Yargıtay Asli Yetkili İstinaf Numara 2/2017 Dava No 1/2018 Karar Tarihi 10.12.2018
Numara: 2/2017
Dava No: 1/2018
Taraflar: Özkan Ertarkan ile Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü arasında
Konu: Mandamus emirnamesinin koşulları
Mahkeme: AsliYetki/istinaf
Karar Tarihi: 10.12.2018

-D. 1/2018 Yargıtay/Asli Yetki İstinaf No: 2/2017
(Yargıtay/Asli Yetki No: 17/2017)


YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin Ferdi Şefik, Mehmet Türker, Gülden Çiftçioğlu.


İstinaf- eden: Özkan Ertarkan, Yedidalga, Lefke.
(Müstedi)

İle -

Aleyhine istinaf edilen: Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü,
Lefkoşa.
(Müstedaaleyh)

-
A r a s ı n d a.


İstinaf Eden namına: Avukat Adnan Ulunay
Aleyhine İstinaf Edilen hazır değil.
(Tek Taraflı İstinaf)



Yüksek Mahkeme Yargıcı Bertan Özerdağ'ın, 17/2017 sayılı davada, 1.12.2017 tarihinde verdi-ği karara karşı, Müstedi tarafından yapılan istinaftır.



----------------

H Ü K Ü M


Narin Ferdi Şefik: Huzurumuzdaki istinaf, İlk Mahkemenin, 1.12.2017 tarihli, Müstedinin Mandamus Emirnamesi ısdar edilmesine istida dosyalanması için izin taleb-ini reddeden kararına karşı yapılmıştır.

Müstedi, koçanlı mal sahibi bulunduğu Lefke Yedidalga'da bulunan Pafta/Harita No. XIX/57, Parsel No: 160/6/2 ve 161/4/1 taşınmaz malın, D85/2009 sayılı dosya altında, 22.12.2016 tarihinde tüm ilgililer huzurunda T-apu ve Kadastro Dairesi yetkilileri tarafından yapılan hudut ölçümü ile ilgili ölçüm kararını vermeyen ve dolayısıyla yasal kamu ödevini yerine getirmeyen Tapu ve Kadastro Dairesi Müdürü aleyhine, ilgili mal ile ilgili ölçüm kararını hazırlaması ve/veya ve-rmesi için Mandamus Emirnamesi ısdar edilmesini talep eden bir istidanın dosyalanmasına izin verilmesini talep etti.

Müstedi talebinde, hukuki gerekçeler altında, Fasıl 224 Taşınmaz Mal (Tescil Kayıt ve Değerlendirme)Yasası'nın 58. maddesi uyarınca, 22.-12.2016 tarihinde yapılan ölçüm neticesinden bugüne kadar karar verilmediğini, karar vermemekle Tapu ve Kadastro Müdürünün Fasıl 224 madde 58'i ihlal ederek yerine getirmekle mükellef olduğu kamu ödevini yerine getirmediğini ifade etmiştir.

İzin talebini- inceleyen İlk Mahkeme, 1.12.2017 tarihli kararı ile, Emare olarak sunulan Ombudsman Raporunda, Tapu ve Kadastro Dairesinin karar verebilmesi için ada genelinde yapılan kadastro çalışmalarının sonuçlandırılması gerektiğine yer verildiğini belirtmiş ve bu d-urumda "mevcut olgularla, Müstedinin taşınmazının hududu ile ilgili bir karar alınmamasının, yetki kullanan bir makamın yetkisinin adalette kusur yaratacak nitelikte kullandığı kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, bu hususta talep edilen iznin verilmesin-in uygun olmadığına" karar vererek, istidayı ret ve iptal etmiştir.

Müstedi, bu ret kararından, 3 istinaf sebebi ile istinaf etmiş, istinafın dinlenmesi esnasında 3. istinaf sebebi ile ilgili haklarını saklı tutarak, 2 istinaf sebebi ile yetinmiştir.


-İstinaf sebepleri aynen şöyledir:

İlk Mahkemenin, Müstedaaleyhin hudut ihlali ile ilgili bir karar verebilmesi için kadastro çalışmalarının sonuçlanmasına ihtiyaç duyduğu yönündeki bulgusu ile Müstedi/İstinaf Edenin taşınmazının hududu ile ilgili Müstedaa-leyh tarafından bir karar alınmamasının yetki kullanan bir makamın yetkisini adalette kusur yaratacak nitelikte kullandığı kapsamında değerlendirilemeyeceği yönündeki bulgusu hatalıdır. Çünkü İlk Mahkeme huzurundaki olgular ışığında aynı bölge ile ilgili o-larak başka şahısların ve/veya Müstedinin başka taşınmaz mallarına hudut tespiti yapıldığını ancak sadece istida konusu taşınmaz malın hudut tespiti Müstedaaleyh tarafından kasıtlı bir şekilde yapılmamaktadır ve kamu ödevi yerine getirilmemektedir.

İlk Ma-hkeme huzurundaki İstida ve Yemin Varakasına istinaden Mandamus İstidası dosyalanabilmesi için izin (Leave) vermemekle hatalar işledi. Çünkü Bölüm 224'ün 58. maddesini ve 44/1988 sayılı Yasanın 5. maddesini yanlış yorumladı ve uyguladı.

İlk önce 2. istina-f sebebini incelemeyi uygun görürüz.

2. istinaf sebebi altında yasal mevzuata bakılması
gerekmektedir.

Fasıl 224 madde 58, aynen şöyledir:

Fasıl 224

Sınırlarla ilgili uyuşmazlıkların karara bağlanması

















48/197758.
(1) Herhangi b-ir kayıtlı arazinin sınırları konusunda bir uyuşmazlık çıktığında bu uyuşmazlık taraflara on dört gün öncesinden bildirimde bulunarak uyuşmazlık konusu sınırların hangi tarihte denetleneceğine ilişkin kendilerine bilgi verildikten sonra öncelikle Müdür ta-rafından karara bağlanır ve uyuşmazlık öncelikle bu maddede öngörüldüğü şekilde karara bağlanmadıkça hiç bir mahkeme böyle bir uyuşmazlık ile ilgili dava veya başka işlemi görmeyi kabul etmez.

(2) Müdür, bu maddenin (1). fıkrasında öngörüldüğü şekilde bil-dirimde bulunulan taraflardan herhangi birinin gaybubetinde uyuşmazlığı karara bağlayabilir.

(3) Müdürün bir sınır uyuşmazlığını karara bağlaması üzerine, kararını uyuşmazlığa taraf olanlara bildirir ve kararlaştırdığı sınır hattını göstermek için uygun- göreceği sınır işaretlerini koyar ve sınır işaretlerinin tanınması için gerekli görülecek ölçüleri yapar ve notları alır.

(4)Sınır işaretlerini koyma masraflarını Müdürün kanısınca hatalı olan taraf karşılar ve bu masraflar Kamu Alacaklarının Tahsili Usu-lü Yasası uyarınca tahsil edilebilir.

44/1988 sayılı Tapu ve Kadastro Dairesi (Kuruluş, Görev ve Çalışma Esasları) Yasası'nın 5. maddesinin ilgili fıkraları aynen şöyledir:

5. Dairenin başlıca görevleri şunlardır:
..................-
(22)Kesin mesahası yapılmayan bölgelerde sınır anlaşmalarını yerinde ölçü ve bulguları ile saptayıp rapor hazırlamak;(23)Devlet sınırları içerisindeki bölgenin nirengi ve poligon ağlarını duyarlı biçimde yerde oluşturmak ve muhafaza etmek;(24)Bu no-ktalara dayanarak, klasik yöntemle topografik ve kadastral haritaların hazırlanması için arazideki gerekli ölçme işini ve bunların devamlı revizyonu için gerekli, ölçü işlemini yapmak;(25)Plan üzerine yapılan parsellemeyi yere aplike etmek;(26)Yeni n-irengi ve poligon noktaları konusunda kadastro memurunca arazide alınan açıları ile mesafelerinin, haritalarının iskeletlerini teşkil eden mevcut nirengi ve poligon noktaları ile uyuşturulmasını, değerlendirilmesini yaptıktan sonra bu noktaları esas (orij-inal) harita üzerine işlemek;(27)Kadastro memurunun nirengi noktalarından aldığı açılarla nirengi noktalarının irtifalarını hesaplamak, gerektiğinde kadastro memuru tarafından alınan irtifa ölçülerine uygun olarak irtifaları gösteren kontur çizgilerini -özel haritaya işlemek;(28)Kadastro memurlarının ölçülerine göre belli bir ölçekle yeni haritalar çizmek, eskilerini revize etmek;(29)Belirli sahaların veya parsellerin yüzölçümlerini çıkarmak;(30)Çok duyarlı ölçümü yapılan yerlerin sınır anlaşmazl-ıklarına bakmak ve talep üzerine belli parsellerin sınır köşelerine sınır işareti dikmek; ve(31)Sınır anlaşmazlıkları ölçülerini poligon ağına göre denetlemek.
Yemin Varakasının 5. paragrafında ifade edilen, Tapu ve Kadastro Dairesi yetkililerinin, - 22.12.2016 tarihinde tüm ilgililer huzurunda ölçüm yapmalarına rağmen, istidanın dosyalandığı tarihe kadar ölçüm neticesiyle ile ilgili karar üretmedikleri ve bu şekilde Dairenin yasal kamu görevini yerine getirmediğidir.

Tapu ve Kadastro Dairesinin, 44-/1988 sayılı Yasanın 5. maddesine göre, ölçüm yaptıktan sonra rapor hazırlamak Dairenin yasal görevleri arasında yer almaktadır.

Müstedi de Tapu ve Kadastro Dairesinin kamu görevini yapmadığından şikayet ederek, hudut ölçüm kararını hazırlamak için bir m-andamus emirnamesi ısdarı için istida dosyalama izni talep etmektedir.

Mandamus emirnamesi ısdarına izin talep edebilmesi için ilk nazarda bakılması (prima facie) gereken hususlar, müstedinin böyle bir talepte bulunmaya yasal hakkı olup olmadığı, talepte- bulunulan müstedaaleyhin mandamus emirnamesine tabi olup olmadığı ve son olarak da müstedaaleyhin müstediye karşı, ilk etapta, Yargıtay tarafından değerlendirilebilecek bir görevinin var olup olmadığı hususlarıdır.

Huzurumuzdaki istinafa konu olayda Mü-stedi, gayrimenkul bir mal sahibi sıfatıyla Müstedaaleyh Tapu ve Kadastro Dairesinden sınır ölçümü yapılmasını talep etmektedir. Kayıtlı mal sahibi olarak Müstedinin mevzuatta , Fasıl 224 madde 58'de böyle bir yasal hakkının var olduğu kabul edilir.

Müst-edaaleyhin sınır ölçümü yapması gerek Fasıl 224 madde 58 gerekse 44/1988 madde 5 altında, yasal görevleri arasında yer almaktadır.

3. husus olarak Müstedaaleyhin Müstedinin sınır ölçümü talebini yerine getirmesinin, ilk nazarda Yargıtayın denetley-ebileceği görevler arasında olup olmadığına karar verilmelidir.

Anayasa'nın 151 (3) ve 152 (1) maddelerine bakıldığı zaman, madde 151 (3)'de ..."bir yetkinin kullanılmasını sağlamak için emirname (mandamus) ... çıkarmaya münhasıran Yüksek Mahkeme yargıta-y olarak yetkilidir" denmektedir.

Anayasa'nın 152. maddesi ise Yüksek İdare Mahkemesinin yetkilerini şu şekilde açıklar:

Madde 152
Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının-, işleminin veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların sözkonusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı- şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
.................................................
.................................................
.................................................
..-...............................................
............................................"


Bu durumda, Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine giren bir konuda, Yargıtayın madde 151(3) altında herhangi bir emirname ısdar etme yetkisi yoktur.

Huzurumuzd-aki müracaat bir özel kişinin, Tapu Dairesi nezdinde, şahsına ait gayrimenkul malın sınırlarının tespit talebine bağlı rapor hazırlanması ile ilgilidir. Bu bir özel hukuk konusu mudur yoksa bir kamu hukuku konusu mudur? Bu konuda karar verirken geçmişte v-erilen içtihatlar yön vericidir.

1962 yılında dönemin Başhakimi Forsthoff başkanlığında, Supreme Constitutional Court, Valana v. The Republic of Cyprus, Through the Director of Lands and Surveys davasında şu görüşe yer vermiştir:

"In so far as a p-ublic officer, in this case the
Director, is vested with competence to take action
in connection with civil law rights in immovable
property, and the primary object of such action is
not the promotion of a public purpose, but the-
regulation of the aforesaid civil law rights, then
such action is a matter within the domain of private
law and does not amount to an "act" or "decision" in
the sense of paragraph 1 of Article 146.

In the present case the -Director acting under his
powers under section 61 of CAP 224 has purported to
proceed to correct an error concerning the boundaries
of the immovable property in question of the Applicant and
in doing so it is clear, from the contents- of the said
notice of the 22 nd May, 1961, that the Director has
acted with the primary purpose of regulating the relevant
civil law rights of the Applicant.

The mere fact that as a result of the decisison in
question of the Director an ar-ea which Applicant alleges
to be part of his yard would constitute part of a road
does not affect the true character of the said decision
because the primary object thereof still appears to be
the regulation of Applicant's civil law proprietary-
rights, i.e. the exact boundaries of his property and
not the promotion of a public purpose, i.e. the widening
of a road."

(Bir kamu görevlisinin özel hukuk alanında bir gayrimenkul maldaki bir hak ile ilgili olarak işlem yapmak için yetkili- olduğu zaman, bu işlemin öncelikli gayesi kamu maksadının ileri götürülmesi değil, özel hukuk haklarının düzenlenmesidir. Bu durumda bu işlem özel hukuk alanına girer ve madde 146 (1) altında bir işlem veya karar olmaz.

Bu meselede Müdür Fasıl 224- madde 61' de belirlenen yetkileri altında hareket ederken, müstedinin gayrimenkul malının sınırı ile ilgili hatayı düzeltmek için hareket ettiği iddiası vardır. 22.5.61 tarihli ihbarın içeriğinden Müdürün müstedinin özel Hukuk haklarını düzenlemek esas ga-yesi ile hareket ettiği açıktır.

Müdür tarafından alınan karar neticesinde, müstedinin bahçesinin bir kısmı olduğu iddia ettiği alanın, yolun bir kısmı olacağı, kararın esas niteliğini değiştirmemektedir. Müdürün kararının esas gayesi halen müsted-inin özel hukuk altında mülkiyet hakkının, yani malın tam sınırlarının tespitidir, kamu gayesinin ilerletilmesi, yani yolun genişletilmesi değildir).

O kararda ifade edilenler daha sonraki kararlarda da benimsenmiş olmasına rağmen, mandamus yetkisinin ta-yininde kamu hukuk /özel hukuk ayrımının kesin bir çizgiyle yapılmadığını ve meseleye görev yetkisizliğinden yaklaşıldığını belirten Yargıtay, en son Yargıtay/Asli Yetki 1/2015 (D.1/2017)'de sayfa 27'de mandamus emirnamesinin hangi koşullarda ısdar edileb-ileceğini sıralamıştır.


"Yukarıdakilerden çıkarılacak sonuca göre, Yargıtay:

Özel hukuk sahasına giren bir konuda, yetkisini kullanmayan kamu makamlarına karşı Mandamus Emirnamesi ısdar edebilir.
Kısmen kamu hukuku kapsamına girse bile, özel kişileri il-gilendiren bir konuda Mandamus Emirnamesi ısdar edebilir.
Belli bir konuda yetkilerini kullanmayan herhangi bir kamu görevlisi veya kamu kuruluşu aleyhine, kullanmadığı yetkilerini kullanması yönünde Mandamus Emirnamesi ısdar edebilir. Ancak konunun münhas-ıran Yüksek İdare Mahkemesi yetkisine girmesi halinde, Yargıtayın Mandamus Emirnamesi ısdar etme yetkisi yoktur."

İçtihatlara bakıldığı zaman bir mesele tamamıyla Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine girdiği takdirde, Yargıtaya yapılan Asli Yetki başvuru-su reddedilmeli, mesele kamu hukuku alanına girse de tamamen kişileri ilgilendiren ve özel hukuğa bağlı yetkilerin kullanılmamasından kaynaklanan bir durum olması halinde ise mandamus emirnamesi ısdar edilebilmelidir.

Huzurumuzdaki müracaat yukarıdaki- içtihat ışığında değerlendirildiği zaman, ilk nazarda özel hukuka bağlı yetkilerin kullanılmamasından kaynaklanan bir mesele olabileceği görülmektedir. Bu durumda, ilk nazarda, konunun Yargıtayın Anayasa'nın 151 (3) maddesi altında yetki alanına girebilec-eği kabul edilmelidir.

Müstedaaleyhin yasal görevi yapmamak için makul bir nedeni veya izahatı, ancak müstedaaleyhe söz hakkı verildiğinde ortaya çıkan bir husus olduğu için , böyle bir neden leave aşamasında değil, esas müracaatın dinlenmesinde dikkat-e alınabilir. Mandamus Emirnamesi ısdarını talep eden bir istidanın dosyalanması için izin talebi safhasında, müracaatın esası ile ilgili karar verilmesi mümkün değildir. Emirname ısdar edilip edilmeyeceği esas istidanın dinlenmesi aşamasında değerlendir-ilecektir.

Belirtilen bu koşulları tatmin eden Müstedinin mandamus ısdar edilmesini talep eden bir istida dosyalamasına izin vermeyen İlk Mahkeme hata yapmıştır. İstinaf Eden 2. istinaf sebebinde haklıdır.

2. istinaf sebebi altında verilen k-arar neticesinde 1. istinaf sebebinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

Netice olarak, İlk Mahkemenin 1.12.2017 tarihli emri iptal edilir ve Müstedinin, Müstedaaleyh aleyhine mandamus emirnamesi talep eden bir istida dosyalamasına izin verilir.



Narin F-erdi Şefik Mehmet Türker Gülden Çiftçioğlu
Başkan Yargıç Yargıç


10 Aralık 2018










9














Full & Egal Universal Law Academy