Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1941/21
Karar No: 1942/4
Karar Tarihi: 25.02.1942

(765 S. K. m. 193, 440)

Davacının karısının müsaadesiyle ve gayri meşru münasebetlerde bulunmak maksadiyle eve giren kimsenin işbu fiil ve hareketinde mesken masuniyetini ihlal suçunun tekevvün edip etmiyeceği hususunda Ceza Umum Heyetinin 17.5.1937 tarih ve 54/94 ve 14.6.1937 tarih ve 99/192 ve Dördüncü Ceza Dairesinin 13.3.1941 tarih ve 2322/1842 numaralı kararları arasında hasıl olan içtihat ihtilafının halli Cumhuriyet Başmüddeiumumiliğinin 21.4.1941 tarih ve 1482 sayılı yazısiyle istenilmesine mebni birinci toplanmada karar nisabı hasıl olamamasına mebni 18 şubat 1942 tarihinde tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye kırk dokuz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur yazı ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir kerre de Birinci Reis İhsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan :

Cevat Gücün : Mesken masuniyeti aleyhindeki cürümler bizde de Ceza Kanununun hürriyet aleyhindeki suçlardan bahseden ikinci babın dördüncü faslında 193 ve 194 üncü maddelerde bahsolunmaktadır.

193 üncü maddede, (Her kim kendisini oradan çıkarmak hakkını haiz olan birinin rızası hilafında veya hile veya gizlice meskenine veya meskeninin müştemilatına girer veya rızasiyle girdikten sonra çıkmazsa sahibinin şikayeti üzerine bir aydan altı aya kadar hapsolunur.)

Bu maddenin eski italya kanununda mukabili 157 inci maddedir. İki madde arasında biraz fark vardır. Sarih Mayo diyor ki bir vatandaşın meskeni şahsına sıkı surette merbut olduğu için buna tecavüz, şahsi hürriyete tecavüz demektir. Onun içindir ki meskene tecavüz, şahsi hürriyet aleyhindeki cürümler faslına konulmuştur. Mesken tabiri, Medeni Kanun noktai nazarından başka manayı haizdir. Halbuki Ceza Kanunu daha fazlasına giderek muvakkat meskeni de himaye ediyor. Alman ceza kanunu bu cürmü (aile asayişine) tecavüz addetmiştir. Meskene tecavüz fiili müstakil bir cürümdür. Binaenaleyh burada mevzuubahis olan mesken tecavüzü başka bir cürüm ikama vasıta olan tecavüz değildir. Eğer bilvesile başka bir cürüm irtikap edilirse o zaman iki cürüm birleşmiş olur ve içtimai ceraim kaidesi tatbik olunur. Hırsızlık kasdiyle meskene girmek müstesnadır. Çünkü bir meskenden çalmak mevsuf bir sirkattir. Onda hem sirkatten, hem de mesken masuniyetini ihlalden ceza verilmez.

Mesken masuniyetinin ihlali cürmünün unsurları ikidir:

Birincisi niyet unsurudur. Bu niyetin tezahürleri, meskene duhulün keyfi veya hile ile vukubulmasıdır. Binaenaleyh böyle olmayıp da oraya girme iddia edilen bir hakkın istihsali maksadiyle olursa o zaman suç hodbehod ihkakı hak cürmü olur, çünkü keyfi olarak vaki olmamıştır.

Gerek biz Temyiz Mahkememiz gerekse İtalya Temyiz Mahkemesi sarhoşun da meskenin masuniyetini ihlal cürmünün cezasiyle cezalandırılması lazım geleceğini kabul etmektedirler. Sarih Mayo ise, sarhoşun fiilinde masuniyeti ihlal kast ve niyeti yani cürüm unsuru olmadığından bu içtihada muhaliftir. Halbuki bunda aranan kast ve niyet behemehal bir meskenin masuniyetini ihlalin gaye ittihaz olunması değil, belki kanunun ve mesken sahibinin men'i hilafında vaki olan irade ve ihtiyardır.

Zanardelli'nin bu kanun için hazırladığı layihasında bu suçun niyet unsurunu, (bila sebebi meşru) vukua gelmesi kaydiyle takyit etmiştir. Bunu sarih (Karara) da böyle kabul ediyor. Buna nazaran müdafaai nefs için başkasının evine girmek mecburiyetinde kalan kimsenin fiili cezayı mucip olmaz.

Karara, meskene tecavüz cürmünü tevlit eden gayelerin mahiyetlerini tayin etmek çok güçtür, fakat meskene tecavüz fiilinin her halde başka bir cürüm işlemek için vukua gelmesi lazımdır denemez, diyor. Mayo'ya göre bu gibi hallerde her iki cürmün cezasını vermek icap eder. Şu halde bu maddenin tatbikinde asıl aranacak nokta, meskene tecavüz edilip de orada başka bir cürüm işlenmiş veya icrasına teşebbüs olunmuş olmaması noktasıdır. Binaenaleyh mesela şahsına tecavüz etmek istediği kimseyi meskenine kadar takipten sonra meskenine girmek veya mesken dahilinde vaki bir eğlenceye cebren iştirak için girmek gibi velev başka bir cürüm ikaı veya cürüm olmıyan bir maksadı mahsus istihsali için vaki olacak meskene tecavüz fiillerinde, asıl maksadın cürmiyetine medarı teşekkül olacak diğer bir fiil telahuk ve inzimam etmedikçe müstakillen bu madde hükmü tatbik edilir. Diğer maksadı cürminin de inzimamı halinde içtima kaidesi tatbik olunur.

Bu suçun ikinci unsuru da maddi unsurdur ki o da başkasının meskenine girmek veya girip de çıkmamaktır.

Kanunun bu fiili tecziye etmesinden maksadı, tasarruf hakkını himaye değildir. Himaye ettiği şey, şahsi hürriyet ve aile asayişidir. Binaenaleyh meskenden maksat bir şahsın ikamet için muvakkat olsa bile ittihaz ettiği her türlü yerdir. O mahallin mutasarrıfı olsun olmasın.

Meskenin müştemilatı hakimin takdiriyle taayyün eder. İndelicap keşif yapılır.

Mayo'ya göre bu cürmün ikinci şartı meskene duhule takaddüm etmiş bir men bulunmasıdır. Buradaki men alelade rızasızlık değildir. Her halde men zahiren ve alenen olmuş veya mevcudiyetinden mücrimin malumatı bulunmadığını isbat etmek lazımdır. Mayo'yu bu mütalaaya sevkeden italya ceza kanunundaki kayıttır ki bu bizim kanunumuzda yoktur. Bizim maddemizde (rıza hilafında) sözü vardır.

Mayo'ya göre duhul hile ile veya gizli olursa men'in takaddümü şart değildir. Çünkü failin mücerret gizli olarak veya hile ile girmesi, mesken sahibinin rızası olmadığını ve alenen girerse yed'i men edeceğini bildiğine kat'i delil teşkil eder.

Mayo'nun bu hususa ait bir çok mütalaalarına iştirak ediyoruz, yalnız fiilin sarahaten takaddümü lüzumunda onunla müttefik değiliz. Bizde ademi rızanın tahakkuku kafidir.

Peki amma ademi rızayı taraflardan gayri olan üçüncü bir şahıs nasıl bilebilir? (Sen bizim eve gelme) diye mademki bir ihtar yoktur.

Hayır, öyle değil. Muaşerette ademi rıza, eskidenberi biliriz ki, lisan ve delaleti hal ile anlaşılır. Ev sahibi koca yok iken karısı ile görüşmeğe örf ve adeten gidilemez. Ev sahibiyle muarefesi olmıyan, aralarında ziyaret teatisi mutad olmıyanlar gidemez. Bunlar haricinde karının kabul günü bile olsa, birisi takdim için götürmese bir erkek hodbehod bahusus kocanın orada bulunmıyacağını bildiği bir zamanda karısının ziyaretine gitmesine kocanın delaleti hal ile rızası yoktur ve bu örf ademi rızayı muallendir.

Heyeti aliyeleri Mayo'nun görüşüne taban tabana zıt olarak ve memleketimiz ihtiyacına uygun bir şekilde hizmetçinin davetinin cürmiyeti izale edemiyeceğine büyük bir ekseriyetle karar vermiştir. Bu kararın esbabı mucibesi şimdiki ihtilafa da şamildir ve her iki mesele hakkında illeti müştereke vardır.

Alman Ceza Kanunu ile İtalya Ceza Kanununun bu suça ait hükümlerinde büyük bir fark olmadığı halde Alman Ceza Kanunu bu suçu aile asayişini ihlal mahiyetinde gördüğü için Alman Temyiz Mahkemesi, Temyiz Mahkemesi Kararları, Ceza kısmı cilt 28, s. 249 da müsadif olduğumuz bir kararında, (Ev sahibinin muvafakati daima eve girmek hususunda bir hak verir, yani suç unsurunu ortadan kaldırır, bununla beraber karısının muvafakati kocanın muhalif ve mugayir arzusunu bertaraf etmeğe kafi değildir.) diyor. Çünkü onların da medeni kanunlarında, bizde olduğu gibi, bir ailenin meskeninin reisi kocadır, ailenin zabıtası da ona aittir. Kanunu Medeni m. 318. Birlikte yaşıyan kimseler evin kaidelerine tabidir, m. 319 Koca birliğin reisidir. m. 152 Karı kocasının muavin ve müşaviridir. Birliği koca temsil eder m. 153.

Filhakika hiç bir garp medeni kanununda yok iken ev reisliği ilk defa olarak İsviçre Kanunu Medenisine bir faslı mahsus olarak girmiştir. Ve bu taknin iktisadi mülahazalarla değil, ahlaki mülahazalara istinat ettirilmiş ve regle morale olmuştur.

Ev reisliği ile velayet müesseselerini birbirinden ayırmak lazımdır. Ev reisliği bir ailede yaşıyan bir çok insanlar arasında mevcut olması lazım gelen ahengi ve iyi geçinmeyi yaratmak ve bilhassa ahlaki bir disiplini hakim kılmak için intihab olunmuş bir baştır. Bu, bir mukavele ile de tesis olunabilir. Bizde adeten ev reisliği büyük baba veya babaya aittir. Evin talimatnamesini yapmak yani aile birliği uzuvlarının uymağa mecbur olduğu prensipleri korumak onun hakkıdır. Aile reisi bu prensipleri kurarken ailenin ananesinden ve ahlak telakkilerinden ve hususi hallerinden mülhem olur. Bu kaidelere yalnız küçükler değil, evli çocuklar dahi riayete mecburdur. Demek olur ki gerek aile reisliğinde ve gerek evlenme birliklerinde esas nizam, ahlak kaideleridir. Böyle olunca ahlak telakkilerinin mahal mahal değişebileceğini kabul etmek iktiza eder.

Binaenaleyh biz Türklerin ahlak telakkileri hakkında Mayo gibi İtalyan hukukçularından ders ve örnek almak ihtiyacında değiliz. Mademki kanun maddesinde karının davetiyle mesken masuniyetinin ihlali cürmünün zail olacağına dair bir nas yoktur ve mademki maddenin her türlü tefsire müsait olacak elastikiyeti ve souplesse'i vardır, o halde memleketin ihtiyacına göre bu maddeyi tefsir etmek için heyeti celilenizden bir -içtihat istemeğe hakkımız vardır.

Zaten en müterakki memleketlerin de yaptığı budur. Kanunları sık sık tadil etmeğe hacet bırakmıyacak surette ihtiyaca evfak bir tarzda mevcudu tefsir ile hayatın icaplarına tevfik ederler.

Şimdi kalıyor memleketimizde bu lüzum ve icap var mı yok mu?

Her Temyiz dairesinden ziyade Temyiz Dördüncü Ceza Dairesi aile hukukuna müessir ve ırz ve namusa müteveccih suçlarla müştegil olduğu için bu daireden başka memlekette zina, şehvet kastiyle kadın alıkoymak ve mümasili fuhuş ve müstehcenat cürümlerinin alabildiğine çoğaldığını görüp dilhun olan bir daire daha yoktur. Temin ederim ki senede on iki bin iş gören bu dairenin işlerinin laakal yüzde otuzunu bu suçlar teşkil etmektedir.

Biz, bir mebusun daha dün ahlakımıza Hükümet ne karışır, dediğini biliyoruz. Böyle diyemez. Hükümetin velayeti ammesi milletin can, mal ve ırzının halelden vikayesini temin içindir. Hükümetin bunu temin edecek vasıtaları zabıtai ahlakiyesi, muallimleri ve hakimleridir. Hakim bu maddeye memleketin ahlakının icabı veçhile bir mana verirse hükmü, ilamı bir ahlak düsturu olur. Fakat satırda kalmış ahlak düsturu değil, müeyyideli yani cezalı bir düstur olacaktır.

Arkadaşlar, ben o fikirdeyim ki hakimin hükümlerinin millet için bir fazileti terbiyetkarisi vardır. Düşünelim ki çok kullandığımız bir (harimi ismet) tabiri vardır. Atatürk bunu yabancıların memleketimize rızamız hilafına girmeleri mukabilinde kullanmıştır. Nereden iktisap ederek kullanmıştır? Ecdadımızın ananesinden. Minelkadim bizde her ev, sakinlerinin müşterek bir harimi ismetidir. İsmet, insanın göğdesinde aranır, fakat her cismin bir de kendinden daha geniş bir harimi vardır. Bir insanın iffetinin harimi de tabii yatak odasıdır. Bu yatak odasına karının bir yabancıyı almasına kocanın örfen muvafakati vardır denilebilirini? Bunun için kocanın duhulden evvel sarahaten ve kavlen o adama veya herkese ihbar ve ilan etmeğe lüzum ve ihtiyaç var mıdır? Varsa buna imkan varmıdır?

Amma efendim, üçüncü şahısı kadın, gel diye pencereden davet etmiş, onun gitmesiyle meskenin masuniyetini ihlal kastı tasavvur olunurmu? Elbette olunur. Çünkü o adamın tanımadığı, ziyaretini itiyat etmediği bir erkek evine giriyor. Ne satıcıdır, ne de doktor. Eve duhul için hiç bir bahane serdedemediği halde mücerret hanım çağırmıştır, diye nasıl girebilir? Orası hanımın müstakil evimidir? Kocası ev reisi olmasa bile meskende onun hissei şayiası yokmudur? Müşa olan bu yerde bir hisse sahibi müstakillen hareket edebilirini? Amma, kadın ileri fikirli olduğu için serbest yaşamak istiyor, pek ala o halde bu şüyuun izalesi çaresine başvursun yani boşansın. Ve illa diğer hissedarın hakkına riayetle mükelleftir. Fena maksatla giren bir kimsenin suçunu davet edenin meskende hissesi olması izale etmeğe kafi gelmez. Çünkü bununla bir kocanın bulunmadığı zamanlarda fena niyetli karının harimi ismetinde zampara alabilmesi teshil edilmiş olur. Zina hakkında şahadet olmayınca, eve de davetle duhule müsaadei kanuniye verilince o halde harimi ismetin mefhumu da ortadan kalkmış olur. Rey sizindir.

Akil: Mesken masuniyetini ihlal eden kanun maddesinin sa-rahatına bakalım. 193 üncü maddede sahibinin (men'i) hilafına gizlice girmek kayıtlariyle rızasiyle girer de çıkmaz kayıtları da vardır. Her suçta olduğu gibi bu mesken masuniyetini ihlal işinde de kastı aramak lazımdır. Hal delaletiyle tecziye mümkün değildir.

Fuat Hulusi: Cevat Bey Kanunu Medeniyi bahs buyurdukları için söz almak mecburiyetinde kaldım. Kanunu Medenide aile bahsi ev ve halkıdır yoksa üçüncü bir şahıs değildir. İleri fikirli ise, erkek kabul etmiyor ve haysiyetsiz bir hal telakki ediyorsa erkek boşanma talep etsin. Kanunla ahlak düzelmez, bu terbiye işidir.

Cevat: Buyurdukları nazariye çok eskidir. Bugün ahlak kanunlara da girmektedir. Biz bu girişi hileye ve gizliye sokuyoruz.

Necmeddin: Hadisede mevzuubahis olacak mesken masuniyetidir. Kocasından izinsiz eve erkek aldığı için mahkum edelim. Ya bir kadını alırsa onu da mahkum edecekmiyiz?

Cevdet: Bizim aradığımız kasıttır, fena niyettir.

Abdullah Aytemiz: Bu mesele sırf cezai değildir. Hukuk kaidelerine taalluk ve irtibatı var. Aile hukuku ile tevem olarak mülahaza olunmalıdır. Mukaddime olarak koca ve karının hak ve salahiyetlerini tayin eden Medeni Kanunun hükümlerinden bahsedeceğim. Evlenme ile aile birliği vücut bulur. Aile birliğinin reisi kocadır. Bu birliği münhasıran koca temsil eder. Evi koca intihap eder. Karının ayrı ikametgahı olamaz. Hakimden izin almadıkça kocanın ikametgahı karının ikametgahıdır. Karı yalnız ev ihtiyaçlarında birliği temsil eder. Ve kocanın bir muavin ve müşaviridir. Bu hükümlerin ifade ettiği mana şudur. Evin idaresi, inzibatı, asayişinin muhafazası tamamen kocaya ait olup tabiri aharla evin muhafaza ve inzibat işlerinde kadın tabi, erkek metbudur. Hatta çocukları terbiye ve evlenmelerine izin gibi meselelerde de aralarında ihtilaf hasıl olursa kocanın reyi tercih olunur, yani söz babanındır. Şu halde ananevi itiyatların cari ve örf ve adete müstenit içtimai kaidelerin berdevam olduğu yerlerde kocasının haberi olmaksızın yabanc