Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1939/41
Karar No: 1940/74
Karar Tarihi: 07.06.1940

(765 S. K. m. 430)

Ceza Kanununun muaddel 430 uncu maddesinin, (Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya hile olmaksızın kendi rızasiyle şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir) yolundaki fıkrası hükmünce suçun tekevvünü için ebeveyn veya vasilerin muvafakatsızlığı lazım gelip gelmediği noktasında Ceza Umum Heyeti ile Birinci Ceza Dairesi kararları arasında hasıl olan ihtilafın halli Temyiz Birinci Ceza Dairesinin 26/12/939 tarih ve 1739 numaralı müzekkeresiyle istenilmesine mebni 17/4/940 tarihli içtimada karar nisabı hasıl olmadığı cihetle 8/5/940 tarihinde tekrar toplanan Heyeti Umumiyeye (49) zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten ve mezkur müzekkere ile ihtilafın mevzuunu teşkil eden ilamlar okunduktan ve hadise bir ker-re de Birinci Reis ihsan Ezgü tarafından izah edildikten sonra söz alan;

Birinci Ceza Reisi Halil Özyörük; Ceza Kanunumuzun sekizinci babı adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine işlenen cürümlerden bahseder.

Bu bap altı fasıldan terekküp etmiştir.

Birinci fasıl: Cebren ırza geçen, küçükleri baştan çıkaran ve iffete taarruz edenlere,

İkinci fasıl: Kız ve kadın ve erkek kaçırmağa, Üçüncü fasıl: Fuhşiyata tahrike,

Dördüncü fasıl: Geçen üç fasıl arasındaki müşterek hükümlere, Beşinci fasıl: Zinaya,

Altıncı fasıl: Nesep cürümlerine,

ait hükümleri ve bunlara mürettep cezaları ihtiva etmektedir.

Bugün yüksek huzurunuzda münakaşa ve müzakere mevzuu olan hadise, kız, kadın ve erkek kaçırmağa ait ikinci fasılda dahil bulunan 430 uncu maddenin ikinci fıkrasıdır.

430 uncu maddenin 936 senesinde yapılmış olan tadilden evvelki şekli şu idi:

Madde aynen, (Kaçırılan kimse, erkek olup ta onbeş yaşını doldurmamış ise faili iki seneden üç seneye kadar hapsolunur. Kız veya kadın olduğu takdirde faili muvakkaten ağır hapse konulur.

Kaçırılan kimse erkek olsun kadın olsun fiili şeni vukubulmuş ise faili hakkında on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası hükmolunur.)

Eski şeklini aynen arzeylediğim bu madde Ceza Kanununun bazı maddelerini tadil ve ilga eden 3038 numaralı kanun ile şu şekle girmiştir:

(Cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadiyle reşit olmayan kimseyi veya şehvet hissiyle evli bir kadını kaçırır veya bir yerde alıkorsa üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.

Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızasiyle şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir.)

l teşrinievvel 936 senesinde mer'iyet mevkiine konulan bu madde, fıkralarının ihtiva eylediği anasır ve cürüm erkanı mutlak surette nazara alınmak, yani maddedeki kayıtlara hususi manalar verilmemek ve yeknazarda anlaşılan mefhumundan tebaüt edilmemek üzere 939 senesi iptidalarına kadar üç sene tatbik edilmiş bulunduğu halde 939 senesi iptidalarında tezahür eden bir içtihat, maddenin ikinci fıkrasına bazı kayt ve şartlar ilave eylemiş ve işte bu kayt ve şart ihtilafın sebep ve mevzuunu vücuda getirmiştir.

Fıkrayı bir kerre daha tekrar edeyim. (Reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızasiyle şehvet hissi veya evlenme maksadiyle kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir.)

Fıkranın ihtiva eylediği unsurları tahlil edersek görürüzki bir kerre reşit olmayan kimse hiç bir cebri harekete mukarin olmaksızın rızasiyle bir yerde alıkonulmuş bulunacaktır. Saniyen, bu alıkonulma keyfiyeti şehvet hissi veya evlenme maksadına müstenit olacaktır. Demekki henüz on sekiz yaşını bitirmemiş olan kimse bir başkası tarafından şehvet hissiyle veya evlenme maksadiyle birrıza alıkonursa fiil müstelzimi cezadır, işte fıkra yalnız şu iki unsuru ihtiva eylediği halde Dördüncü Ceza Dairei aliyesi ve hatta Ceza Umum Heyetinin ekseriyeti bu unsurlara bir kayt daha ilave eylediler. (Eğer ana, baba veya vasisinin rızası mevcut değilse). Arzeylediğim gibi 939 senesi iptidalarına kadar böyle veli veya vasinin rızası varmı, yokmu diye aramağa hacet kalmaksızın maddenin kanunda yazılı kayt ve şartlariyle mutlak surette tatbiki hadisatı mümasilede bir aykırılık vücut bulmaksızın cereyan eylemiş iken bilahara veli veya vasinin de rızasını aramak külfetini mehakime tahmil eden bu içtihat muvacehesinde bazı zikzak hareketler görülmüş ve bittabi bunlara tebean mehakim mukarreratı da istikrar buluncaya kadar bazı değişikliklere maruz kalmıştır. Nitekim Birinci Ceza Dairesinin 939 senesi sonlarına kadar müstakar ve değişmez bir halde cayi tatbik bulan içtihadı ondan sonra beş on hadiseye hasren değişerek bazı mahkeme kararlarını (veli veya vasinin rızası bulunup bulunmadığının aranılmaması) yolsuz diye nakza başlamış ve bir müddet sonra bundan rücu' ederek yine eskisi gibi veli veya vasinin rızasını aramağa lüzum olmadığı noktai nazarına avdetle temyiz olunan mukarreratı tasdik eylemiştir.

Binnefis Birinci Ceza Dairesinin muhtelif zamanlardaki bu mütehalif mukarreratından birer sureti Birinci Riyasete takdim edilmiş ve bittabi dosya içinde bulunmuş olacaktır. Bununla beraber Birinci Ceza ile Dördüncü Ceza Dairei aliyesi kararları arasında da bu noktadan tehalüfler mevcut bulunmuştur. Binaenaleyh her iki noktai nazardan taayyün eden içtihat ihtilafının halli zaruri görülmüştür.

Kız ve kadın ve erkek kaçırmağa ait olan ikinci fasılda altı madde vardır. Bu maddeler 429 dan 434 üncü maddeye kadardır.

Altı maddeden birincisi yani 429 uncu madde şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle reşit olan veya reşit kılınan bir kadını,

430 uncu maddenin birinci fıkrası: Yine şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle reşit olmayan bir kimseyi veya yalnız şehvet hissiyle evli bir kadını cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile kaçırmak veya bir yerde alıkoymaktan,

430 uncu maddenin ikinci fıkrası, şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle reşit olmayan kimseyi hiç bir cebri hareket olmaksızın rızasiyle kaçırmak veya alıkoymaktan,

431 inci madde: 12 yaşını doldurmayan bir kimseyi rızasiyle ve fakat şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle kaçırmak veya alıkoymaktan bahistir.

Şu maddelerin heyeti umumiyesinden ve ihtiva eylediği erkan ve anasırdan anlaşılıyorki vazııkanun kaçırma veya alıkoyma fiillerini cezayı müstelzim bir hareket olarak tecziye ettiği zaman şu esasları düşünmüştür. Kaçırma ve alıkoyma reşit olan veya reşit kılınan kadınlara taalluk ettiği zaman failinin tecziye edilebilmesi için bu fiiller şehvet hissi veya evlenme maksadiyle yapılmalı ve mutlaka cebir veya hile ile vukubulmalıdır.

Reşit olmayanlarda ise birrıza vaki olsa dahi rızayı muteber saymamış, bunu da manevi cebir telakki ederek şehvet hissi veya evlenme maksadı oldumu, bunu kafi görmüştür.

Şimdi demekki, onsekiz yaşını bitirmeyen kimse ister kız, ister erkek olsun, bittabi kızlarda evlenme maksadı ve kız ve erkekler hakkında şehvet hissi bulunmak şartiyle rızaen dahi olsa bir yerde alıkonulması mucibi cezadır. Ve bu tecziye keyfiyetini kanun metnine yazarken veli veya vasinin rızasından hiç bahsetmemiş, hatta bunu alelade işrab edecek küçük bir kayt dahi ilave etmemiştir. Şu halde reşit olmayan kimselerin şehvet hissi veya evlenmek maksadiyle birrıza kaçırılmak veya alıkonulmalarının cezayı müstelzim bir fiil ve hareket olarak telakki edilmesinde veli veya vasinin rızası lahik olup olmadığını kanunun hangi maddesinden veya ahkamı umumiyenin hangisinden istihraç ve istidlal edilebildiğini anlamak cidden müşküldür. Şurası muhakkaktırki vazııkanun reşit olmayan kimseleri murakabe ve himayesi altına almış ve kaçırma meselesinde onların rızasını muteber saymamıştır. Bu keyfiyet 430 uncu maddenin birinci ve ikinci fıkralariyle 431 inci maddenin ihtiva eylediği hükümlerden sarahaten nümayan olmaktadır. Şu hakikat ortada dururken reşit olmayan bir kimsenin şehvet hissiyle birrıza kaçırılma veya alıkonmasında eğer velinin rızası varsa hadisede suç yoktur, şayet velinin rızası yoksa suç vardır, denilebilmek için her halde kuvvetli müstenidat bulmak zarureti ile karşılaşmamak imkanı olamaz. Reşit olmayan kimse velayet veya vesayet altında bulunmak itibariyle kanunun velayeti ammesinden başka veli veya vasilerin de velayeti hassası tabiidir. Ve bu velayet vazifelerinin icap ettirdiği takayyüt ve ihtimam, behemehal küçüklerin doğru yola şevkini emreder. Bir baba veya ananın tabii ahval ve şerait tahtında çocuğunu bir adamın şehvet hissine alet ettirmesine imkan tasavvur edilemez.

Kanunu Medeninin velayetten bahseden 265 inci maddesiyle müteakip maddeleri çocuğu doğru yola sevketmek ve onların kudret ve kabiliyetini artırmak vazifelerini ana ve babaya tevdi etmiştir. Ve bu vazife ifa edilmediği takdirde hakimi, 272 inci madde sarahatına göre çocuğun himayesi için muktazi tedbirleri ittihaz ile mükellef kılmıştır. Hatta 274 üncü madde mucibince velayeti ifadan aciz veya nüfuzunu ağır surette suiistimal eden veya fahiş ihmalde bulunan ana ve babadan hakim velayet hakkını nezeder.

Bu hakikatlar ve kanuni mecburiyetler ortada dururken bir ana ve baba, çocuğunu, metreslik etmek üzere bir kimsenin yanında bulundurmasına nasıl müsaade edebilir? Ve böyle bir müsaade ve rıza lahik olsa bile kanunen ve ahlakan ne hükmü vardır?

430 uncu maddenin ihtilaf ettiğimiz ikinci fıkrasında alıkoymanın şehvet hissine mukarin veya evlenme kastına müstenit olması lazımdır. Eğer bu iki unsur bulunmazsa fiil suç olmaz. Fakat bizim ihtilafımıza mevzu olan hadiseler daima şehvet maksadiyle alıkonulmuş çocuklara taalluk eylediği için bunun haricindeki alıkoymalardan bittabi bahse mahal yoktur.

Dairemizin içtihadına muhalif olarak ittihaz edilmiş olan diğer daire kararlarının birinde veli veya vasinin rızasından bahsolunurken nizamı ailenin öne sürüldüğünü hatırlar gibi oluyorum. Elimde kararın sureti olmadığı için kat'i bir şey söyleyemeyeceğim. Eğer bu mebhasda nizamı aile kaygusiyle velinin rızası lahik olan alıkoymalarda suç yoktur deniliyorsa bu müstenedin hukuki esaslara uygun olmadığını söylemek zarureti vardır.

Zira, camianın bir rüknü olan aile, hiç şüphe yokki hukuki ve içtimai bir müessesedir. Bu müessesenin nizam ve intizam tahtında payidar olabilmesi ise efradı arasındaki mütekabil vazife ve hürmet hislerinin haleldar olmamasiyle kabildir. Bir baba veya ana malik olduğu şefkat ve sıyanet duygusunun tesiri altında kalarak daima çocuklarını iyi yola sevketmek ister ve daima düşüncesi, çocuklarının yüksek terbiye ve tahsil ile temeyyüz eylediğini görmektir. Binaenaleyh bir baba veya ananın çocuğunu bir başkasına rızasiyle metreslik etmek için vermesi hilafı tabiiyettir. Yaradılışa münafi olan bir hali ise insanın mizacı terviç edemez. Buna mukabil çocukların ebeveyne karşı olan vazifeleri de şüphesiz hürmet ve itaat etmektedir. Nizamı aile bu mütekabil hislerin derecesine tabi olduğu için bunların azami hadde çıkarılmasının aile müessesesinin refah ve saadeti için elzem ve zaruri olduğuna şüphe yoktur.

Aile nizamının teessüsünde amil olan bu sebepleri düşünürken mücerret ebeveynin evlat üzerindeki velayet hakkının ve bil mukabele çocukların ebeveyne karşı ibrazına mecbur oldukları itaat ve inkıyadın icaplarını ahlaki mefhum ile te'lif edilemeyecek bir hadde çıkararak bunun için de nizamı aile sebebini ileri sürmeğe imkan tasavvur edilemez.

Ve nizamı aile kaygusu bittabi bu fiilde bir esas değildir. Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhine işlenen suçlardan bahseden babın fusul ve mevaddı tetkik buyurulduğu zaman görülürki muhtevi olduğu ahkam içinde nizamı aileyi haleldar eden suçlar da vardır. Mesela zina fiili pek tabiidirki nizamı aile aleyhine işlenmiş bir suçtur. Kanunu Medeninin ve tabiat ve hilkatin kan kocadan her birine tahmil eylediği vecibelerin suiistimali şeklinde mütezahir olan tecavüzkarane fiil ve hareketi nizamı aileyi muhil saymak gayet tabiidir. Bundan başka bir baba veya ananın çocuklarını fuhşa tahrik ve teşvik etmeleri elbette nizamı aile aleyhine işlenmiş bir suçtur. Fakat aile arasında tesanüdü muhafazaten ve ebeveynin çocuklar üzerindeki velayet hakkını ve bunun tabii neticesi olan nüfuzu idame ettirebilmek için aile reisi olan babayı, ailenin efradı üzerinde her türlü keyfi hareketlere salahiyettar farzetmeğe hiç kimsenin cevaz veremiyeceği de şüphesizdir.

Binaberin, bu hadisede rızası muteber olmayan çocuğun şehvet hissiyle bir kimsenin yanında alıkonulmasının memnu fiil sayılabilmesini baba veya ananın rızasına talik etmeğe tabii hukuk kaideleri dahi müsaade edemez. Nerede kaldı ki kanuni müeyyidelerle vazifeleri muayyen olan velilerin çocukları üzerinde bu veçhile keyfe mayeşa harekete imkan ve kudretleri bulunsun.

Nizamı ailenin medlul ve mefhumu ile alıkoyma suçu arasında bir veçhi alaka ve münasebet olmadığı muhakkaktır.

Şu maruzattan başka, galiba bir kısmımızı bu yolda kanaat serdetmeğe sevkeden bir başka sebep de elimizde bulunan İtalya Ceza Kanununun Mayno tarafından yazılmış şerhinde ileri sürülen noktai nazar olacaktır.

Mayno, İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesini şerh ve tefsir ederken aynen şöyle yazıyor: (suçun diğer unsuru kaçırılan kimsenin muvafakati ve ebeveyn veya vasilerin muvafakatsızlığıdır. Asıl kaçırmak ile gayri asli kaçırmak cürmünü bir birinden tefrik eden nokta kaçırılan kimsenin muvafakatidir. Bu hususta ebeveyn veya vasilerin muvafakatsızlığı lazımdır. Aksi takdirde suçun hukuki gayesi mefkud kalır. Velayet nüfuzuna tabi olan küçüklerden bahsedildiği zaman Karrara ana, babadan birinin muvafakatına rağmen diğerinin muvafakat etmemesi meselesini ortaya koyarak meselenin babanın arzusuna göre halledilmesi icabettiğini söylüyor ve ana baba arasında müsavatı hukuk kabul edilse bile aralarında ihtilaf mevcut olduğu için cürmün meydana geldiğini ilave ediyor. Biz bu gibi ahvalde kastı cürmi fıkdanından dolayı failin tecrim olunmaması neticesine varıyoruz.

Ebeveyn veya vasinin muvafakati hukuki gayenin fıkdanından dolayı cürmiyeti izale eder. Her ne kadar burada küçüğün tecrübesizliğini suiistimal ile hukukuna tecavüz vaki olduğu mülahaza edilse bile kanun kandırmak halini mevzuubahis etmediğinden dermeyan ettiğimiz mütalaayı kabulden başka çare yoktur.

Şerhin burası şayanı dikkattir: (velayet nüfuz ve salahiyeti küçüğün ahlakını himaye maksadına matuf olup yoksa ifsat ve tahrike alet olamıyacağmdan bahsile ana ve babanın muvafakati olsa bile fiilin tecrimine taraftar olanlara karşı ana babanın gayri ahlaki hareketleri için Ceza Kanununun 345 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ahkamı cezaiye mevcut olduğunu hatırlatmak kifayet eder.) mütalaasını ileri sürmektedir.

Mayno'nun fikrine göre bu tarzdaki suç ancak veli veya vasinin muvafakatsızlığı ile kabili tahakkuktur. Aksi halde suç yoktur,

diyor. Bunu ifade etmek için de söylediği yegane sebep, (suçun hukuki gayesi) dir. Amma bundan ne kasteylediğini katiyyen izah etmiyor. Suçun hukuki gayesi dernekle ne kastedilebilir? Yani suç kime müteveccih ve hangi maksada matuftur, bu mu demek? Veyahut kimlerin haklarını ihlal edebilir; düşüncesimidir?

Gerçi veli veya vasinin muvafakatsızlığı ile suçun tekevvün edebileceğine ait mütalaadan istidlal edilebilirki Mayno, suçun hukuki gayesi tabiriyle bu suçtan ancak velayet ve vesayet nüfuz ve salahiyetinin haleldar edilmiş olduğunu kastetmiştir. Çünkü İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesinin metninde veli veya vasiden hiç bahsedilmemiş ve bu maddenin İtalya Meclisi Mebusanda geçen müzakere safahatı burada işaret edilmemiş olduğu için sarihin noktai nazarım kendi zati mütalaasına kasretmek zarureti vardır. Bununla beraber Mayno'yu İtalya Ceza Kanununun bu fasla ait bütün maddelerindeki hükümleri tetkik ettiğimiz zaman pek haksız görmek de mümkün değildir.

Filhakika İtalya Ceza Kanununun sekizinci babının ikinci faslı ki kız, kadın ve erkek kaçırmak suçlarından ve bunlara mürettep cezalardan bahseder. Ve tertip sırasiyle bizim ceza kanunumuzdaki bab ve fasıl numaralarının aynidir. Bizim kanunumuzun 430 uncu maddesine tekabül eden İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesi aynen şöyledir: (Her kim şehvet veya izdivaç kastiyle yaşça küçük olan bir kimseyi veya şehvet kastiyle nikah altında bulunan bir kadını cebir ve tehdit veya iğfal ile kaçırır veya alıkoyarsa üç seneden yedi seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır.

Eğer küçük olan kimse cebir ve tehdit veya iğfal ile olmayarak muvafakatiyle kaçırılır veya alıkonursa ceza altı aydan üç seneye kadar ağır hapistir. Eğer kaçırılan kimse on iki yaşını ikmal etmemiş bulunursa fail cebir ve tehdit veya iğfal etmemiş olsa bile üç seneden yedi seneye kadar ağır hapistir.) Görülüyor ki, Bizim Kanunumuzun 430 ve 431 inci maddeleriyle İtalya Ceza Kanununun 341 inci maddesi cürüm unsurları itibariyle hemen birbirinin ayni ve mümasilidir. Eski İtalya Ceza Kanununda da bizde olduğu gibi veli veya vasinin muvafakat ve ademi muvafakatmdan bahsedilmemiş ve suçun tekevvününde bunlar nazara alınmamıştır. Yalnız arada bir fark vardırki Mayno şerhindeki hukuki kaideyi zannederim buradan çıkarıyor. İtalya Ceza Kanununun arzettiğim ikinci faslının sonuncusu olan 344 üncü maddesinde madde aynen şudur:

(Geçen maddelerde yazılı cürümler için takibat icrası şikayetname itasına bağlıdır. İşlendiği veya kendisine tecavüz olunan kimse makamına kaim olan şahsın fiilden haberdar olduğu tarihten itibaren bir sene geçmişse şikayetnamesi kabul edilemez. Muhakemeye mübaşeretten sonra şikayetten feragatin hükmü yoktur.)

İşte bu madde şerhteki mütalaata hak verebilir. Çünkü kaçırma ve alıkoyma suçlarının takip edilebilmesi şikayetname itasına bağlıdır. Şikayetname verilmezse müddeiumumi resen takip ve dava ikame edemez. Bu şekildeki ahkam ile bu kabil suçların amme hukukundan ziyade şahsın hukukunu haleldar ettiği kabul edilmiş oluyor ve bu sebeple takibi şikayet şartına talik ediliyor.

Fakat bizim kanunumuzda bu kaçırma ve alıkoyma suçu şikayetname itasına mütevakkıf değildir. Müddeiumumilik resen dava ikame ve takip eder. İki kanunun yani İtalya ile bizim ceza kanunlarımızın ayrıldığı nokta burada kendini gösteriyor. Bizde bir taraftan müddeiumumiyi dava ikamesine icbar ediyoruz. Diğer taraftan suçun takibini veli veya vasinin ademi muvafakatına talik ediyoruz. Cebirle rıza ayni yerde birleşemez. Birleşemediği içindir ki biz ekseriyetin noktai nazarına temayül edemedik. Bizce alıkoyma suçunda veli veya vasinin rızası bulunup bulunmadığını aramak ve suçun tekemmülünü bu şarta talik etmek maddede olmayan bir kaydı ilave etmek demektir ki buna hiç bir kimsenin salahiyeti olmadığı kanaatındayız. Ne metni maddede bir kayt ve ne de suçun takibi şahsi dava ikame veya şikayetname verilmesine mütevakkıf olmadığı halde veli veya vasinin rıza ve muvafakatim aramak bilmem nasıl kabil olur?

Ve bunun illet ve hikmeti ne olabilir?

Maruzatımın mukaddimesinde söylemiştimki bu alıkoyma suçu 936 senesinde Ceza Kanunumuza girdi. 3038 numaralı kanunla 340 ıncı madde değiştirilirken Hükümetin esbabı mucibe layihasına baktım. Acaba böyle bir noktai nazarın kabulüne müsait tafsilat varmıdır, diye. Böyle bir şey göremedim. Size Hükümetin bu maddeye ait esbabı mucibesini okuyayım.

Meclis Adliye Encümeninin esbabı mucibe layihasını tetkik ettim. Bunda da görülüyorki Hükümetin esbabı mucibesinden farklı bir cihet yoktur. Yalnız Adliye Encümeni, 429, 430, 431 ve 432 inci maddelerdeki kız kaçırmak suçuna ait Hükümet teklifinin esas itibariyle kabul edildiğinden bahseyledikten sonra tertip şekli ve maddelerin asıllarını teşkil eden yeni İtalyan Ceza Kanununun hükümlerine uygunluğu bakımından değişiklikler yapılmıştır, diyor. Hükümetçe bu maddelerin ne şekilde teklif edildiği hakkında bize verilen esbabı mucibe mazbatalarını da ihtiva eden Ceza Kanununda tafsilat göremediğim için adli encümence ne tarzda ve nerelerde değişiklik yapıldığını da bilmiyorum. Ancak yeni İtalya Ceza Kanununun kaçırmaya ait maddeleriyle eski İtalya Ceza Kanununun yine bu suçlara ait maddelerini bir biriyle karşılaştırdım.

Yeni İtalya Ceza Kanununun bu suça ait olan 573 üncü maddesini eğer bizim kanunu cezamıza aynen almış olsaydık bugünkü ihtilafımıza hiç mahal kalmazdı.

Bakınız, aynen okuyayım: (Her kim on dört yaşını geçmiş olan bir küçüğü rızasiyle velayet hakkını istimal eden ebeveyninin yahut vasisinin yanından kaldırır veya anların rızaları hilafına bir yerde tutarsa şikayetleri üzerine iki seneye kadar ağır hapis ile cezalandırılır. Eğer fiil evlenmek maksadiyle vaki olmuşsa ceza tenkis ve şayet fuhuş maksadiyle vukubulmuş ise tezyit olunur).

Madde çok sarih, suç unsurlarını tamamen göstermiş. Bir kerre yaş haddini tayin eyledikten sonra veli veya vasinin yanından kaldırmak veya onların rızası hilafına bir yerde alıkoymak halinde şikayete taliken fiili tecziye ediyor. Sonra da evlenmek maksadiyle olursa cezayı indiriyor. Şehvet ve fuhuş kastiyle yapılmışsa çoğaltıyor.

Meclis Adliye Encümeni esbabı mucibesinde bir taraftan tertip şekli ve maddelerin asılları cihetinden değişiklikler yapıldığı gösterilmekle beraber yeni İtalya Ceza Kanununun hükümlerine uygunluğunun da düşünüldüğü zikrolunuyor ki ikinci şık bence katiyyen nazara alınmamıştır. Zira 1930 tarihinde meriyet mevkiine konulmuş olan yeni İtalya Ceza Kanununun alıkoyma suçuna ait maddesini aynen okudum. Onunla bizim 3038 numaralı kanunla değiştirilen 430 uncu maddemiz arasında suçun erkan ve anasırı itibariyle bir müşabehet olsa da tekevvün ve tekemmülü bakımından hiç bir münasebet yoktur. Zira İtalya Kanununda veli veya vasinin rızası hilafına olduğu maddede tasrih edilmekle beraber suçun takibini şikayetname itasına talik ediyor. Bizim kanunumuzda ise böyle kayıtlar yoktur.

Şu halde ceza kanunumuzun bu suçlara ait hükümlerinin esbabı mucibesiyle anasırını İtalya Ceza Kanununa atfetmeğe imkan tasavvur edilemez.

Şu mülahazat ile de teeyyüt ediyor ki biz kendi kanunumuzu ve bunun Medeni Kanun hükümleriyle olan alaka ve münasebetini düşünerek 430 uncu maddenin ikinci fıkrasının tatbik şeklini tayin etmek mecburiyetinde bulunuyoruz.

Gerçi böyle bir mecburiyet nefselemirde vaki ve varit olamaz amma, ne yapalımki maddenin ihtiva eylediği erkanı asliye noktai nazarından tatbik şeklinde ihtilaf olunca maddenin tesevvuk lehini ve hükmünü tetkik etmek icap ediyor.

Hulasa bizim Ceza Kanunumuzun 430 uncu maddesinin gayet sarih olan metni muvacehesinde ne yeni ne eski İtalya ceza kanunlarından ilham almağa ve onlardaki ahkamı esas ittihaz etmeğe bizim için imkan mutasavver değildir. Meclis Adliye Encümenince yazılan esbabı mucibenin de arzeylediğim sebeplerle doğru ve mavakaa uygun olmadığı kendiliğinden tebarüz eder.

Ben kendi kanaatımca bu suçun kanunumuza ilavesini köylüler arasında pek revaçta olan metreslik işinin hiç olmazsa sinni rüşte kadar men'i maksadına müstenit olduğuna itimat ediyorum. Zaten kanunumuzun diğer hükümlerine de bakılırsa bunu böyle kabul etmekten başka çare yoktur. Zira Ceza Kanununun ırza geçme ğe ait 414 ila 418 inci maddeleri hükümlerine atfı nazar olunursa görülürki 15 yaşını ikmal eden kimselerin ırzına geçmek keyfiyetinin suç teşkil etmesi mutlaka cebrin vukuuna tevakkuf eder. Ayni zamanda 15 yaşını bitiren bir kız Kanunu Medeni tadilatına nazaran kimsenin rızasını tahsile hacet görmeden evlenebilir. Böyle olunca 15 yaşını bitirip 18 yaşını bitirmeyen kimselerin şehvet hissiyle birrıza alıkonulmaları suç olmamak lazım geleceği gibi yine bu yaşta bulunanların evlenmek maksadiyle kezalik alıkonulma veya kaçırılmalarının da suç olmaması icap ederse de vazııkanun metresliği men için mütemadi bir halde olması lazım gelen alıkoymayı serbest bırakmak istememiş ve bunu suç saymıştır. Artık kanunun sarahati karşısında böyle suç olamaz, demeğe de hiç birimizin hakkı yoktur.

Eğer bu salahiyeti kendimizde mevcut farzedersek kanunlar üzerinde keyfe ma yeşa tasarrufa hakkımız olduğunu iddia etmekle müsavi bir vaziyet hasıl olurki bunun neticesi bittabi çok vahimdir.

Sözlerin belki biraz uzadı. Fakat hadise o kadar mühimdirki daha bu vadide bir çok söz söylenebilir. Ve işin buna tahammülü vardır. Kanun, reşit olmayan bir kimsenin, ister erkek ister kadın olsun rızasiyle dahi olsa şehvet hissiyle birinin yanında kalmasını men ediyor ve suç sayıyor ve suçun husule gelmesini ne velinin ne vasinin rızasına talik etmediği gibi takibini de şikayete veya şahsi davaya hacet kalmadan müddeiumumiye emrediyor. Sonra biz İtalya Ceza Kanununda bir takım şartlara muallaktır, diye bizde de böyle olsun diyoruz. Ahkamı cezaiyemizde hangi suç ondan zarar görenin şikayetine talik edilmişse mutlaka amme hukukundan ziyade şahsi mahiyet görülmüş olmasından inbias etmiş ve böyle şahsi dava ikamesine bağlı suçlarda da mutazarrır olan kimsenin feragatiyle davanın düşmesi esas kabul edilmiştir. Biz bir taraftan İtalya Kanunundaki esaslar böyle dediğimiz halde diğer cihetten işin takibinde şikayetname aramağa hacet yoktur, diyoruz. Eğer veli veya vasinin rızasının bulunup bulunmamasına göre bu fiil suç olacaksa esnayı muhakemede veli veya vasinin ben bu işten vaz geçtim, demesiyle de davanın sukut etmesi lazım gelir. Halbuki buna hiç birimiz yanaşamayız. Velinin davadan feragatiyle amme davasının düşmesini kabul edecek içimizde bir rey tasavvur etmiyorum. O halde ademi rıza ile tekevvün eden suç bilahara buna rıza beyan edilse de tecziye edilecek, demek gibi garip bir netice hasıl olur. Bu da ceza esaslarına tevafuk etmez.

Vazııkanunumuz alıkoyma fiilini suç diye Ceza Kanunumuza ilave ederken elbette italya Kanunundaki asıl maddeyi ve bunun hükümlerini görmüştür. Buna rağmen veli veya vasinin rıza ve ademi rızasından hiç bahsetmemiş ve şikayetname cihetini de katiyyen nazara almamıştır. Ve mevzuubahis etmesine de imkan yoktur, edemez. Biz bütün bu ahval ve şeraiti içtimaiyemizden nasıl tebaüd edebiliriz?

Nihayet şunu tekraren arzedeyim ki, alıkoyma suçu veli veya vasinin ademi rızasiyle mütekevvin ve bilakis anların rızasiyle meslub bir fiil değildir. Eğer öyle olsaydı maddeye ona göre kayıtlar konulmak icabederdi. Şimdilik maruzatım bu kadardır.

Birinci Reis; Tadilden evvel kanunumuz fiili şenide, izalei bikirde yaşı esas tutmuş iken son tadilde reşit olup olmadığı meselesini kabul etmiştir.

İtalya Kanununa göre suç unsuru ebeveynin muvafakatsızhğıdır. Eğer rıza ve muvafakat varsa suç olmaz.

Akil; Muhterem reisim su götürmez şekilde dairenin noktai nazarını izah buyurdular. Ben sadece maddenin sarahatim söylemek suretiyle noktai nazarımızın mesnedli bulunduğunu iddia etmekle iktifa edeceğim.

Fuat Hulusi; Velinin muvafakatiyle alıkoymak mümkün olur mu? Burada alıkoymak izinsiz, rızasız bir işe delalet eder. Alıkoymak kaçırmak kelimesi içinde mündemiçtir. Metne göre ebeveynin rızasını aramak lazımdır.

Fuat; Unsuru cürüm alıkoymak olduğuna ve bu da ana ve babanın muvafakatına mütevakkıf bulunmasına göre kızın bidayeten rızası kafi değildir. Medeni Kanun ile Ceza Kanunu arasında bir ayrılık görmüyorum.

Ali Himmet; Ana babanın