Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1942/36
Karar No: 1944/10
Karar Tarihi: 05.04.1944

(1086 S. K. m. 188, 195, 198, 199, 23)

Dava: Salahiyet itirazının esasa cevap verildikten sonra dermeyanı halinde tetkik olunup olunmıyacağı hususunda Temyiz 3. Hukuk Dairesinin 13.12.1940 tarih ve 10884/8978 sayılı ve 2. Hukuk Dairesinin 23.5.1942 tarih ve 2054/2095 sayılı ilamları arasında meydana gelen içtihat ihtilafının halli Adliye Vekaleti Hukuk İşleri Umum Müdürlüğünün 21.9.1942 tarih ve 7930 sayılı yazılarıyle istenilmesine mebni ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar teksir edilerek Umumi Heyet azasına tevzi olunmuştu.

Müzakere için tayin olunan 29.3.1944 tarihine rastlayan çarşamba günü saat 9.30 da toplanan Umumi Heyet Birinci Reis Halil Özyörük'ün başkanlığı altında müzakereye başlıyarak ihtilafın esasına teşkil eden noktalar hülaseten 1. Reis tarafından izah edildikten sonra söz alan :

2. Hukuk Reisi A. Himmet Berki : Malum olduğu üzere hakimlerin vilayetleri iki surette takyide tabi tutulur. Biri iş yani nev'i dava ve diğeri mahal itibariyle. İş itibariyle takyitten vazife ve mahal itibariyle takyitten salahiyet meselesi doğar. Vazife meselesi itiraz edilsin edilmesin resen mahkemece nazara alınır. Salahiyet, tarafların arzularına tabi olmıyan işlerde salahiyet, tarafların arzularına tabi olan işlerde salahiyet olmak üzere iki kısma ayrılır. Gayrimenkule müteallik davalar gibi tarafların arzularına tabi olmıyan işlerde salahiyet vazife gibi itiraz edilse de edilmese de mahkemece resen nazara alınır. Diğer nevi salahiyete gelince itiraz edilmedikçe bu mahkemece nazara alınamaz. Yani salahiyetsizlik karariyle davanın rüyetinden imtina edilemez.

Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunun 23. maddesinde salahiyettar olmıyan bir mahkemede aleyhine dava ikame olunan kimse esasa girişmezden evvel bu babta itirazda bulunmazsa o mahkemenin salahiyetini kabul etmiş addolunur, der. Bu sarahata göre 2. nevi salahiyet esasa giriştikten sonra dermeyan edilemez. Çünkü esasa girişilince mahkemenin salahiyeti kabul edilmiş olur. Daha doğrusu, bu mahkemenin davayı görmesine rıza ve muvafakata karine teşkil eder. Binaenaleyh esasa cevap verilerek davaya girişildikten sonra salahiyet itirazı dermeyan olunsa velevki muttasil olsun bu itiraz mesmu değildir.

Esasa ait cevapla salahiyet arasında irtibat olmadığından ittisal meseleyi değiştiremez. Şifahi muhakemede ihtilaf yoktur. Yalnız ihtilaf tahriri mücavebededir. Şöyle ki, müddealeyh cevap layihasının mesela 1 ve 2. bendlerinde esasa giriştikten sonra 3. bendinde mahkemenin salahiyetine itiraz etse bu itiraz mesmudur?

Dairece biz bunu şifahi mücavedene tefrik etmiyorduk. Çünkü yazı bir nakıştır. Bu ancak mahkemede okununca mevcudiyeti hukukiye iktisapa eder. Ve bu halde huzuru mahkemede şifahen irat edilmiş gibi olur. Fakat bir davada muhterem Hukuk Heyeti Umumiyesi ekseriyetle bunun aksine karar verdi. Heyeti Umumiye kararını maslahat ve suhulete muvafık bulduğumuzdan bundan sonra gelen davalarda biz de bu dairede karar ittihazına başladık ve böyle devam etmektedeyiz.

Maahaza bence bizim evvelki içtihadımız ilim esaslarına daha muvafıktır. Heyeti Muhtereme nasıl içtihat ederlerse ona imtisal zaruri olacaktır. İhtilafın mahiyeti bundan ibarettir.

3. Hukuk Reisi Ş. Temizer : Hukuk Heyeti Umumiyesi bu suretle salahiyet itirazını da havi olan cevap layihasını bir kül olduğu ve binaenaleyh bir layihada esasa cevap verilmekle beraber salahiyet itirazı serdedileceğini kabul etti. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 199. maddesine de bu içtihat uygundur. Mesela cevap layihasının 1. numarasında esasa cevap verdikten sonra 2 ve 3.numarasında salahiyetsizliği dermeyan etmesi halinde bu salahiyet itirazının kabul ve tetkik edilmesi ruhu kanuna muvafık olur.

Ş. Özkutlu : Tahriren cevap vermekle esasa girmiştir. Bundan sonra mahkemeye gelip salahiyet itirazını dermeyana esasen hakkı yoktur ve bu halde nazara alınmamak lazımdır. Sulh Mahkemelerinde tahriren itiraz mevzuubahis değildir. Asliyelerde olduğu gibi itirazatı iptidaiyedeki hakkı sakıt olur.

Ticaret reisi F. Hulusi Demirelli : Bizim usul kanunumuz mehazından ve benzeri kanunlardan bir kaç noktada ayrılmıştır. Onlara göre esasına cevap başka muameledir, itirazatı iptidaiye başka bir muameledir. İtirazatı iptidaiyeyi hallettikten sonradır ki, esasa cevap verilir ve itirazatı iptidaiye katileşir ve kanun yoluna müracaat edebilir.

Bizim kanununumuz esas ile itirazatı iptidaiyeyi dermeyan edebileceğini ve hiç mahkemeye gelmeden de bunu söyliyebileceğini kabul etmiştir. Sulh Mahkemelerindeki muamele başkadır. Bununla beraber bizim kanunumuzdaki maddelerine göre sulh dairelerinde de uzaktan cevap verebilir.

Avrupa usulü muhakemeleri usulünün tatbikine imkan yoktur. "Esasa girişilmeksizin" esasa girişmek mücavebe ile olur. Tesrii muhakeme emniyesine mugayir bir haldir. Taassup gösterilemez. Heyeti Umumiyeye kararı doğrudur. Ayni varaka da salahiyeti söylemiştir. Bu bir sarahattır, bu bir kolaylıktır. Aksine bir karar çıkarsa asliye mahkemelerinde hiç kimse esas hakkında cevap vermiyecektir. Madem ki, kanunumuz ikisinin birden dermeyanını kabul etmiştir.

1. Hukuk Reisi C. Gücün : Bu huusu teyiden arzedeceğim. 3 kısma ayrılır, şifahi, tahriri veya memzuç olur. Tarafların verdikleri layihalarla esasa girilmiş değildir. Çünkü onlar için bir zabıt yoktur, bir şey yoktur. Andan sonra davetle şifahi mürafaa başlar. Bir şeyi sıraya koymak hakime aittir. Heyeti umumiyenin kararı doğrudur.

A. Himmet Berki : F. Hulusi Demirelli ve Cevat Gücün'ün noktai nazarlarına tamamen iştirak edemeyeceğini heyeti umumiyeye kararı halk menfaatına ve suhulet bakımından muvafık ise de ilmi esaslara istinat ettirilmek istendiği takdirde kanunumuzun ruhuna uymaz.

Şefkati Özkutlu : Mahkemeye ibraz edilen bütün kağıtlar zabıtnamenin parçalarıdır. Sulh Mahkemelerinde de salahiyet reddedilen gıyap kararı değil, taraflar tekrar davet edilir. Esasa girişmekle hakkı sakıt olmuştur.

F. Hulusi Demirelli : Bendeniz ilim ile aklın beraber yürümeyeceğine kani değilim. Bir işin maslahata muvafık olmıyanı ilim de olmaz. Maslahata uygun olanı ilim kabul eder. Salahiyet itirazının esasa takaddüm etmiş olması lazımdır. Esası birlikte söylemek bir hata değildir. Çünkü salaiyet nazara alınır, birlikte söylese bence bu lağv olur.

Abdullah Aytemiz : Hukuk Usulü Muhakemeleri kanununun 23. maddesinde salahiyettar olmıyan mahkemede aleyhine dava açılan kimse esasa girişilmezden evvel salahiyet itirazını dermeyan etmezse mahkemenin salahiyetli olduğunu kabul etmiş sayılacağı muharrerdir. Bu maddeden açıkça anlaşıldığına göre salahiyet itirazının takaddümen dermeyan edilmesi şarttır. Aksi takdirde mahkemenin salahiyeti zımnen kabul edilmiş olacağından bihalara salahiyet itirazında bulunsa bile dinlenmez. Çünkü bu hakkı sükutiyle yani itiraz tamamiyle sakıt olur. Sarahat mukabilinde delalete itibar yoktur, denilemez. Burada delalet hükmünü icra ettikten sonra sarahatın daleletle tearuzu mevzuubahis olamaz. Delalet hüküm ifade etmezden evvel sarahatla karşılaşırsa o vakit sarahata itibar olunur.

İcra ve İflas Kanunun 2. maddesinde Hukuk U.M.K.nun salahiyete müteallik hükümlerinin icra takiplerinde da cari olacaı ve şu kadar ki salahiyet itirazının esasla birlikte yapılacağı ve şu kadar ki salahiyet itirazının esasla birlikte yapılacağı yazılı olup bu maddeden anlaşılıyor ki, mahkemelerde salahiyet itirazının esasa girişilmezden evvel yapılması şart olduğu halde icrai takiplerde birlikte yapılması yani evvel olsun sonra olsun elverir ki, esasla birlikte olsun dermeyan olunabileceği esası kabul edilmiştir.

Acaba şifahi veya layihada söylenmesi arasında bir fark varmı? Olmamak lazım gelir. Çünkü 23. maddede muhakeme esnasında diye bir kayıt yoktur. Cevap lahiyası da mahkemenin zabıtnamesi hükmündedir. Ağızdan söylemekle kağıda nakşederek yazmak arasında hukukan bir fark gözetmeye imkan yoktur. Müddeaaleyh verdiği cevap layihasında evvela salahiyete sonra da esasa müteallik itirazını yazması lazımdır. Borcum yoktur veya ödedim gibi esasa cevap verdikten sonra mahkemenin salahiyetsizliğini ileri sürerse bu itirazı nazara alınmaz. Mahkemenin salahiyetini kabul ettikten ve bu hakkı sakıt olduktan sonra salahiyetsizlik iddiasında bulunamaz. Çünkü sakıt olan hak avdet etmez.

Filhakika maslahaten kabulü muvafık olacağı düşünülebilirse de kanunun sarahatı hilafına böyle bir mülahaza ile kanunun sarih emirlerini ihmal etmek doğru olmaz. Hakimlere böyle bir salahiyet verilmesi tehlikeli olur.

Y.K. Arslansan : Nöşatel kantonu muhakeme usulleri kanunundan iktibas olunan Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunumuzda memlekitimizin hususiyetine göre gerekli bazı değişiklikler ve ilaveler yapılmalıdır. Bu cümleden olarak 224. maddeye "Salahiyet gibi hadise şeklinde halli muktazi iddiaların mahkemeye gelmeden tahriren dermeyan olunabileceği" hakkında ayrıca bir hükmü mahsus konulmak suretiyle kanun vazıı alakalıların haklarını koruyabilmek çarelerini gözetmiştir.

İptidai itiraz ayrıca bir layiha ile dermeyan edilmeyip de usulün cevaz gösterdiği surette esas ile birlikte dermeyan edildiği surette mahkeme salahiyet itirazını karar bağladıktan sonra esas hakkında dermeyan olunan itiraz ve defileri tetkike girişmesi usul iktizasındandır.

Cevap layihasında salahiyet itirazı serdedilmesine rağmen mücerret ilk olarak ileri sürülmediğinden esasa girişildikten sonra dermeyan edilmiştir, diyerek bu hakkın düştüğünü kabul etmek cevap layihasında itirazların tertip ve derece üzerine yazılacağına dair kanunda sarih bir hüküm olmamakla beraber kanun vazıının yukarda serdeylediğim düşüncesine de uygun düşmez.

Salahiyet itirazı istidanın hangi bendinde yazılmış olursa olsun şifahi muhakemede olduğu gibi esasa cevap verildikten sonra serdedilmiş suretinde telakki olunamıyacağından nazara alınması icap eder.

O. Nuri Köni : İtirazı iptidaiye peşin dermeyan edilecek bir şeydir. Bu başka bir şey değildir.

İtadei şifahiye ile öz söylemenin farkı yoktur. Gazeteler de bir küldür ve fakat birinci sahife ile diğer sahifeler farklıdır. Terbibatı kanuniyeye riayet lazımdır.

Zarih Sencer : 3. hukukta bir ihtilaf yoktur. Esas hakkında verdiği cevap layihasında salahiyet itirazını yapabileceğini kanun kabul etmiştir. Binaenaleyeh başa veya sonuna konulması farklı değildir. 199. madde gayet sarihtir. Evvel veya sonra yazılmasını bir tefrik sebebi addedemeyiz.

Cevat Gücün : Borcun olmamakla beraber söz salahiyetli de değilsiniz derse burada esasa cevap verildi denebilir mi :

Abdullah Aytemiz : İcra ve İflas Kanununu 50. maddesini okudular. Şu kadar ki, diye başlıyan fıkrai isisnaiyeye göre İcra Kanununda itirazatı iptidaiye de hukuk usülünden ayrılmıştır.

Şefkati Özkutlu : Girişmek ile girişilmek arasında fark yoktur.

O. Nuri Köni : İtirazatı iptidaiye mahfuzdur. Kısa yoldan gitmek üzere fıkra konmuştur, demeleriyle müzakarenin kifayeti kabul olunarak reylere müracaat olundu. Neticede :

Salahiyet itirazı, iptidai itirazlardan olup davanın esasına girişilmeden önce ileri sürülmesi hukuk davaları muhakeme usulü kanunun 188. maddesi hükmü iktizasından ise de tahriri tebligata tabi olan davalarda müddeaaleyh dava arzulahine karşı yalnız salahiyet itirazını mutazammın bir cevap layihası verebileceği gibi usulün 199. maddesine tevfikan esasa ait on gün içinde vermekle mükellef bulunduğu cevap layihasında da salahiyet gibi iptidai itirazları yazabileceğine ve bir layihada yazılması caiz olan her türlü cevap ve itirazların tertip ve derece üzerine yazılması lüzumu hakkında kanuni bir kayıt bulunmadığına ve bir davanın esasına girişilmek ancak duruşma ile mümkün olabileceğine binaen mücerret cevap layihasında sıraya riayet olunmıyarak davanın esasına cevap yazılmasını müteakip salahiyet itirazının yazılmış olmasının bu itirazın sukutunu mucip bir sebep teşkil etmiyeceğine 29.3.1944 tarihinde ekseriyeti sülüsanla karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy