Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/36
Karar No: 1944/14
Karar Tarihi: 26.04.1944

(818 S. K. m. 12) (743 S. K. m. 688)

Dava: Mülkiyeti muhafaza mukavelelerinin, ancak menkulü alan kimsenin ikametgahındaki noter tarafından tasdik ve sicilli mahsusuna kaydolunmak şartiyle muteber olacağından bahis olan Medeni Kanunun 688 inci maddesi hükmünün ticarî satışlara şümulü olup olmadığı noktasında Temyiz Ticaret ve İcra ve İflas Daireleri kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli İcra ve İflas Dairesi Reisliğinin 13/12/943 tarih ve 2177/847 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden Ticaret Dairesinin 1/11/935 tarih ve 341/3055 sayılı ilamı ile İcra ve İflas Dairesinin yukarıda zikri geçen yazısı teksir edilerek Umumi Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 19/4/944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumî Heyet Birinci Reis Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlayarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan:

O. Nuri Koni: Ticarî işlerde tescili esas ittihaz ediyorduk. Kanunu Medeni muvacehesinde tescilin lüzumuna kaniiz. Biz reyimizden dönmedik. Çünkü isabetli mütalaa ediyoruz. Bayiin taksitle sattığı paraları emniyet altına almak için bunda şahsı salise bir külfet tahmil etmiş, o da notere giderek tescil edilmesini emretmiştir.

Bu hadise ticarî satışlarda da kendini gösterir. 688 inci madde daha ziyade ticarî satışlar için konmuştur. Ticarette yalnız sürat değil, emniyet ve itibarı da nazara almak lazımdır. Bu işin ahkamı sabıkadaki bey'i bilvefadan farkı yoktur. 688 inci maddeyi okudular. Ticaret Kanununda bu hususta sarahat olmadığına göre Ticaret Kanununun ikinci maddesini ortaya sürdüler. Fakat bizim Ticaret Kanunumuzda bulunmayan bir çok şeyler hakkında ahkamı medeniyeye gideriz. Ticaret Dairesinin kararı doğrudur.

Cevat Gücün: Noterde sureti mahsusada bir defter vardır Muhafazai mülkiyet gibi notere müracaat eden kimse alakasını ispat ederse noter ona bu kaydı gösterir. Vazukanun bu kayıtlar üçüncü şahısların hakkı ve bayiin hakkını gözetmek için koymuş tur. Bu müessese Kanunu Medeni ile girmiştir.

Eskiden bey'i bilvefa vardı. Bu yeni müessesede hem bayiin ve hem müşterinin hakları gözetilmiştir. Bu muamelatı âdiyede başka, ticariyede başka mı olur? Hayır. Ekseriyetle bunlar ticarî tarikle olur. Ticaret Kanununda sarahat yoktur. Fakat şirket bahsini nazara alırsak gayrimenkulun satışının sermayeye vaz'ı hakkında şekli mahsus yoktur. Fakat bu daima yapılmaktadır. Bunda illeti müştereke vardır.

İcra ve iflas Dairesinin ikinci içtihatları doğru değildir.

Y. K. Arslansan: İhtilaf Medeni ve Borçlar Kanununda bulunması lazım gelen bir takım hükümlerin mevzuu ile alakadar olmıyan Ticaret Kanununda da aynen, değişik veya eksik olarak tekrarlanmasından ileri gelmektedir.

865 sayılı Ticaret Kanunumuzun layihası hazırlanırken İsviçre Medeni ve Borçlar Kanunları Medeni ve Borçlar Kanunlarımıza mehaz ittihaz edileceği derpiş edilmemiş olmasından Ticaret Kanunumuzun 704 üncü maddesine mülkiyeti muhafaza suretiyle satışlara dair mücmel bir hüküm konmuştur.

935 senesinde Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunu arasında ahenk ve insicamı temin etmek üzere kurulan Kara Ticareti Komisyonu tarafından Medeni ve Borçlar Kanunları hükümlerine göre artık Ticaret Kanununda yer bulmasına lüzum kalmayan bu ve buna mümasıl hükümler çıkarılmış ve yalnız ticaret işlerinin istilzam eylediği hükümler bırakılmış idi. Mevzuatımız arasındaki ahenk bugüne kadar tahakkuk ettirilemediğinden bu yüzden ihtilaflar temadi edegelmektedir.

Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde "müşterinin semeni ifa etmezden evvel mebia malik olamayacağı hakkındaki şartın muteber olduğu, ikincisi de bu şart ile vaki olan satışta mebiin hasarı müşteriye intikal edeceği gösterilmekte iktifa olunmuştur. Ticaret Kanununun ikinci maddesine dayanılarak mülkiyeti muhafaza şartiyle satışlara dair Ticaret Kanununda hüküm mevcuttur. Artık Medeni ve Borçlar Kanunları hükümlerine gidilemez, denilmek doğru olur ve ihtiyaca uygun düşer mi?

Menkul satışında mülkiyet teslim ile müşteriye intikal eder. Bu esas kaidedir. Kafi sermaye ve itibara malik olmıyan tacirlerle yeni ev açan ailelerin veresiye ve taksit ile muamele yapmaları memleketin iktisadiyatının inkişafını temin bakımından zarurî ve faideli görülmüş ve uzun ilmî bir münakaşadan sonra isviçre mevzuatında veresiye ve taksitle satışlarda teslim halinde de mülkiyetin istisnaen bayi uhdesinde ipkasına cevaz verilmiş ve bu şartlı satış sahih ve muteber addedilmiştir.

Buna mukabil bu hüküm sebebiyle derpiş olunan mahzurlar önlemek ve betahsis üçüncü şahısların aldanmaması ve bunların himayesini temin maksadiyle mülkiyeti muhafaza şartiyle satışların muteberiyeti bazı merasimin ifasına rabtolunmak lüzumlu görülmüş ve bu cümleden olmak üzere bu satışların muteberiyeti için mülkü muhafaza suretiyle satış şartlarının aleniyetini teminen me bii iktisap eden kimsenin ikametgahında bulunan noterlikçe tasdik ve hususî sicille de kaydedilmesi şart konmuş ve bu hüküm Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmiyle de mevzuatımıza girmiştir.

Mebiin teslim halinde de mülkiyetin bayi uhdesinde kalmasının cevazı bu gibi, satışlara revaç vermiş, bugün mülkü muhafaza suretiyle satışlar medenî sahadan ziyade ticaret alanında vukua gelmekte bulunmuştur.

Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde mülkiyeti muhafaza suretiyle satışa cevaz gösteren esas kaide günbegün çoğalmakta olan bu gibi ticarî satışlardan doğan ihtilafları halle kafi ve kafil olmadığından Medeni ve Borçlar Kanunlarının bu hususa mütedair mütemmim ve mükemmel hükümlerine gidilmek ve o hükümleri tatbik etmek lüzum ve zarureti hasıl oluyor. Mülkiyeti muhafaza sureliyle satış şartlarının aleniyeti ile üçüncü şahısların himayesi ve bunların aldanmamasını temin etmek mülahazası ticarî satış akitlerinde de varit ve binaenaleyh illeti müşterek olmak itibariyle Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmü ticaret işlerine de şamildir. Ticaret Kanununun 704 üncü maddesi hükmü Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmünün ticaret işlerine de tatbikine mani değildir. Esasen kanun vazu da 704 üncü madde hükmiyle bunu asla muhafaza ve derpiş etmemiştir.

Nitekim ticarî rehinlerde Ticaret Kanunu istisnaî hükümler koymakla iktifa edip umumî hükümler için Medeni Kanunun men kul rehnine müteallik hükümlere gidildiği gibi mülkiyeti muhafaza suretiyle satışlarda bayiin mebi üzerine teslim halinde de mahfuz tutulan aynî hakkı için mevzuu itibariyle yer bulması lazım gelen Kanunu Medeni hükümlerine gidilmek zarurî ve labüddür.

Adliye Vekaletinin 12/5/1934 tarihli tamimi ile müstakar temyiz içtihadı dairesinde medenî ve ticarî muamelelerde cari mülkiyeti muhafaza suretiyle satışlar için Medeni Kanunun 688 inci maddesi gereğince noterliklerde ayrıca bir sicil tutularak oraya kayıt ve tescili lüzumu bildirilmekle 688 inci madde hükmünün ticaret işlerine de sarî ve şamil olduğu temyiz içtihadına müsteniden teyit edilmiş bulunmaktadır.

Bu ihtilaf kanunî mevzuatımızdaki insicamsızlıktan münbais olduğu için isviçre borçlar ve medeni hukuk şarihlerinin eserlerinden istifadeye imkan olmadığından bu mevzua dair ticaret hukuki ile teveggül iki salahiyetli zatın yazılarını da gözden geçirdim.

Eski Temyiz Ticaret Dairesi Reisi Kazım Berker'in Adliye Ceriresinde çıkan Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunundaki müşterek hükümlere dair yazılarında mülkiyeti muhafaza suretiyle ticarî satış akitlerine riayetsizliğin tahakkuku halinde fesih ve iadesi ve bunların neticeleri hakkında Medeni ve Borçlar kanununa gidildiğinden muteberiyeti için de Medeni Kanunun 688 inci maddesi hükmünün tatbiki zarurî olduğu tafsilen gösterilmiş ve ticaret hukuki Profesörü Ernest Hirsch'in Hukuk Fakültesinde takrirlerinde de Ticaret Kanununun 704 üncü maddesi hükmünü mülkiyeti muhafaza şartına cevaz veren umumî bir kaide telakki etmek ve Medeni Kanunun 688 inci maddesini de bu hükmün tatbik şekli olarak kabul etmek suretiyle telif etmek lazım geleceğini mütalaa etmekle Temyiz Ticaret Dairesinin içtihadının musib olduğunu teyit etmiştir. Binaenaleyh Kanunu Medeninin 688 inci maddesi hükmünün ticarî satışlara da sarî ve şamil olduğu hakkındaki Temyiz Ticaret Dairesinin müstakar içtihadı hem mevzuatımıza ve hem de ticarî ihtiyaçlara uygundur.

Reis A. Himmet Berki: Ticaret Kanununun 702 inci maddesinde sureti mutlakada mülkiyeti muhafaza şartiyle bey tecviz edilmiş olduğu halde Medeni Kanunda mülkiyeti muhafaza şartiyle bey'i cevazı noterden tasdik ve tescil kaydiyle takyit edilmiştir.

Mevzu bey olduğu cihetle bu maddeler arasında bir tearuz vardır. Bunu nasıl halletmelidir? Ticaret Kanununun ikinci maddesine dayanılarak medenî hüküm tatbik edilir denebilir mi? Bence hayır. Çünkü Ticaret Kanununun zikri geçen maddesi mutlaktır. Itlak da bir sarahattir.

Fakat nasıl olur? Beyi ticarîlerde mülkiyeti muhafaza şartiyle bey bila kaydü şart muteber olsun da adi bey'lerde kayıt ve şarta tabi olsun? Yahut aksi. Şüphesiz bu makul değildir. Çünkü medenî hükmün istinat ettiği illet ve mülahaza ticarî bey'de de varittir. Hem daha kuvvetli.

Eski hikmeti teşride bir takım kaideler vardır ki, bunlar birer mantık yani hukuk mantıki kaideleridir. Meseleyi bu dairede teemmül ve mülahaza etmek ihtiyacındayız.

Kanun yazmak kanunu, akitleri, halkın sözlerim tefsir etmek bir ilim ve sanattır. Rastgele ne kanun tanzim edilebilir, ne de kanun tefsir olunabilir. Akit ve sözler de öyledir. Bunda muvaffak olmak her ilim ve sanatta olduğu gibi tabi olduğu kaide ve esasları bilmeğe tevakkuf eder. Yoksa meseleler, hükümler içinden çıkılmaz bir hal alır.

Filhakika mutlak ıtlakı ve mukayyet kaydiyle cari olmak bil kaidedir. Fakat tearuz halinde bu asıl tatbik edilemez. Tezat ve mantıksızlığı gidermek icap eder. Eski hikmeti teşri alimleri bu gibi ahvalde bir takım asıl ve zabıtalar koymuşlardı. Biri de şu idi ki fikrimce doğru ve münakaşa götürmez bir esastır: "Mutlak ve mukayyet taaruz ettikde bakılır. Hadise ve hüküm müttehit ise kaydı mutlakta da itibar olunur". Üzerinde durduğumuz meselede hadise de hüküm de birdir. İkisi de mülkiyeti muhafaza şartiyle bey'dir. Birinin ticarî diğerinin adi olması bey mahiyetini değiştiremez. Mevzularda ittihat olmadığını farzetsek bile mutlakta kaydı itibar etmek zaruretindeyiz, zira illette iştirak vardır.

Hükmün biri Ticaret Kanununda diğeri Medeni Kanundadır. Tearuz mutasavver değildir gibi bir mütalaa doğru ve varit olamaz.

Abdullah Aytemiz: Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin matufunaleyhi olan Medeni Kanunun 688 inci maddesinde mülkiyetin naklini uhdesinde hıfz için yapılan mukaveleler ancak menkulü alan kimsenin ikametgahındaki noter tarafından tasdik ve sicilli mahsusuna kaydedilmiş ise muteber olur. Ticaret Kanununun 704 üncü maddesinde de müşterinin semeni tamamen ifa etmezden evvel mebie malik olamayacağı hakkındaki şart muteberdir, denilmektedir. Şu halde mevadı adiyede böyle bir mukavele ancak tasdik ve tescil şartiyle mevadı ticariyede ise mutlak surette yani kayıtsız ve şartsız muteberdir. Eğer vazukanun 688 inci madde hükmünün ticarî işlerde de tatbikini kastetmiş olsaydı ya 704 üncü maddeyi tedvin etmez, meskût bırakırdı ve mesküt kaldığından dolayı da Ticaret Kanununun ikinci maddesinin son fıkrası