Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1931/21
Karar No: 1931/47
Karar Tarihi: 09.12.1931

(1086 S. K. m. 337, 398, 377, 379)

Tahkikat hakimi tarafından vuku bulan davete icabet etmiyenler hakkında verilen gıyap kararından sonra işin mahkemeye tevdii üzerine şifahî muhakeme için tekrar davetiye tasdirine ve gelmedikleri takdirde gıyap kararı ittihazına lüzum olup olmadığı hususunda ve mahkemece tekrar davetiye yazılması şeklinde olan içtihadı sabıkın tebdili yolunda ekseriyet tahassül etmesine mebni bu cihetin tevhidi içtihat tarikiyle halli Temyiz Mahkemesi İkinci Hukuk Dairei Aliyesinin 14.1.1931 tarih ve 5 no'lu müzekkerei aliyesiyle talep olunması üzerine hadise hakkında tanzim edilen takrir suretleri Heyeti Umumiyeye tevzi olunmakla tayin olunan 13 Temmuz 1931 tarihine müsadif pazartesi günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk sekiz zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra söz alan ikinci Hukuk Dairesi azasından İsmail Hakkı Beyefendi; Dairemiz şimdiye kadar ittihaz ettiği kararlarda tahkikat safhasını ayırmak suretiyle işin mahkemeye intikali üzerine hakkında gıyap kararı verilen şahıs hakkında tekrar mahkemece davet olunması lüzumunu kabul etmiş iken bu kerre kendisine iki defa yapılan tebligata rağmen tahkikat hakimi huzuruna gelmiyen şahsın tekrar muhakemeye kabul edilemeyeceği nazara alınarak eski içtihadımızın hilafına ekseriyet tahassül etmiş ve heyeti celileye arzedilmiştir. Ziya Beyefendi; Davet lazım gelmez, çünkü kanunumuz iki gıyap kararı verilmesini tecviz etmemiştir.

Kazım Beyefendi: Tahkikat safhası ile mahkeme safhasını ayırmak lazımdır. Tahkikat ne suretle neticelenirse neticelensin mahkemelere tarafların bizzat bulunması lazım gelen hususat vardır. Tebligat yapılmaması mağduriyetlerini mucibtir.

Ali Himmet Beyefendi: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 337 nci maddesi mucibince tahkikat bitip evrak mahkemeye verilince mahkeme iki tarafı davet eder. Bu madde mutlaktır, İster tahkikat gıyaben cereyan etsin, ister vicahî olsun 398 nci madde de mutlaktır, İki taraftan biri tahkikat hakimi nezdinde veya mahkemede bulunmadığı takdirde gıyap kararı verilir. Tahkikatın gıyaben cereyanı halinde mahkemede davet ve gıyap kararı ittihazına mahal olmasa bu maddeye bir kayt veya fıkrai istisnaiye ilave edilmek iktiza ederdi. Bu maddelerin ıtlakını takyit etmek için bir karine ve sebep yoktur.

Maahaza muhalif içtihat maslahata da muvafık değildir. Farzedelimki müddeialeyh tahkikat hakimi huzurunda bir defi dermeyan etti, hakim defi mahiyetinde değildir, dedi. Halbuki defi mahiyetindedir. Artık bu tahkikatı takipte faide olmayacağından müddeialeyh tahkikat hakimini terk etti. Mahkeme bu adamı davet etmezse hakkı, hakkı itirazı ne olacak? Denecekki tahkikatın sonuna kadar devam ede idi. Bu ceza olur. Kanunumuzun istihdaf ettiği gaye hakkı bulmaktır. Bu gaye için lazım gelen her şeyi yapmak lazımdır. Sonra mahkemeler tahkikatı muvafıkı kanun görmezse ıslah eder. Tahkikata gelmeyen tarafı davet etmezse ve ıslaha lüzum görülürse nasıl ıslah edilebilir?

Binaenaleyh, tahkikat gıyaben cereyan etse de mahkemece tekrar davet edilmek lazımdır, demeleriyle reye vaz edilerek nisabı ekseriyet hasıl olamamasına mebni celsei atiye talîk edildi. 931 senesi kanunuevvelinin dokuzuncu günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk bir zatın iştirak ettiği görüldükten ve müzakere nisabı tahakkuk ettikten sonra Reis İhsan Beyefendi tarafından hadise ve zaptı sabit hulasa edildi.

İkinci Hukuk Dairesi namına söz alan dairei müşarünileyhe Reisi Fuat Hulusi Beyefendi; yüksek heyetinizin huzuruna kadar çıkıp hakemliğinize müracaat eden zavallı meselemizi şöyle biraz canlandırıp arz edeceğim: Bir zatı muhterem var, biri bu zat aleyhine dava açıyor, arzuhalini, layihasını ona tebliğ ettiriyor, o zat muayyen mehil içinde bir cevap veriyor ve yahut vermiyor. Tahkikat hakimi iki tarafı dinlemeye lüzum görüyor. Bir gün tayin edip o zattan o gün mahkemeye teşrifini rica ediyor. Beyimiz buna aldırış etmiyor, davacı o gün geliyor. Gıyap kararı istiyor. Hakim bu kararı veriyor. Bir muamele yapıyor veya yapmıyor ve gaibe kararı tebliğ ediyor. Bu tebliğde ya muhakeme falan güne bırakılmıştır,o gün şu muamele yapılacaktır, teşrif ediniz, yahut gelmediğiniz için maalesef gıyabınızda şu muamele yapılmıştır. Beş gün içinde itiraz edip gün tayin ettirir, diğer tarafı o güne davet ettirirseniz gıyap kararını kaldırır, huzurunuzda tahkikata devam ederiz ve yapılan muameleye itirazınız varsa dinleriz, itiraz etmez ve gelmezseniz artık muhakemeye kabul olunmazsınız, diye ikinci bir rica vardır. Beyefendi bu tebliği de mühimsemiyor. Tahkikat o zatın gıyabında yapılıp bitiriliyor. Hakim dava evrakını bir fezleke ile mahkemeye veriyor, mahkeme evrakı tetkik ediyor, davacıyı dinliyor, icabında tahkikatı tevsi ediyor ve hükmünü veriyor.

Mahkeme başkatibi hüküm neticesini o zata ihbar ediyor. Bu sefer o zatı şerif faaliyete geliyor. Gelip hükmün ilamını alıyor ve haydi gelsin temyiz. Temyiz istidasında başlıca itiraz şu: bana muhakeme için davetiye gönderilmemiştir. Hüküm bu sebeble usulsüzdür, yolsuzdur, bozulması lazımdır. Şimdi biz bu itiraz karşısındayız ne yapalım? Şurası muhakkak ki hiç birimiz bu adama acımıyoruz ve zannederimki hiç bir kimse zavallı adam mağdur edilmiş, mahkeme kendisine müdafaa için meydan vermemiştir, demez ve demeyecektir. Çünkü iki kerre çağrılmış iken teşrife rağbet ve tenezzül göstermeyen kendisidir. Dairemizin bu günkü ekseriyeti de işte böyle düşünüyor. Farz buyurunuzki bu zatın esasa müteallik itirazları da tahkikat neticesinde apaçık tezahür eden hakikata ve hükümde gösterilen esbabı mucibeye karşı vahi şeylerdir. Hüküm doğrudur. Şu halde hemen tastik edivermeliki haklı olan alacaklı bir an evvel hakkını elde etsin. Fakat bunu yapamıyoruz, aylardan beri yapamıyoruz, niçin? Çünkü karşımızda koskoca bir engel var. O genel nedir? Dairemiz buna benzeyen hadiselerde itirazı varit görmüş ve nakız kararı vermiş.

Neden acaba? O zamanki arkadaşlar ve bu gün de hazı muhterem refiklerimiz diyorlarki tahkikat hakiminin gıyap kararı üzerine gelmemiş olan tarafa da muhakeme için davetname göndermek lazımdır. Sebep? Çünkü usulün 377 nci maddesinde, mahkemei asliyede 375 nci maddede yazılı muameleler bittikten sonra şifahî muhakeme ve hüküm için tayin olunacak günde muhakemede hazır bulunmak üzere iki taraf davet olunur. Belki onlar bu maddede durmuşlar, ilerisini aramıyorlar. Fakat biz burada duramıyoruz. Kanunun 398 nci madde ile başlıyan gıyap faslına dayanıyoruz. Çünkü hadisemizde mahkum aleyhine tebliğ edilmiş bir gıyap kararı var. Bu gıyap kararı ortadan kalkmamıştır. Ortadan kalkmayan karar endamiyle duruyor demektir. Bu kararın boyu ne kadardır? Verildiği günden hüküm gününe kadar zaten her karar böyle değilmidir? Kanunî bir sebeple ortadan kalkmadıkça durur gider. Peki bu kanunî sebepler kaç tanedir? Gıyap faslında bunlar sayılmıştır. 400 ncü maddenin son fıkrasına göre gıyap kararı beş gün içinde gaibe tebliğ ettirilmezse keenlemyekün olur. Hadisede bu varmı? Hayır. Karar usulü dairesinde gaibe tebliğ edilmiştir. 401 nci maddeye geçelim. Hakim gıyap kararını verdiği celsede bir muamele yapmaksızın davayı başka güne bırakmışsa tebligatta muayyen günde yapılacak muameleden bahisle gaibin o celsede bulunmas