ileri sürebilir. Çünkü kanun koyduğu şartlar dairesinde ve tayin ettiği müddet içerisinde bir gayrimenkulu tasarrufu altında bulundurmuş olan kimseyi o gayrimenkulu iktisap etmiş sayıyor. 1515 numaralı karnındaki müruruzaman Medeni Kanunun 639 uncu maddesindeki müruruzamandan farklı olmakla beraber yine bir iktisap müruruzamanı olduğunda şüphe yoktur. Çünkü dava hakkını düşürmek için değil, iktisap sebebi olmak üzere konulduğu kanunun metninden sarih olarak anlaşılıyor. Bununla beraber zilyedin gayrimenkulu namına tescil ettirmeden ve kayıt sahibinin dava açmasını beklemeden dahi dava açarak kayıt sahibini ferağa icbar etmeye hakkı vardır. Ancak kendisi için daha kolay yollar dururken zilyedin bu şekilde bir dava yoluna müracaat ettiğine belki de tesadüf edilmeyecektir.

Bu mütalaalarınım hepsi gayrimenkulun gayri resmi surette mülkiyete geçmesine sebep olan hukuki muamelenin sahih olduğuna göre idi. Bence hukuki muamele eski tabiri veçhile fasid olsa dahi yine hüküm ayni olmak lazım gelir. Hukuki muamele sahih veya fasid olmayıp da batıl olacak olursa onunla gayrimenkul mülkiyete geçirmeyeceği cihetle zilyetliği böyle bir sebebe istinat eden kimsenin 1515 numaralı kanundan istifadesi bahis mevzuu olamamak icap eder. Hedef tapu kayıtlarının tasfiyesi olduğu için tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkullere bu kanun hükümleri tatbik edilemeyeceği gibi zilyet için tanılan müruruzamanların hadlerine bakılarak da vakıf gayrimenkullerin rakabelerini alakalandıran iddiaların da bu kanun hükmünden hariç tutulması iktiza eder.

Cevat Gücün: A- İlk içtimada mevzuumuzun çok ehemmiyetli olduğunu belirtmek istemiştim ve gayrimenkullerin temellük ve iktisabı ve bunların belgeleri hakkında hepinizce malum bulunan bir tarihçeyi arz etmiştim. O maruzatımla mülkte ve mirî arazi ile ona benzer diğer arazideki Kanunu Medeninin meriyetine kadar tatbik edilmiş olan hükümleri telhis eylemiştim.

B- Müteakiben Kanunu Medeninin meriyetinden sonra bir gayrimenkulun mülkiyetinin nasıl iktisap ve ne suretle izâa edilebileceğim ve sicillin mahiyeti ile tescil ve terkinin ne suretle vukua gelebileceğini ve bir sicillin hukuki kıymetini ne şerait altında kaybedebileceğini icmalen söylemiştim.

C- Ondan sonra mülga 810 numaralı kanunun halen tapu idarelerince bu yolda tatbik edildiğini ve 1515 numaralı kanunun ne için vaz olunduğunu ve ne suretle tatbik olunduğunu ve ne netayiç verdiğini icmalen beyan etmiştim.

D- Bu ötedenberi mevcut kanuni terhiblere rağmen halkımızın ve bilhassa köylülerimizin neden gayri muteber akit ve mülkiyetle gayrimenkul satışına inhimak ettiklerine ait mütalaalarımı bildirmiştim.

E- Andan sonra mevzuumuza geçerek 1515 numaralı kanunun mahkemelerce tatbik olunamayacağı hakkındaki fikirlerimi ve dairenin içtihadını ve mucip sebeplerini izah etmiş ve Hukuk Heyeti Umumiyesinin ekseriyetle ayni fikirde olduğunu ifade eylemiştim. Bu münasebetle senedi resmi hakkındaki eski tevhidi içtihatla Tapu Kanununun yirmi altıncı maddesinden ve bey vadinden ve iktisabi müruruzamamnın adisiyle fevkaladesinden biraz bahsettikten sonra 1515 numaralı kanunda yazılı (iktisap sebebinin) ne olduğunu ve bu kanunun unvanının delaletiyle kime hitap ettiğim ve sonundaki Adliye Vekilinin bu kanunun tatbikine memur olmasından ne kastolunduğunu ve bu kanunun sureti tatbikinden bahis olan Nizamnamesinin neler ifade ettiğim bir nebze arzetmiştim.

F- O celsede vaki zaptolunmıyan maruzatınım yanlış anlaşıldığını ve binaenaleyh kafi gelmediğini ikinci celsede bazı arkadaşlarımın beyanatından ve celse haricindeki konuşmalardan anladığım için bu celsede tekrar söz almağa mecbur oluyorum. Bu celsedeki beyanatım biraz uzun sürecekse de, mevzuun ehemmiyeti nazara alınarak bu tasdiimden ma'füv tutulacağımı umuyorum.

G- İstitraten şunu arzetmeyi lüzumlu görüyorum. Bu mevzu üzerinde fazlaca hassasiyet gösterdiğime bakarak 1515 numaralı kanunun mahkemelerce ne itirazen ve ne de resen tatbik edilemiyeceğine dair olan içtihadı Birinci Hukuk Dairesine sunan ve yürüten ben olduğuma bir zehab hasıl olmasın. Bu daireye ben 935 de intisap ettim. Bu kanun hakkındaki noktai nazarı daire, 930 tarihinde kararlaştırmış bulunuyordu. Beş sene sonra ben geldiğimde işi tamik etmedim, mütereddit bir vaziyet aldım. Fakat fikir ve mütalaalarında ekseriya isabet gördüğüm Reis merhum Bay Vehbi'nin mütalaalarını dinledikten ve kendimce kanun ve nizamnamesi ile ahkamı sabıka ve lahikayı gözden geçirerek teemmül ettikten sonra dairenin müstakar içtihadını haklı bularak buna itminan ile iltihak ettim. Nitekim selefim Sayın Bay F. Hulusi Demirelli de bu içtihadı kabul ve idame ettirdiler. Bu suretle Temyiz Birinci Hukuk Dairesinde on dört seneden beri müstakar bir içtihat vardır. Bu içtihadı müdafaa etmek benim için bir borçtur. Fazla gayret göstermeme bu amil olmakla beraber en büyük saik bu değildir. Mülkiyet haklarının vüsukiyetini temin eden tapu sicillinin kıymet ve ehemmiyeti ötedenberi matlup olduğundan fazla tarsin edilmesi ve halen müterakki memleketlerde olduğu gibi gayet muntazam bir şekli resmîyi hakim kılmak arzusudur.

İşte bu mebhaste duyduğum teheyyücü bu emellerim tevlid etmektedir.

H- Aynî haklar bahsinde menkul ve gayrimenkul mülkiyet eski zamanlardan beri farklı hükümlere tabi tutulmuş ve gayrimenkul mülkiyet hükümlerinde intizamı amme kaideleri cari olarak her biri inzibati hükümlere rabtolunmuştur. Hakikatta da öyle değil midir? Bir kile buğday bir inek ile bir tarla ve evin mülkiyeti ve temellük ve iktisap sebepleri ve belgeleri arasında elbette fark gözetmek lazımdır. Vakıa bu arzettiğim üç nevi mebiin her birinde mülkiyet iki tarafın beyanı rızalarını ifade eden icap ve kabul ile hasıl olur. Fakat gayrimenkulde mülkiyetin bir elden diğerine geçmesi için yalnız icap ve kabul ile mülkiyetin husulüne kani olan ve bunu kafi gören dünyada tek bir medeni devlet kalmamıştır. Öyle tahmin ederim ki Borno, Otanto gibi bedevi ülkelerde bile hükümet ve hatta kabile reisleri dahi gayrimenkul alım ve satımını bir nizama ve bazı merasime tabi tutmuşlardır. Biz de hayvan hırsızlığına mani olmak için hayvan alım satımı bile resmi ilmühabere rabtedilmiştir. Akitlerde bir gaye olan liberalizm aynî haklarda tatbik olunursa mülkiyette bir anarşi olur.

İ- Halbuki gayrimenkulun mülkiyetine garpte olduğu gibi şarkta da ehemmiyeti mahsusa verilmiştir. Sadrı İslamda arazi yani gayrimenkuller çünkü ebniye arazinin cüz'ü mütemmimidir memlûke ve gayrimemlûke olmak üzere iki kısma taksim olunurdu. Sahip ve maliki muayyeft olan araziye arazii memlûke denirdi, dört kısma münkasım idi: öşriye, haraciye, mukataa ve tetimmei sükna olan yerlerdi.

Arazii gayri memlûke ise, efrattan sahip ve maliki muayyen olmayıp rakabesi beytülmale ait olduğu halde menafii umuma ait olan arazi idi. Bunlar da arazii memlûke, arazii haraciyenin gayri memlûk nev'i, arazii mevat ve arazii mahmiye (meydan ve harman yeri, yol ve mer'a gibi) olmak üzere dört kısımdan ibaret idi.

Arazii gayri memlükede mülk ahkamı cereyan etmezdi. Efrat hukuku tasarrufiye ve rüsum gibi bazı menafiine sahip olurdu.

J- Bu esaslardan mülhem olan Osmanlılarda geçen celsede arzettiğim beş türlü araziden memlûk kısmını fıkıh hükümlerine tabi tutmuşlar ve diğer nevi arazi için Arazi Kanunu dediğimiz ahkamı sultaniyeyi vaz etmişlerdir. Fetholunan arazinin bir kısmı rakabesi beytülmale ait olmak ve bir miktar muayyen vergi tahsil etmek üzere (Arazii emiriye) namı tahtında müstehik olanlara verilirdi. Bu arazi ziraat erbabına doğrudan doğruya tarafı Hükümetten verilmeyip (gaza hakkı) hizmet mukabilinde timar ve zeamet ashabına terk ve tahsis kılınırdı ve onlar vasıtasiyle efrada ihale ve tefviz olunmakta ve ashabı timar ve zaamet, sahibi arz hükmünde tutulmakta idi. Bunlar mirî araziyi parça parça erbabı ziraattan müstehik olanlara ihale ve tefvizde (ağalık hakkı) namile bir miktar vergi tahsil ederek mütefevvizlerin ellerine sipahi senedi, zaim senedi veya tapu temessükü denilen tasarruf senetleri verirlerdi.

Bu usulün haricinde şimdiki gibi bir meyane senediyle mirî arazi o zamanda da alınıp satılamazdı ve bu misillû iddiaları, zikri geçen şekilde (temessüksüz olarak) tasarruf iddialarını, kadı ve naibler reddederlerdi. Mütefevviz mutasarrıfın vefatı halinde o zaman meri ashabı intikal ve ashabı tapunun dereceleri hakkındaki müsaadesine göre intikal ashabına meccanen veya tapu hakkı ashabına bedeli misliyle bunlar tarafından verilmekteydi.

Timar ve zeamet usulü suistimal edilmesi üzerine 1255 de ref ve ilga olunduktan sonra bir aralık bu vazifei maliye, mültezimler ve muhassıllar ve müsellimler vasıtasiyle ifa edilmiştir. Mültezimler işi daha ziyade suistimale boğmuşlardı.

Muhassıl ve müsellim, kaymakam ve mutasarrıf makamına kaim idiler. Sahibi arz addolunan timar ve zaamet ve sipahiler farzolunduğu gibi her köyde olmamakla beraber her kazada bir muhassıl ve her re'si livada bir müsellim ve her eyalette bir vali bulunduğundan o vakit sahibi arz her yerde bulunurdu. Halk oraya zahmetsiz müracaat ederdi, mütalaası varid olmasa gerektir.

İşte bizde Devleti Osmaniyenin teessüsü ibtidasından Tanzimatı Hayriyenin tarihi olan 1255 tarihine kadar geçen bir buçuk asırlık zaman arazi hükümleri hakkında birinci devre sayılırsa, Tanzimatın tarihinden Kanunu Medeninin neşir tarihine kadar olan zaman da ikinci devre sayılır.

Her iki devrede mülkte Mecellenin tedvinine kadar mütunu muteberei fıkhiyedeki ahkam ve fetava ve Mecellenin neşrinden sonra onun hükümleri cari idi. Bu hükümlere göre gayrimenkulde mülkiyet beyanı rızadan ibaret olan icap ve kabul ile tahassül eder ve onunla akit tamam olursa da herkes kıymetli mülkleri hakkında mülkiyetin tevsiki lüzumundan tegafül etmediğinden mubayaalarını mehakimi şer'iye hüccetleriyle tevsik ederlerdi ve kadıların bir vazifesi de noterlik idi.

Yukarıda beyan ettiğimiz ikinci devre ibtidasında 1274 tarihli Arazi Kanunu neşrolundu. Ve bu kanunun son maddesinde yazılı olduğu üzere bunun neşriyle evamiri atika ve fetava, kanunu araziye karşı gayri muteberdir. Kanunî Sultan Süleyman zamanında da bir kanunu arazi çıkarılmıştı. Bu kanunname intikal derecatı ve terk ve tatil ile mahlûlat hakkında bazı hükümleri havi idi.

Yukandan beri beyan ettiğimiz (sahibi arz) mefhumu, arazinin zatiyet ve mülkiyetinin maliki manasına değildir. Belki rakabesi beytülmale ait olan arazii emiriyeyi kanun dairesinde talibine tefviz ve mukannen merasim ve muamelatı ifaya nezaret ve vekalet etmek üzere padişah tarafından tevkil edilen vekil ve memur demektir.

Tapu senedatı hakkındaki talimatın onuncu maddesinde (63 tarihinden mukaddem sipahi ve m