(818 S. K. m. 60, 125, 126) (765 S. K. m. 37, 102, 230, 240)

Dava: Memurların haksız fiillerinden doğan tazminat davalarının tabi olduğu müruru zaman müddetinin tayini hususunda Temyiz Üçüncü ve Dördüncü Hukuk Daire kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli için 16.6.1943 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye kırk üç zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı hasıl olduktan ve ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kere de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Fevzi Bozer : Dairemizden şimdiye kadar çıkan kararlara göre devlet memur ve müstahdemlerinin zararı mucip fiilleri ikiye aykırıdır :

1- Memurların uhdelerine mevdu vazifelerini suistimal etmeleri,

2- Vazifelerini ifa sırasında ihmal ve terahi göstermeleri.

1- Vazifesini suistimal eden mesela yedi emanetine mevdu bulunan bir parayı zimmetine geçirmiş olan bir veznedarın bu fiili hakkında dairemizce akit müruruzamanı tatbik edilmiştir. Çünkü devletin para ve diğer menkul mallarına el koyan bu gibi memurlar ile devlet arasında ayrıca bir ida akdi de mevcuttur. Bu suretle devlet malını zimmetine geçirmiş olan veznedar hem akit rabıtasını ihlal, hem de vazifesini suistimal ile kanunen cezayı müstelzim bir suç ika etmiş olur. Akdin hükümlerine aykırı hareket eden bir kimsenin bu hareketi ister cezayı müstelzim olsun isterse olmasın, her halde akit müruruzamanının tatbiki lazım gelir.

2- İhmal ve terahi hallerinde, mesela zimmetine para geçirmiş olan vezned7arı murakabe ile mükellef olan mal memuru murakabe vazifesini yapmayarak zimmetin vukuuna yahut tezayüdüne sebep olmuş ise onun bu fiili hakkında dairemizce Borçlar Kanununun altmışıncı maddesinin ikinci fıkrasındaki müruruzaman müddeti tatbik edilmiştir. Çünkü tazminat davasına sebep olan haksız fiil ve zarar ve ziyan, akit rabıtasından değil (muhalif hareketten değil), sırf hukuku amme kanunlarının ihlalinden doğmuştur. Binaenaleyh bu hususta ceza müruruzamanının tatbiki lazım gelir.

Birinci numaradaki meseleye dair dairemizden çıkan bozma kararlarına bazı asliye mahkemeleri ısrar etmiş ve umumi heyet tarafından da ısrar kararı tasvip edilmiş olduğundan sonraları dairemizce bu hususta ceza müruruzamanının tatbik edildiği de vakidir. Halen meselenin tevhidi içtihat suretiyle halli mevzuu bahis olmakla ben şahsen eski kanaatimi muhafaza ederek suistimal fiili hakkında akit müruruzamanının ve ihmal ve terahi hakkında da ceza müruruzamanının tatbik edilmesine taraftarım.

Ceza müruruzamanı tatbik edildiği hallerde müruruzamanın ne suretle hesap ve tatbik edileceği ve başlangıcı hakkında tevhidi içtihat dosyasında bulunan 16 birinci teşrin 1939 tarihli kararımızda izahat mevcut olduğundan burada onu tekrarla sözüme son veriyorum.

N. Zahir Sencer : İki şerhe göre hizmet akdi vardır, deniliyor. Müzakerede bunu da nazara almalı.

Şemseddin Temizer : Devletle memurları arasındaki münasebet hizmet akdinden başka bir şey değildir. Bundan dolayıdır ki memur vazifesini görürken ve kendisine tevdi edilen işi yaparken Borçlar Kanununun 321. maddesi hükmüne tevfiki hareket etmeğe mecbur ve ihmal ve teseyyüple veya kasıtla Devlete verdiği zararların tazmini ile mükelleftir. Bu tazmin keyfiyetinin tabi olduğu müruruzaman haksız fiil müruruzamanı değil akit müruruzamanı olması icap eder. Çünkü haksız fiil müruruzamanı akitle alaka ve münasebeti olmayan fiillere tatbik olunur. Akdin icaplarına uymayan fiil ve harekelerin ayrıca cezayı müstelzim olup olmaması mahiyetini tedbile hukuki bir sebep olamaz. Akdin icaplarına muhalefetle ihlal edilen hakkı doğuran ve tazmini icap eyleyen fiilin cezayı müstelzim olduğundan dolayı akdi ihlal eden suçlu lehine müruruzamanın kısaltılması hukuka uygun bir fikir ve mütalaa olmamakla beraber akla da mülayim düşmez. Ceza müruruzamanı başka hukuk müruruzamanı başkadır. Akitten doğan işlerle bunların birbirine karıştırılması sarih kanun hükümlerine muhaliftir. Çünkü Borçlar Kanununun altmışıncı maddesi ancak ve ancak haksız fiillerin cezayı müstelzim oldukları halde ceza müruruzamanının tatbik edileceği hükmünü havidir. Diğer hukuki muamelelerden çıkan dava ve ihtilaflar ayni kanunun 125. maddesiyle müteakip maddelerinde yazıl müruruzaman hükümlerine tabidir. Bu hükümler arasında şahsi hakların vücuduna sebep olan fiilin cezayı istilzam eylemesi halinde cezaya ait müruruzaman müddetlerini ve cezadaki müruruzaman hükümlerinin nazara alınacağına dair hiçb