Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1940/7
Karar No: 1940/71
Karar Tarihi: 10.07.1940

(818 S. K. m. 161) (6762 S. K. m. 24)

Dava: Muamelei ticariye zımnında akitler tarafından mukavele edilmiş olan şartı cezai (tazminatın) hakim tarafından tenziline cevaz bulunup bulunmadığı hususunda Temyiz Ticaret Dairesi kararları arasındaki içtihat ihtilafının halli zımnında mezkur daire reisliğinden verilen 4.4.940 tarih ve 84 numaralı müzekkere üzerine 19.6.940 tarihinde toplanan Heyeti Umumiyeye 44 zatın iştirak ettiği görüldükten, müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve bu baptaki müzekkere okunduktan sonra hadise bir kerre Ticaret reisi Kazım tarafından izah edilmekle beraber maktu tazminatın tenkısa tabi tutulup tutulmıyacağı meselesi olup İstanbul'da Tokatlı Oteli ile Sular İdaresi arasındaki davadan dolayı verilen kararın tetkikinde dairemiz ve Heyeti Umumiye müstemirren ticari akitlerde Ticaret Kanununun 647. maddesi mucibince tenkis edilemeyeceğini kabul etmekte olduğu ve fakat bazı arkadaşlarının bu içtihada muhalefet ettiklerini ve bu sebeple de Heyeti Umumiyeye geldiğini izah ettiler.

Memduh; Ticaret Kanununun 2. maddesinin tekrarladılar.

Şefkati; Hadisemizde kanuna mana vermek ve Borçlar Kanunu ile Ticaret Kanunundaki hükümleri telif etmek lazımdır. Muarız arkadaşımız sayın Memduh'un dediği gibi mukaveleler tamamen mabihüttatbik olsada adaba mugayir mukavelelerin de tatbiki manası çıkar.

Kazım; Noktai nazarım bu iki kanunu telife imkan göremiyorum. Eski içtihadımızı tebdile yarayacak bir mesnet göremiyorum.

Yusuf Kemal; 161. maddenin 3. fıkrasıyla Ticaret Kanununun 647. maddesi kabili teliftir. Ticaret Kanununun 647. maddesi bizim Borçlar Kanununun 158, 159 ve müteakip müddeleinden alınmıştır. Böyle olunca bu iki madde telif edilir. Bu mukavele muteberdir, fakat fahiş görülürse hakim bunu tenzil ile mükelleftir.

Ali Himmet; Borçlar Kanununun 19 ve 20. maddelerini okudular. Mukavele çerçevesini kanun tayin etmiştir. Evvela mukavelenin bu maddeye muvafık olup olmadığını tetkik edeceği. Tenkis salahiyeti istisnai bir hükümdür. Bu muamelatı adiyeye maksurdur. Ticaret kanunu böyle bir salahiyet vermemiştir. Batıl akit ile muteber akdi bu mebhasta karıştırmamak lazımdır.

Fuat Hulusi; Ceza şartı hakkındaki elalıtlak muteber olduğunu kabul etse kanun faizin serbest olduğunu kanun olarak koymuştur. Eğer mukavelelerin mutlak muteber olduğunu kabul etseydi buna lüzum yoktu. 647. maddeyi Borçlar Kanunu ile mukayese ettiler. Burada 159. madde ile mukayese etmek lazımdır. Buradaki cezadır. Bir tarafı yıkacak cezayı hakime bırakmıştır. Ticaret Kanunundaki bunun konmaması sükuttur. Ticaret Kanunu sakit olunca 161. maddeye gideceğiz. Maddenin birinci fahiş cezadan bahsedilir, diğerinde fahiş diye bir şey tanımamıştır. Ceza tertibi hakkında iki tarafa serbesti verilemez. Taraflar sadece miktarın tayininde serbesttirler ve fakat hakim fahiş olduğu yerde tenkis eder.

Reis Fevzi; Borçlar Kanununun 159. maddesi Ticaret Kanununun 647. maddesinin muaddilidir. Kanunu Medeninin yirminci maddesinden istiane etmek lazımdır. Borçlar Kanununun bu maddesini vaz etmekten maksadını taharri etmek lazımdır.

Kazım; Ticaret Kanunu ile 161. maddenin 3. fıkrasını telif etmek imkansızdır. Ticaret işi ile adi işleri yekdiğerinden tefrik etmek te lazımdır. Tacirlerin basiretkar olmaları lazımdır. Ticaret işlerinde kanun bir çok mülahazalarla bir had koymamıştır.

Şefkati; Kanun fahişliği ahlaka mugayir addetmiştir. Taraflar dermeyan etmese bile re'sen hakim tarafından nazara alınır.

Fuat Hulusi; Basiretkar meselesini kabul etmiyorum. Muhaveleyi imza etmeyeceğim demek su almamak demektir.

Cevat; Tecavüz etse dahi demek, vasi, nihayetsiz bir hudut açan hususi kanun elbette ki muteberdir. Tacirin takip edeceği yolu, istihdaf edeceği gayeler nazara alınarak Ticaret Kanununun o maddesi yapılmıştır, demeleriyle reye vaz edilerek sülüsan ekseriyet hasıl olamadığından başka bir güne bırakıldı. 3 Temmuz 940 tarihine müsadif çarşamba günü toplanan Heyeti Umumiyeye 42 zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra söz alan Ticaret Reisi Kazım;

Hakim takdir hakkını istimalde serbest olduğuna göre bir aktin butlanı istenebilir.

Fuat Hulusi; Borçlar Kanununun 159.