Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1943/23
Karar No: 1945/12
Karar Tarihi: 07.11.1945

(6762 S. K. m. 25) (743 S. K. m. 1) (3202 S. K. m. 40) (YİBK 27.02.1929 T. 1929/9 E. 1929/3 K.) (YİBK 24.04.1929 T. 1929/6 E. 1929/7 K.) (YİBK 09.12.1936 T. 1936/30 E. 1936/33 K.) (YİBK 05.04.1939 T. 1937/19 E. 1939/32 K.) (YİBK 08.05.1940 T. 1939/36 E. 1940/85 K.) (YİBK 20.02.1946 T. 1945/12 E. 1946/5 K.) (YİBK 14.01.1948 T. 1943/30 E. 1948/2 K.) (YİBK 15.03.1950 T. 1945/28 E. 1950/6 K.) (YİBK 22.06.1955 T. 1952/9 E. 1955/10 K.) (YİBK 30.11.1955 T. 1954/15 E. 1955/21 K.)

Emniyet Sandığına merhun bulunan gayrimenkullerden bazısının paraya çevirme yoluyla yapılan artırma ve ihalesi neticesinde mezkur sandık tarafından temellük olunup sonradan açık ve ihtiyari artırma ile başkasına satılması ticari muamelelerden sayılıp sayılmayacağı hususunda Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 26.6.941 tarih ve 1237/1648 sayılı ilamı ile Ticaret Dairesinin 22.6.942 tarih ve 41-3076/1725 sayılı ilamı arasında hasıl olan aykırılığı halli Ticaret Dairesi Başkanlığının 5.7.943 gün ve 89 sayılı tezkeresiyle istenilmiş olmakla ihtilafın konusunu teşkil eden ilamlar çoğaltılarak Genel Kurul Üyelerine dağıtılmıştı.

Müzakere için tayin olunan 10.10.945 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9,30 da toplanan Genel Kurul Birinci Başkan Halil Özyörüğün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasını teşkil eden noktalar hulasaten Birinci Başkan tarafından izah edildikten ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra söz alan;

Ticaret Dairesi Başkanı Fuat Hulusi Demirelli: Emniyet Sandığı bidayette dersaadete mahsus olmak üzere teşkil edilmiş ve Avrupada emsalini gördüğümüz (Mont de charite) ler esas ve örnek tutulmuştur. Bu gibi sandıklar oralarda tamamiyle mahallidir. Bulundukları yerlerin belediyelerine bağlıdır. Belediyeler de tabii iç Bakanlıklara bağlıdır. O gibi sandıklar halkçı müesseselerdir. Ve oralarda menafii umumiyeye hadim müesseselerden sayılımıştır. Esas gayeleri halka yardımdır. Halkın ihtiyacı gözetilerek kurulmuştur. Bizde İstanbul Emniyet Sandığı sonradan Ziraat Bankasına bağlanmış ve başka yerlerde de şube açması kabul olunmuştur. İkrazda bulunan bu müessese para ödenmediği zaman eldeki rehni paraya çevirmek hususunda bazı imtiyazlara malik ise de bu imtiyazlar tam değildir. Çünkü artırmaları sandık, fakat sonunda satışı icra dairesi yapar. Malumdur ki yargılama ve icra usulleri amme hukukundandır. Onun için artırma ve satış işleri ticaret ve bankacılık olamaz. Bu muameleler usul ve takip muameleleridir. Artırmaya çıkarılan menkul ve gayrimenkule talip zuhur etmezse sandık kendisi artırıp bunları icradan alabilir Bunlara ne ile malik olur? Ancak cebri icra yoluyla malik olabilir. Burada sandık gayrimenkul rehni temettü için almıyor. Daha fazla artıran olmadığı için alıyor. Şu halde hadise Ticaret K. nun on sekiz ve yirmi üçüncü maddelerine temas etmez. Nitekim bir tüccarın kendi matlubunu tahsil için vekil tutması ticari bir muamele değildir. Bu heyet öyle karar vermiştir. Bu sandığın yapmış olduğu muameleler ticareti teshil edici muamelelerden değildir. Bunu teshil edici muameleler meyanına ithal edecek olursak (Accesoir) nazariyesini pek çok tevsi etmiş oluruz. Zaten ticaret mahkemelerine tevhidi içtihat kararlarıyla bir çok yükler yüklenmiş bulunmaktadır. Ev tahliyesiyle dükkan tahliyesi arasında hiç bir fark yok iken dükkan tahliyeleri Ticaret Mahkemelerine yüklenmiş ve bu tahliye işleri müstacel mevaddan sayıldığı için Yargıtay, Ticaret Dairesindeki asıl kara ve deniz ticaret davalarını geciktiriyor.Bu yüzden bir çok şikayetler oluyor. Bunları istidraden arz ediyorum. Hadisede sandık kendisine kanunun verdiği salahiyetle icradan aldığı malı mecburen satıyor. Hatta nizamnamesine göre altı ay beklemek mecburiyetindedir. Altı ay içinde borçlu borcunu ve faizini öderse gayrimenkulünü geri alır. Sandık ona ferağı iade mecburiyetindedir. Böyle işlerde gayrimenkulu karla satmak maksadiyle almak yoktur ki sonraki satış ticari muamele sayılsın. Temini temettü için almıyor. Banka muamelesidir diye ticaret mahkemesini işgal etmemelidir. Bugün Ankara İş Bankası memurları için apartmanlar almış ve memurlarını mesken buhranı dolayısıyla bu evlerde oturtmaktadır. Günün birinde bunları satsa bu banka muamelesi ve ticari muamele olamaz. Dairemizin kararında isabet mevcut olduğu kanaatındayım.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı Fevzi Bozer: Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesinde "zirde tadat olunan muamelat, sureti mutlakada yani akidin niyet ve sıfatı nazarı itibara alınmıyarak ticaridirler" diyor. Bu muamelelerden biri de bu maddenin beş no. lu fıkrasında yazılı "hususi ve umumi bankalar muamelatladır. Bu kanunda hangi bankaların umumi hangilerinin hususi olduğu tarif edilmemiş olduğu gibi bankaların yapmakta olduğu işlerin neden ibaret olduğu da gösterilmemiştir.

Fikrimce bu tarif ve izaha da lüzum yoktur. Çünkü beş no. lu fıkrada mutlak surette "hususi ve umumi bankalar muamelatı" demek suretiyle bütün muamelelere işaret olunmuştur. Zaten bankaların yapmakta olduğu işler, ihtiyaçlara göre günden güne artmakta olduğundan bunların hududunu kesin surette tayin etmek mümkün de değildir. Bu itibarla, kanunumuz bankaların bütün işlerini mutlak surette yani akitlerin niyet ve sıfatını nazara almıyarak ticari addetmiştir. Akitlerin yalnız birinin banka olması da kafidir. Diğer tarafın sıfat ve niyetinin ne olduğu aranmaz. Zira Ticaret Kanununun yirmi üçüncü maddesi gereğince, bir akit, taraflardan yalnız biri için ticari olsa dahi hilafına kanunda sarahat olmadıkça bütün akitlerin bu akitten doğan borçları hakkında Ticaret Kanunu tatbik olunur.

Emniyet Sandığına gelince; bu sandık 303 tarihinde teşkil edilmiştir. Ne iş yapacağı da nizamnamesinde gösterilmiştir. Birinci maddesinde "Emniyet Sandığı, efradı ahali tarafından kendisine tevdi olunacak akçayı karzan kabul ve işbu nizamnamede tayin olunan şerait üzere faizle ret ve teslim etmek ve talep edenlere faizle akça ikraz eylemek maksadıyla teşkil edilmiştir" diyor. Yani Emniyet Sandığı banka muamelelerinden bir kısmı olan ödünç verme ve ödünç alma işlerini yapmaktadır. Bundan başka nizamnamenin yirminci maddesinde sandığın menkul esham ve tahvilat ile gayrimenkul mallar terhini mukabilinde ödünç para vereceği gösterilmiş olduğu gibi otuzuncu maddesinde de açık artırmaya çıkarılan merhun gayrimenkulün kıymeti müsait olduğu takdirde sandık idaresinin müzayedeye iştirak ile matlup miktarına kadar ihale bedelini artırarak merhunu satın alabileceği de tasrih edilmiştir. Şu halde sandığın yapabileceği işler, ikraz ve istikraz, merhunu satın almak ve satın aldığı şeyi başkasına satmaktan ibarettir diyebiliriz.

Gayrimenkul satın almak ve başkasına satmak ticari bir iş midir? Bu hususta Ticaret Kanunumuzun on sekizinci maddesi şöyle diyor: "Tacir olan ve olmayan eşhasın ahara bey ve ferağ ederek temini temettü kastiyle envali gayrimenkule iştira ve teferruğ etmeleri ve bu niyetle iştira ve teferruğ ektikleri envali gayrimenkuleyi bey'ü ferağ eylemeleri muamelatı ticariyeden maduttur."

Dikkat ettim ki tacir olan ve olmayan kimselerin gayrimenkul alım ve satımına müteallik yaptıkları akitlerin ticari olabilmesi için esaslı şart temettü kastıdır. Fakat yukarıdaki izahlardan kolayca anlaşılır ki banka muameleleri bu on sekizinci maddenin bir istisnasını teşkil eder. Zira banka muameleleri mutlak surette ticaridir. Kastı niyet aranmaz. Bunu bir misal ile de teyit edeyim: Ticaret Kanunumuzun 747. maddesinde "Bir istikraz mukavelesinin ticari addedilmesi için mebaliği müstakrazının umuru ticariyede sarfedilmek üzere istikraz edilmiş olması şarttır" deniyor. Bu maddeye göre adi istikraz ile ticari istikrazı yekdiğerinden ayırt edecek yegane ölçü, ödünç alınan paranın ticaret işlerinde kullanılmak üzere ödünç alınmış olmasıdır. Eğer bu maksatla ödünç alınmış ise ticari, aksi takdirde adi bir karz olur.

Fakat bankaların ikraz ve istikraz muamelelerinde bu kasıt aranmaz. Bunda daireler arasında söz birliği ve içtihat birliği vardır. Bankaların ikraz ve istikraz muamelelerinde kastı niyet aranmadığı gibi bunların başkasına satmak için gayrimenkul alıp satmalarında da kastı niyet aranmamak lazım gelir. Bu sebeplere binaen dairemizin kararında daha ziyade isabet olduğu fikrindeyim.

Üçüncü Hukuk Dairesi Başkanı Memduh Ülgü: Sayın arkadaşlarımın bugün tartışma konusu olan meseleye dair olan kıymetli mütalaalarını dinledik. Ben işe daha ziyade nazari cepheden temas edeceğim: Hadiseyi hal için iki nokta üzerinde durmak lazım geliyor: birincisi ticari muamelelerin esasları, diğeri de bankacılık esaslarıdır.

A- Ticari muameleleri tayin sadedinde eski tabir veçhile efradını cami ağyarını mani bir tarif yapılamamıştır. Dünya ticaret kanunları bunları saymak suretiyle belirtmişler ve bunu yaparken de kazanç mal sandığından ziyade müstahsil ile müstehlik arasında tavassut esasını gözetmişlerdir. Çünkü dünyada tacir kadar memur da çiftçi de netice itibariyle hayat ve refahını kazanmak için çalışır; fakat memur ve çiftçi hiç bir zaman ticaret yapmış olmaz. Mesela on beş, on altı ve on yedinci maddeler arzettiğim tavassut esasına dayanır. Kazanç maksadının bunların ticari olmasında rolü yoktur". Gayrimenkul üzerine yapılan alım satım muamelelerinin ticari sayılmasına gelince bu pek nadirdir. Bunlarda mülkiyetin nakli muamelesi pek ağır olduğundan bir çok memleketler bunları ticari saymamışlardır. Yalnız İtalya Kanununda ve ondan iktibasen de bizde olabiliyor. Mesela bir sermayedar tekrar satmak ve ziyade kazanmak maksadıyla bir toprağı satın alır ufak parçalara tefrik ederek satarsa bu iş ticari olur. Yeter ki kazanç maksadıyla yapılmış olsun. Diğerlerinde böyle değildir. Mesela belediye kışın fukaraya maliyet fiyatından daha ucuza satmak üzere kömür alsa ve bu suretle zararına satsa bu iş yine ticaridir. Emniyet Sandığının yapmış olduğu muameleye gelelim.

Bu sandık bir para ikraz ediyor. Mukabilinde sermayesini sağlamak üzere bir gayrimenkul rehnalıyor. Borç zamanında ödenmediğinden satışa çıkarıyor, kimse talip olmuyor, kendisi alıyor. Bir müddet sonra elden çıkarıyor; bunu zaruri olarak aldı, parasını ve sermayesini sağlamak için aldı. Temini temettü kastiyle almış olmadı. Böyle olunca orada lazım olan kazanç unsuru yoktur. Ticari sayılamaz. Bankacılık esasına gelince:

Filvaki Emniyet Sandığı bankadır ve yaptığı ikraz muamelesi de banka muameleleridir. Fakat gayrimenkul alım satımı banka muamelelerinden addedilmemiştir. Bütün müelliflerin saymış olduğu banka muameleleri meyanında gayrimenkul işi yoktur. Emniyet Sandığının yaptığı bu muamele ne aslen ve ne de feran banka muamelesi değildir. Emniyet Sandığı nizamnamesindeki müsaadeler ana kanun olan Ticaret Kanununun ışığı altında tefsir ve tatbik edilmek zaruridir. Yani kazanç maksadı olmayan bu işi nizamname ticari kılamaz. Ticaret Dairesinin kararı ve noktai nazarı kanunun ruhuna daha uygundur.

Y. Kemal Arslansan : Emniyet Sandığına bir gayrimenkul ipotek irae olunmak suretiyle alınan ödünç paranın vadesinde ödenmemesi yüzünden yapılan artırma sandık uhdesinde kalması ve sonra da sandığın bu gayrimenkulu ihtiyari ve aleni artırma ile satması sandık statüsünün otuz ikinci maddesi hükümleri dairesinde yapılmış esas ödünç: işinin devamı olan bir muameledir. Sandığın statü hükümleri dairesinde mezun olduğu bir işlemi yapmış olması hiç şüphesiz banka muamelesi olacağından Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesinin beşinci bendi hükmüne göre banka işlemi de mutlak surette ticaridir. Zira Emniyet Sandığının yaptığı bir işin Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesinin mutlak surette ticari saydığı, bir muamele cümlesinden bulunup bulunmadığı keyfiyeti Bankalar Kanununa ve sandığın statüsüne göre tayin olunur. Binaenaleyh kanun ve statü hükümleri dairesinde sandıkça yapılmış ve esas muamelenin devamı olan bu iş banka muamelesidir. Bu gayrimenkulun cebri icra yoluyla satışında sandık uhdesinde kalması ve statüde yazılı kayıt ve şartlar altında sırf borçluya son bir kolaylık olmak üzere sandığın altı ay veya iki sene satmak hakkını kullanmak için beklemesi statü hükümleri dairesinde yapılan ve yukarıda belirttiğim gibi banka muamelesi olan bu işin bir suretle mahiyetini değiştiremez. Aynı zamanda Ticaret Kanununun on sekizinci maddesi şumulüne göre bir muameledir. Statü dairesinde ilerde satıldığında ödünç verilen para, faiz komisyon vesair masraflarını temin edeceği mülahazasiyle sandık gayrimenkulu almıştır. Şu suretle sandık temettü temini kasdiyle bu gayrimenkulu almış bulunuyor. Zira sandık alacağını temin edeceğine kani olmadıkça ve kazanç elde edeceğini kaviyyen emin olmadıkça velev ki statünun cevaz verdiği bir keyfiyet olsun bu muameleye girişmez. Sandık her şeyden evvel bankacılık zihniyetiyle kendi menfaatini düşünür ve korur. Binaenaleyh sandık bu tarzı muameleyi borçlu menfaatına değil kendi menfaatına uygun olduğu için yapmıştır. Sandığın Bankalar Kanunu ve statü hükümlerine göre yaptığı esas ödünç muamelesinin devamı olan bu muamele banka muamelesidir ve binaberin mutlak surette ticaridir.

Ş. Özkutlu: Bugünkü müzakeremizin mevzuunu Ticaret Kanununun on sekiz, yirmi bir ve yirmi dördüncü maddeleriyle halletmek icap eder. Yapılan muameledeki kasıt ve niyete bakmak lazımdır. Burada maksat tekrar satıp para kazanmak ise o nevi muamele ticaret muamelesidir. Böyle kasıt olmazsa ticaret muamelesi olmaz. Bankanın müzayedeye çıkarması ve iştirak etmesi işin şeklini değiştirmez. Bir çok tahdidat ile sandık kardan menedilmiştir. 5000 liraya çıkan bir gayrimenkulu banka 6000 liraya alamaz. Kendi alacağını kurtaramadığı zaman tefevvüz edebilir. Yapmış olduğu muamelenin bankacılık muamelesine irtibatı da yoktur. Ticaret kastı da yoktur. Yukarıda söylenilen maddelere girmez. Ticaret Dairesinin kararı doğrudur.

Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Z. Sencer: Emniyet Sandığı borçlusu hakkında cebri icra yoluyla icraya müracaat etti, 1000 lira borca mukabil olan gayrimenkul 700 liraya Ahmet üzerinde kaldı. Sandık 300 lira zararını kurtarmak için bunu alıyor, neticede daha yüksek fiyatla satıyor. Görülüyor ki temettü kastı bidayeten mevcuttur. Bankacılık muamelesine de irtibatı vardır.

Beşinci Hukuk Dairesi Başkanı M. Gönenli: Emniyet Sandığının nizamnamesi vaz ve tedvin olunduğu zaman eşhası hükmiye gayrimenkul alamazdı hakiki şahıslar alırdı. Bu nizamname yapılırken bu mülahaza ile sandığa salahiyet verilmiş oluyor? Gayrimenkul rehni ticari bir muamele değildir.

Ticaret Dairesi Başkanı F. Hulusi Demirelli: Sayın Zahir Sencer'in suallerine cevabım: Borçlunun merhun gayrimenkulu alacağı karşılamazsa alacaklı rehinin alacağa yetmemesi vesikası alır ve borçlunun emvali sairesine müracaat eder. Matlubunu tahsil imkanları mevcuttur.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Sayın Şefkati Özkutlu beyanlarında teshil ve irtibattan bahis buyurdular. Biz öyle demiyoruz. Doğrudan doğruya ticaridir. Sayın Kemal Arslansan çok güzel izah ettiler. Bazı kayıtlarla sandığın takyit edilmesi muamelenin esasına tesir etmez. Gayrimenkul alım ve satımında temettü esastır. Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesinin beşinci bendi gayet açıktır. Banka muamelatına adi demeye imkan yoktur.

Birinci Hukuk Dairesi Başkanı Ş. Temizer : Cebri icra muamelesi olayımızın konusu değildir. Olay banka alacağının tahsil için o alacak mukabilinde ipotek edilen gayrimenkulu paraya çevirtmiş kendi üzerinde kalmış ve nizamnamesinde tayin olunan müddet geçtikten sonra kendisine mal olan gayrimenkulu nizamname hükümleri dairesinde ihtiyari ve aleni müzayede ile satış arz etmesi keyfiyetidir. İşte bu keyfiyetin ne olduğunu yani ticari mi adi mi bulunduğunun tayini müzakerenin konusudur. Derhal anlaşılır ki bu gayrimenkul ticari bir sermaye oldu. Bundan daha vazıh irtibat olamaz. Nizamnamesindeki ikraz salahiyeti bankacılık muamelesidir. Emniyet Sandığı bu alacağını tahsil için hangi mahkemeye gidecek? Elbette ki ticaret mahkemesine başvuracaktır; davasını burada yürütecektir. Davası tahsili matluptan ibarettir. Cebri icra bahis mevzuu değildir. İkraz bankacılık muamelelerinden olduğuna ve bu alacak mukabilinde yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi için cebri icra ile satılan gayrimenkulu banka alacağı mukabilinde uhdesine geçirmiş bulunduğuna göre bu gayrimenkul Emniyet Sandığının ayni sermayesi meyanına girmiş bulunduğuna ve bunun paraya çevrilmesi için tekrar ihtiyari müzayedeye çıkarılmasının da bankacılık muamelelerinden addi zaruri bulunduğuna ve esasen bir bankanın hükmi şahsı itibariyle müamelelerinin adi telakkisine maddeden imkan olmadığına göre müzakereye konu olan hadisenin ticari olduğuna şüphe edilemez.

İcra ve İflas Dairesi Başkanı Abdullah Aytemiz: Emniyet Sandığınca tefevvüz olunup ahara ihale edilen bir gayrimenkul tekrar satılıp da iki bedel arasında fark hasıl olursa bu farkın tazmini meselesi adi mi ticari mi yani böyle bir dava Ticaret veya Hukuk Mahkemelerinden hangisinde görülecektir? Bu mesele hakkında Yargıtay'ın iki hususi dairesi arasında ihtilaf hasıl olmuştur.

3202 sayılı Ziraat Bankası Kanunu'nun yirmi beşinci maddesine dayanan ve Devlet Şurasınca incelenip İcra Vekilleri Heyetince onanmış bulunan tüzüğe göre Emniyet Sandığı Ziraat Bankası'na bağlı ve oranın teftiş ve murakabesine tatbi hükmi şahsiyeti haiz bir ikraz müessesesi yani bankadır Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesinde hususi umumi bankaların muameleleri mutlak surette ticari sayılmış ve 2999 sayılı Kanunun yirmi üçüncü maddesinin son fakrasiyle Emniyet Sandığı, bankaların ticaret kastiyle gayrimenkul alım ve satımı ile meşgul olamayacağı hakkındaki hükmünden istisna edilmiştir.

Yukarıda yazılı maddelere göre Emniyet Sandığının ipotekli ikraz işi kül halinde bir banka muamelesi olup ticari olduğunda şüphe yoktur. Ancak içtihadın birleştirilmesi konusunu teşkil eden iki bedel arasındaki farkın tazmini meselesi doğrudan bir banka muamelesi değildir. Banka muamelesiniden sayılan rehinli ikraz muamelesine bağlı bir iştir. Böyle olunca meseleyi Ticaret Kanununun yirmi beşinci maddesiyle halletmek icap eder. Ticaret Kanununun yirmi beşinci maddesinde bu fasılda tadat olunan muamelata murtabit olan veya bunların icrasını teshil eden bilcümle muamelat dahi muamelatı ticariyeden maduttur denilmektedir. İki bedel arasındaki farkın tazmini meselesi rehinli ihale muamelesine murtabittir. Yani aralarında hukuki bir ittisal ve irtibat mevcuttur. Farkın tazmini ticari olan ihalenin bozulmasının ayrılık kabul etmez bir sonucudur. Bir şeyin aslına Ticaret Mahkemesinde ona bağlı bir hususa da Hukuk mahkemesinde bakılsın, böyle bir tefrik hukuk ve mantık kaidelerine uymaz. Şu halde iki bedel arasındaki fark meselesi doğrudan doğruya değil ancak tali derecede ticari bir iş sayılmak lazım gelir mütalasındayım demeleriyle vaktin dolmasına binaen gelecek oturuma bırakıldı.

- (İkinci Oturum: 17.10.945)

Söz alan:

Ş. Özkutlu: Geçen müzakeremizde Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesi izah edilmişti. Bu maddenin beşinci fıkrası şöyledir (okudular) Bu fıkraya göre bankanın her muamelesi ticaridir deniliyor. Bu takdirde bir komisyoncunun komisyon işi haricinde yaptığı her muamele de ticari olacak demektir. Halbuki yirmi birinci madde bunu istemiyor. Yirmi birinci madde sırf komisyonculuk, sırf dellallık muamelesini bilakaydüşart ticari bir muamele olarak kabul ediyor. Eğer komisyoncu veya dellal açıkça ben bu muameleyi ticari bir maksatla yapmıyorum demişse bu takdirde o ticari bir muamele değildir elbet. Yirmi beşinci maddenin tefsiri işi ayrı bir meseledir. Banka muameleleri ticari midir? Bu muamelelerin mevzuu para, para mevkiindeki kıymetler ve ödeme vasıtalarıdır. Bunlardan başkasıyla uğraşmaz. Zaten bunların ticaretiyle uğraşan müessese bankadır. Bu müesseseler sermayeyi kullanmayan kimselerden toplayıp kullanan kimselere ulaştırır ve bunun için de bir takım, muameleler yapar. Banka bir şirket şeklinde teşekkül ederek para toplar; sonra tevdiat kabul eder ve kredi açarak bunu dağıtır. Banka gayrimenkul alım satımı yapmaz, kanunen menedilmiştir. Umumi ve hususi banka meselesine gelince: Devlet murakabesi altındaki banka umumi diğerleri ise hususidir. Fakat nasıl olursa olsun arzettiğim netice değişmez. Şimdi acaba ticari muameleye murtabit muamele meselesi nedir? On beş yirmi beşinci maddeleri ve diğer fasıllardaki ilgili maddeleri bir arada alarak ticari muamelenin ne olduğunu anlayabiliriz. Murtabit muameleler için şu misal veriliyor: Hububat taciri çuvallar almış, malını satmak için ilanlar vermiş, vagon kiralamış. İşte bunlar murtabit muamelelerdir. Murtabit muamelelerle bir ticari muameleyi teshil eden muameleler biribirine pek bağlıdır; adeta ayrılamazlar. Mesela rehin almak meselesinde alelade bir rehin ticari bir muamele değildir. Fakat bir ticari muameleye murtabitse veya onu teshil ediyorsa ticari muamele olur. İşte bankanın rehin, kefil kabul etmesi ticari bir muamele değildir. Çünkü banka muamelesi değildir. Onun asıl muamelesi ikrazdır; diğerleri teferruattır ki bunlar ticari bir muameleye merbut dahi olsa hadisemizde ticari bir muameleye irtibat kalmamıştır. Yani ikraz muamelesi bitmiştir, ipotekle ikrazın irtibatı kalmamıştır. İkraz muamelesi bittiği nisbette irtibat da biter. Sandığın rehni yeniden satışa çıkarması bankanın sermayesini nakte çevirmesi demek değildir; ve böyle bir nazariye yoktur. Ayni zamanda kanunda böyle bir hüküm de yoktur. Atlı tramvay şirketinin ahırındaki gübresini bir bahçıvana satması ticari muamele değildir. Bir fabrikatörün fabrikasındaki talaşları, bahçesindeki yemişleri veya eski makinalarını satması ticari bir muamele değildir. Satan tacir dahi olsa bu nihayet alan kimse için ticari bir muameledir. Emniyet Sandığı gayrimenkul ticaretinden menedilmiştir. Gayrimenkul satın alamaz. Eğer artırma bedeli yetişmezse o zaman satın alabilir. Ve bunu kanuni bir zaruretle satılığa çıkarır ki burada ticaret kastı yoktur. Parasını kurtarma gayesi vardır, yirmi birinci maddeyi böyle anlıyamayız. Manifaturacının evine iki kilo sebze alışının adi bir muamele olduğu aşikardır.

Yirmi ikinci maddeyi de şöyle anlamalıyız : Manifaturacı mühim miktarda buğday almışsa bunun ticari bir muamele olması asıldır. Hadisemizde ise satın alış yok, satmak var. Sandığın satın alırken ticari bir maksadı bulunmamasına göre bunun satışı da ticari değildir. Zira kanun onu bu alım satımdan menetmiştir.

Ticari bir muamelenin adi muameleye intikali meselesine gelince: Tacir ticari bir maksatla aldığı malı adi maksatla satabilir. Bir mobilyacı ticaretten vazgeçer ve iskemlelerini evine naklederek bir zaman sonra bunları ihtiyacı olan bir komşusuna satarsa bu satış ticari bir muameledir denilemez. Eski kastına tebaan bu muamele ticari olamaz. Bir noktaya daha işaret etmek istiyorum: Tacirin adi muamele ile uğraşmasını men eden bir kanun yoktur. O hem ziyaret hem de ticaret kabilinden muameleler de yapabilir. Ticari muameleler kanunun on beş yirmi beşinci maddeleriyle diğer ilgili fasıllarında gösterilen muamelelerdir. Kanun bu maddelerin bazılarında bir genişletme yapmıştır. Bu yumuşaklık karşısında bir kıstas bulmak lazımdır. Sandığın bu gayrimenkul satışı ne ticari bir muamele ne de bunlara murtabit veya teshil edici bir muameledir.

İkinci Hukuk Dairesi Başkanı A. Himmet Berki: Sandığın gayrimenkul satışı binefsihi ticari bir muamele değildir. Çünkü sandığın vazifeleri arasında değildir. Bunu satan bankadır, binaenaleyh bu ticari bir muameledir denilemez. Bankanın hurda kasasının satışı da ticari bir muamele değildir. Acaba muameleyi ticariyeye murtabit midir? Evet. Çünkü ticari bir muamele neticesinde zarureten temellük edilmiştir. Tekrar bedele çevrilip ticari bir muamelede kullanılacaktır. Fakat her ticari muameleye murtabit olan muamele ticari midir? Asıl mesele budur. Şayet buna ticari muameleye murtabittir, binaenaleyh ticaridir dersek şahit de dinleyebilecek miyiz? Halli lazım mesele bu noktadadır.

Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanı F. Bozer: Bu noktalar geçen defa halledilmişti. Yalnız ben bir nokta üzerinde durmak için söz almış bulunuyorum: Şahit istismai caiz midir deniyor. Muamele ticari olunca ve Ticaret Kanunu da sarih bulununca elbette şahit dinlenecektir. Maamafih konumuz bir bey'i ticarinin ispatı değildir. Bir gayrimenkulun iki satışı arasındaki farkın tayinidir. Ortada bir zarar ziyan davası vardır ki bu takdirde adi muamelelerde de şahit dinlenir. Maamafiih burada tahriri muamele cereyan etmiştir. Şahide ihtiyaç bile yoktur. Biz bey'i adi mi meselesini değil ticari muamele meselesini halletmek istiyoruz.

Gelelim Şefkati Özkutlu'nun mütalaalarına : İzahatları geçen celsede halledilmişti. Yirmi birinci maddenin beşinci fıkrası hususi ve umumi banka muamelatı der ki bu mutlaktır. O muamele artık niyet ve kasıt aranmadan ticaridir. Fakat banka muamelesi nedir? Ticaret Kanunumuz banka muamelelerinin hududunu tayin etmemiştir. Bazı Devletlerin kanunu bunu gösterir. Bizde böyle bir şey olmadığına göre hakimin takdirine kalıyor demektir. Hakim banka muamelesiyle ilgili bir muameleyi ticari, olmıyanı adi addedecektir. Kaldı ki hadisemizde muamele muayyendir. Çünkü ihtilaf Emniyet Sandığı muamelesi üzerindedir. Emniyet Sandığı bir bankadır yapacağı muameleler de muayyendir: Şöyle ki:

A) Para ikraz eder, para istikraz eder. Bunu menkul ve gayrimenkul rehniyle de yapabilir.

B) Aldığı faizleri sermayesine ekler.

Gerçi bu arada bir takım kayıtlara tabidir ama netice itibariyle yine banka muamelesi yapmaktadır. Nizamnamesi bunları sarih bir surette tanzim etmiştir. Bu muamelelerde ticaret kastı bulunup bulunmadığını araştırmayalım; zira bunu kanun da aramamaktadır. Ticaret Kanunununun yirmi ikinci maddesi tacirin akit ve borçlarında sıfatı asli ticarettir der. Bu hakiki ve hükmi şahıslar için böyledir. Yalnız hakiki şahısların herhangi bir muamelelerinin ticari olmadığı iddia ve ispat olunabilir. Bankacılıkta kanun kasta ve şahsa bakmaksızın muameleyi ticari addetmiştir. Çünkü onun muamelelerinin adi olduğu iddia ve ispat olunamaz.

Ticaret Kanununun karzı ticariden bahis 747. maddesi hakkında düşündüklerimi yukarıda arz etmiştim.

Y. K. Arslansan : Bankacılık, mali bir müessesenin mevzu sermayesini statüsü hükümleri dairesinde devri suretiyle işleterek kazanç elde etmeyi hedef tutmakta olmasına göre İstanbul Emniyet Sandığının Bankalar Kanunu ve statüsü uyarınca menkul ve gayrimenkul karşılığında ödünç vermek suretiyle sermayesini işletmesi bankacılıktır. Borcun vadesinde ödenmemesi sebebinden ötürü cebri icra yoluyla satışında gayrimenkul sandık uhdesinde kaldıktan sonra ihtiyari ve aleni açık artırma ile tekrar satılmış olması yatırılan sermayeyi kurtarmak maksadına müstenit ve statü hükümlerine uygun ödünç işinin devamı bir banka muamelesidir, ve binaenaleyh Ticaret Kanununun yirmi birinci maddesi gereğince mutlak surette ticaridir. Sayın Bay Şefkatinin Ticaret Kanununun bazı maddelerine dayanarak ileri sürdükleri düşünceler tartışma konusu olan iş bu muamelenin hiç bir suretle adi sayılmasını gerektirir mahiyette değildir.

Birinci Başkan: Hadisemizde takdire müncer olan buluşlara, hüküm vermekten başka bir yol görünmüyor. Bir ticari muamele şeklen vücut bulduktan sonra adi muamele demeye imkan yoktur. Alacağı dolayısıyla teferrüğe salahiyetli olan banka talip çıkmayınca üzerinde kalan malı elinde tutamaz. Çünkü sermayesi azalır. Satması ve sermayesine ilavesi lazımdır. Nakde tahvil için yapılan muamele de kendi kanaatımca ve takdiri düşünce ile ticari olmak lazımdır; demeleriyle:

Sonuçta:

303 tarihli tüzük ile İstanbulda kurulan Emniyet Sandığının banka olduğunda şüphe yoktur. Ancak; Emniyet Sandığının kendi alacağı için rehin edilen bir gayrimenkulu icra yoluyla satın alması ve sonradan açık ve ihtiyari artırma ile başkasına satması gibi işlemlerin ticari işlemlerden olup olmadığı meselesinde anlaşmazlık vardır. Bu mesele hakkında yapılan tartışmaların sonucu iki noktada toplanabilir:

1- Sözü geçen işlemin doğrudan doğruya ticari olması,

2- Doğrudan doğruya ticari olmayıp aslına tebaen ticari sayılması.

Emniyet Sandığı gayrimenkul alıp satmak maksadiyle kurulmuş olmayıp sözü geçen tüzüğün birinci maddesinden anlaşıldığı üzere, halk tarafından kendisine tevdi olunacak parayı ödünç olarak kabul ve bu tüzükte tayin olunan faiziyle ret ve teslim etmeli ve isteyenlere faiziyle ödünç para vermek maksadiyle teşkil olunmuştur. Gerçi tüzüğün yirminci maddesinde, Emniyet Sandığının menkul, esham ve tahvilat ile gayrimenkul rehni mukabilinde ödünç para vereceği ve otuzuncu maddesinde de, açık artırmaya çıkarılan merhunu bazı kayıt ve şartlarla satın alabileceği yazılı ise de; Emniyet Sandığının sermayesini sağlamak maksadiyle merhunu satın alması ve sonradan açık ve ihtiyari artırma ile başkasına satması, tüzüğün birinci maddesinde gösterilen ve doğrudan doğruya ticari sayılan işlemlerden değildir. Fakat Ticaret Kanununun yirmi beşinci maddesi hükümlerine göre ticari işlemler, sadece doğrudan doğruya ticari sayılan işlemlerden ibaret olmayıp ticari bir işlemi kolaylaştırmak için yapılan veya ona bağlı bulunan feri ve tebei diğer bir takım işlemler dahi ticari işlemlerden addolunmuştur. Bunlar, kendiliğinden ticari olmadıkları halde aslına bağlı olarak ticari mahiyet iktisap ederler. Emniyet Sandığının sermayesini sağlamak gibi ticari bir zaruret ve ihtiyaç neticesi olarak merhunu icra yoluyla satın alması ve sonradan başkasına satması da, banka işleminden olan ödünç para verme işine murtabit ve her iki işlem arasında hukuki ittisal mevcut bulunmuş olduğundan ferin asla tabi olacağı kaidesine uygun olarak sözü geçen bağıt ve işlemin ticari mahiyette olduğuna ilk toplanışta oyların üçte iki nispetini geçen çokluk hasıl olmadığından ikinci toplanışta salt çoklukla karar verildi. 17.10.945

Full & Egal Universal Law Academy