Dairesi: Büyük Genel Kurul
Esas No: 1930/13
Karar No: 1930/23
Karar Tarihi: 02.04.1930

(6762 S. K. m. 8)

Dava: Mevaddı ticariyede faiz miktarının Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olup olmadığı hakkında Temyiz Mahkemesi ticaret Dairesinin iki kararı arasındaki mübayenetin telifi, dairei müşarünileyhanın 5.12.1929 tarih ve 71 numaralı müzekkeresiyle talep ve ihtilafı içtihadı mutazammın ilamlar rapten Birinci Riyaset Dairesine tevdi olunmakla ilamatı mütebayine suretleri telhis ve nüshaları teksir olunarak Heyeti Umumiyeye tevzi edilmiştir.

Karar: 29.1.1930 tarihine müsadif çarşamba günü içtima eden Heyeti Umumiyeye kırk iki zatın iştirak ettiği görüldükten ve nisabı müzakere tahakkuk ettikten sonra noktai nazar ve içtihadını teşrih etmek üzere söz alan dairei müşarünileyha reisi Halil İbrahim Beyefendi: Mevat ve muamelatı ticariyede faiz miktarının Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olup olmadığı hususunda dairemizin içtihadı tehalüf etmektedir. Bunun bir müddet evveline kadar mevaddı ticariyede faizin Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olduğu ekseriyetle kabul ediliyordu. Fakat eyyamı âhirede diğer bir ekseriyet Ticaret Kaunununun 654 ncü maddesinin ıtlakı ifadesi veçhile (mevaddı ticariyede faiz miktarını tarafeyn serbestçe tayin edebilir) diyerek mukaveleler ile tayin edilmiş faizleri, miktarı ne olursa olsun kabul ve tastik etmektedir. Binaenaleyh şu kararlar arasında hasıl olan ihtilafın halli zaruri bulunmaktadır. Mevzuumuz şudur:

Fazini gerek hukuku âdiye ve gerek mevaddı ticariyede tarafeyn için serbestçe tayini mümkünmüdür? Yani mukavele ile tayin edilecek faizin haddi azamisi varmıdır? Bu mevzu üzerinde bazı tetkikata müsadif oldum. Bunu da aynen arz edeceğim. Bittaki tetkikatımızı yalnız muamelâtı ticariyeye hasrediyoruz. Çünkü hukuku adiyede faizin Murabaha Nizamnamesiyle mukayyet olduğu müttefikünaleyhtir. Zaten bu husus dairemizi alâkar etmez. Mevaddı ticariyede faiz miktarı hakkında Ticaret Kanununda dört madde vardır:

Poliçe ve emre muharrer senetlerde faizin miktarı tayin olunmamışsa faizin yüzde beşten hesap edileceği hakkında 531-606. maddelerle mevaddı ticariyede faizin serbestçe tayin olunabileceğini gösteren 654, karzı ticariye mukaveleyle tayin edildiği halde faiz miktarının faiz kanunîden ibaret olduğuna dair bulunan 752. maddeleridir.

Ticari ukudatta da mukaveleyle faizin tayini meselesinde Murabaha Nizamnamesinin hükmü cari olduğunu iddia eden zevatın ileriye sürdükleri başlıca sebepler, Ticaret Kanunumuzun ukuku âdiyeden addi lazım gelen birçok meseleleri sahasına alması ve geniş bir tarzı tefsirin memleketimizde suistimale meydan vermesi endişesidir.

Fakat vazııkanunun maksadına ancak kanunun çerçevesi içinde kalmak şartı ve kullandığı tabirlerden istifade yoluyla erişebileceğiz. Bu yolda yürürken kendimizi her türlü (müktesep fikirler) den uzaklaştırmak ve tefsirimizin muhiti içtimaide vukua getireceği tesirleri düşünmemek ve yalnız kanunu yapanlara hâkim olan fikirleri nazarı dikkate almak mecburiyetindeyiz.

Bunun için de kanunu, esbabı mucibe mazbatasını mantıkî delilleri, vazııkanunun gözönünde tuttuğu prensipleri tetkik ve nihayet kanunun tanzimine doğrudan doğruya veya dolayısıyle tesir yapan ecnebi kanunlarıyle kıyas etmek suretiyle tefsir eylemekliğin ilmi bir yol olduğuna kaniyiz.

Ticaret Kanunumuz acil bir ihtiyaç karşısında bir kül halinde kabul edildiği için mecliste uzun müzakereler cereyan etmemiş ve hazırlayan komisyonun mufassal raporu da neşredilmemiştir.

Mantıkî deliller iddiamızı takviye edecek mahiyettedir.

Aynı günde mevkii meriyete giren Borçlar ve Ticaret Kanununda vazııkanunun evvelkisinde mukaveleyle faizin tayini hukuku amme kanunlarıyle mahdut olduğunu tasrih eylediği halde Ticaret Kanununda yalnız (serbestçe tayin edileceğini) zikretmesi bir zuhule atfolunamaz. Bu, ancak vazııkanunun Ticaret Kanununun daha ikinci maddesinde koyduğu prensibin ve tarafların arzusuna verdiği kudretin bir tezahürüdür. Mukavelenin hükmünü tahdit edecek bir kaydı ancak Ticaret Kanununda bulabileceğiz. Halbuki Ticaret Kanununda ne delâleten, ne de sarahaten böyle bir kayda müsadif olamıyoruz. Kanunumuzun merbut olduğu prensibi ancak kendilerinden iktibas edildiği ecnebi kanunlarda bulabileceğiz.

Mevaddı âdiye ve ticariyede mamulünbih olan İsviçre Kanununun bizim yetmiş ikinci maddeye tekabül eden yetmiş üçüncü maddesinin şarihleri, mukaveleyle faizin tezyit ve tenkis edilebileceğini söylüyorlar.

İsviçre Kanununun bu maddesiyle sıkı bir alâkası bulunan Fransız Kanunu Medenisinin 1153 ve Alman Kanununu Medenisinin 246 ve Ticaret Kanununun 287. maddeleri tetkik olunursa oralarda da mukaveleyle faizin tayini serbest olduğunu görürüz.

Filhakika 7.9.1900 ve 18.4.1918 tarihli kanunlarla tadil edilen Fransız Kaununu Medenisinin 1153. maddesi faiz