Yargıtay Asli Yetkili İstinaf Numara 2/1982 Dava No 2/1982 Karar Tarihi 15.06.1982
Numara: 2/1982
Dava No: 2/1982
Taraflar: Ülfet Emin ile Yüksek Adliye Kurulu ve diğeri
Konu: Certiorari ve prohibition emri isdarı için izin verilmesi talebi
Mahkeme: AsliYetki/istinaf
Karar Tarihi: 15.06.1982

-D.2/82 Yargıtay/Asli Yetki İstinaf 1/82
(Yargıtay/Asli Yetki 5/82)

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, N. Ergin Salâhi, Niyazi F. Korkut.

Ülfet Emin'in Certiorari ve -Porhibition emri isdarına izin (Leave) verilmesi için yaptığı istida, Hakkında.

Yüksek Adliye Kurulu'nun 19.4.1982, 26.4.1982, 3.5.1982 tarihlerinde müstedi ile ilgili aldığı kararlar hakkında.

Müstedi: Ülfet Emin, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyh: 1. Yüksek- Adliye Kurulu, Mahkemeler Binası.
2. Yargıç Şakir Sıdkı İlkay, Yüksek Mahkeme.
A r a s ı n d a.

Müstedi şahsen hazır.
Müstedaaleyh No. 1 namına: Akın Sait
Müstedaale-yh No.2 namına: Ali Dana.


H Ü K Ü M

Salih S. Dayıoğlu: İşbu istinaf, istinaf eden tarafından (bundan sonra sadece müstedi olarak anılacaktır) müstenifaleyhler aleyhine getirilen (bundan sonra hale göre 1. müstedaaleyh veya 2. müstedaaleyh olarak anılaca-klardır) certiorari ve prohbition emirnamelerinin isdarını sağlamak amacıyle istida dosyalamak için izin talebinin bir Yüksek Mahkeme yargıcı tarafından reddinden yapılmıştır.

İşbu hüküm maksatları bakımından olgualrın şu şekilde özetlenmesi mümkündür:

-Müstedi Yüksek Mahkeme Başkanıdır. K.T.F. Meclisinin11.9.1981 tarihinde almış olduğu 4 numaralı karar uyarınca muhtelif tarihlerde K.T.F.D.'ye giriş yapan taksi ve kiralık araba "Z" izinleri hakkında meclis araştırmasını yapacak komitenin oluşumu kararlaş-tırılmış ve bu komite muhtelif tarihlerde onüç toplantı yapıp bulgularını, gözlem ve tavsiyelerini meclise sunmuştu. Sunulan bu rapor mecliste görüşülürken meclis araştırmasına konu olan meselede müstedi hakkında bir takım iddialar ileri sürülmüş ve bir ta-kım belgelerin fotokopileri meclise sunulmuştu.

24.3.1982 tarihinde sayın Başbakan Yüksek Adliye Kurulu başkanlığına yazdığı bir yazı ile konunun Yüksek Adliye Kurulunda (gerektiği yerlerde sadece kurul olarak anılabilecektir) görüşlerini ve gerekli işle-mlerin yapılmasını talep etti. Kurula, başkan sıfatıyle müstedi konuyu 29.3.1982 tarihinde sundu ve bazı açıklama ve görüşler ileri sürdükten sonra usulü gereği toplantıyı terketti. Konunun Kurula intikal ettirmesini Sayın Başbakandan bizzat müstedi rica e-tmişti.

Daha sonra, Kurul, başkan vekili sıfatıyle 2. müstedaaleyhin başkanlığı altında toplantılara devam etti. Bu toplantılar esnasında Sayın Başbakandan gerekenin yapılması ricası ile, 7.4.1982 tarihinde ikinci bir yazı ve ona ekli iki belge sunuldu. -Bu belgeler fotokopi olup 1978 ve 1979 yıllarında bir kaza mahkemesi yargıcına müstedi tarafından yazıldığı ve gönderidliği iddia edilen belgelerdir. Bundan sonra Kurul çalışmalarına muhtelif tarihlerde devam etti ve özetle;

(a) 19.4.1982 tarihinde ve 71-. toplantıda Sayın Başbakanın Kurula yazdığı 24.3.1982 tarihli yazısına konu olan meselede müstedi aleyhine soruşturma açılmasına,

(b) 26.4.1982 tarihinde ve 72. toplantıda Sayın Başbakanın Kurula yazdığı 7.4.1982 tarihli yazısına konu olan meselede müst-edi aleyhine soruşturma açılmasına,

(c) 3.5.1982 tarihinde ve 74. toplantıda isnat belgesinin müstedinin bilgisine getirilmesine, bu belgenin bilgisine gelmesinden önce müstedinin Kuruldan izin alması halinde izinli sayılmasına, kendisinin izin almaması -halinde Kurulca izinli sayılmasına karar verdi ve soruşturma ile ilgili olarak hazırlanan isnat belgesini müstediye göndererek savunmasını yapması için onu 21.5.1982 tarihinde Kurul huzuruna davet etti.

Bu arada müstedi 13.5.1982 tarihinde Yüksek Mahkeme-ye müracaatla, yukarıda özeti verilen karaların Yüksek Mahkemeye, Yargıtay olarak, intikal ettirilmesini, bunların iptal edilmesini veya geçersiz ve hükümsüz olduğuna dair bir certiorari emrinin ve bu kararların uygulanmasını ve Yüksek Mahkeme yargıcı olan- 2. müstedaaleyhin Kurul toplantılarına katılmasını önlemek için prohibition emrinin isdarını sağlamak amacıyle bir istida dosyalamak için izin talep etti.

Mevzuat gereği olarak izin istidası ilk önce bir Yüksek Mahkeme yargıcı huzuruna getirildi. İstida-yı dinleyen Yargıç 17.5.1982 tarihinde verdiği kararla bunu reddetti. Bu istinaf müstedinin izin talep eden istidasının reddinden yapılmıştır.

Müstedi, ilkin, bizim yani bu mahkeme heyetini oluşturan Yargıçların bu istinafı dinlemeye yetkileri olmadığını- iddia ederek 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 13(2) maddesinin harekete geçirilerek Kaza Mahkemesi Yargıçlarından yapılacak atama ile yeni bir Yargıtay heyetinin oluşturulup bu istinafa bakmasını talep etti. Bu hususu bir ön itiraz niteliğinde yapan müste-dinin bu istemi heyetimizce oybirliği ile reddedilmişti. (Gör:- 1.6.1982 tarihli ara karar).

Müstedinin istinaf ihbarnamesi on istinaf sebebi içermektedir. Bunlar aynen şöyledir:

"1. Mahkemenin zorunluk ilkesi altında istidaya bakmaya yetkisi olduğu hus-usundaki bulgusu hatalıdır. Hiçbir şart tahtında hiçbir kişi kendi davasında hakim olamaz. Anayasaya ve yasalara uyularak istidaya ilgisi olmayan hakimin bakması için tayin yapılabilir. Bu nedenle zaruri hal mevzuabhis değildir.

2. Ex-parte istidaya bakm-ak için Alt Mahkemelerden Yüksek Mahkeme Yargıçlığına atanmak için aranan yasal nitelikleri haiz yeterli sayıda Yargıç bulunmadığı hakkındaki Mahkemenin bulgusu hatalıdır. 9/76 Mahkemeler Yasasının 13(2) maddesi Yüksek Mahkeme Yargıçlarının birinin geçici -olarak görevini yapamaması halinde herhangi bir istinaf, dava veya işlemin incelenip karara bağlanması için Yüksek Adliye Kurulu Kaza Mahkemesi Yargıçlarından herhangi birini atayabilir. Aranılan nitelik Kaza Mahkemesi Yargıcı olmaktır. Kaldı ki halen asal-eten dahi Yüksek Mahkemeye atanabilecek en az 2 Kaza Mahkemesi Yargıcı vardır. Ex-parte istidaya bir yargıç bakmaktadır.

3. 4/77 sayılı havalede verilen esas kararda zorunluluk ilkesinin uygulandığı görülmemektedir. Herhangi bir karar olsa dahi böyle bi-r karar farklı olgular üzerinde dayanmaktadır. Türkiye Anayasa Mahkemesinin karar sayılı 1972/1 de 27.2.1972 de verdiği karar Türkiye Cumhuriyeti Anayasa kanununa dayanmaktadır. Bu nedenle Mahkeme bu kararlara dayanmakla hata etti.

4. Prohibition ve cert-iorary emrilerinin sadece alt mahkemeler ile yargısal yetki kullanan alt kuruluşların işlmelerine karşı verileceği bulgusu hatalıdır Anayasanın 117'ci maddesi bu hususta açıktır. Madde herhangi bir Mahkemeden ve yargı niteliği yetki kullanan makamdan bash-etmektedir. Bu maddede Alt Mahkeme veya Alt Kuruluş diye bir hüküm yoktur. Anayasa hükümleri İngilterede uygulanan bu husustaki hukuk sisteminden farklıdır.

5. Yüksek Mahkemenin denetim yetkisi Kıbrısta Ağır Ceza Mahkemelerini veya yargısal yetki kullanm-akla beraber alt seviyede sayılmayan kuruluşları kapsamadığı hususundaki mahkemenin bulgusu hatalıdır ve hiçbir gerekçeye daaynmamaktadır.

6. Yüksek Adliye Kurulunun en az Yüksek Mahkeme kadar yüksek olduğu hususundaki Mahkemenin bulgusu hatalıdır. Ayni a-yarda olsa dahi Yüksek Adliye Kurulu bir Mahkeme değildir. Yüksek Adliye Kurulu yargı niteliğinde yetki kullanan bir kuruluş veya makamdır ve Anayasa ve hatta İngiltere kanunlarına göre Yüksek Mahkemenin denetimine tabidir. Yüksek Adliye Kurulu Yüksek Mahk-emenin bir şübesi (branch) değildir. Yüksek Adliye Kurulu Yüksek Mahkemenin herhangi bir yetkisini kullanmamaktadır. Yüksek Adliye Kurulu yetkisini Anayasada ve onun altında yapılan yasalardan alan bir makam veya kuruluştur. Yüksek Mahkeme Yüksek Adliye Ku-rulunun yetkilerinin herhngni birine sahip değildir.

7. Anayasanın veya ilgili yasaların Yüksek Adliye Kurulunun işlemlerinin Yüksek Mahkemenin kontrol ve denetimine tabi tutulmasını amaçlamadığının açık olduğu hususundaki mahkemenin bulgusu hatalıdır. B-ilâkis Anayasanın 27 ve 117'nci maddesi ile 9/76 sayılı yasanın 11(5) maddesi Yüksek Adliye Kurulunun işlemlerini Yüksek Mahkemenin denetimi altına almak istediği açıktır.

8. Mahkeme kararında belirttiği örneğin istida konusu ile herhangi bir ilişkisi yo-ktur. Yüksek Adliye Kurulundan alınan kararlar gizli oy ile alındığına göre kimin leyhe kimin aleyhe oy verdiği belli değildir. Anayasa ve hukuk üstünlüğü ilkesi zarar gören kişinin hakkını almasına hak vermektedir. Aksi takdirde Yüksek Adliye Kurulu yasan-ın öngördüğü ilgili kişiye verilen dinlenme ve savunma hakkını tamamen ortadan kaldırır ve ilgili kişi hakkını alamaz. Bu da doğal adalet ilkesine Anayasa ve Hukuk üstünlüğü ilkesine ve Mahkemeler Yasasının 11(5) maddesine aykırıdır.

9. Yüksek Adliye Kur-ulu üyelerinin ayrı ayrı olarak Yüksek Mahkemenin denetimine tabi tutulamayacağı hususundaki bulgusu hatalıdır. Kurulun bir üyesi tüm kurul değildir. Aksi takdirde ilgili yasaya rağmen toplantıya iştirak edemeyecek bir üye toplantıya iştirak eder ve/veya o-y kullanırsa hiçbir denetime tabi tutulamayacağından yasa açıktan açığa çiğnenecektir. Yüksek Adliye Kurulu kurul olarak Yüksek Mahkemenin denetimine tabi olmasa dahi üyeler kişi olarak Yüksek Mahkemenin denetimine tabidir.

10. Mahkeme istidada ileri sür-ülen hukuki ve diğer gerekçe ve gerekçeleri nazarı itibara aldığında certiorary ve prohibition istidası dosyalanmasına iznin vermemekle hata etti. Bu nedenle yargıtayın gereken izni vermesi talep olunur.

Yukarıya çıkarılan ilk üç istinaf sebebi daha önce- sözü edilen ön itirazla ilgili olarak verilen kararla sonuçlandırıldığı cihetle bunlar üzerinde beterkrar durmam gerekmemektedir.

İstinaf edilen Yüksek Mahkeme Yargıcının hükmü bir bütün olarak okunduğunda certiorari ve prohibition emirnamelerinin sadec-e alt mahkemelerin ve yargı yetkisini kullanan alt kuruluşların yargısal işlemlerine karşı Yargıtayca isdar edilebileceği halbuki Yüksek Adliye Kurulunun Yargıçların disiplin konularında yargı niteliğinde işlerde bulunurken statüsünün bir alt kuruluş olmad-ığını ve bu nedenle talep edilen emirnamelerin Kurulun bu konudaki işlemlerine karşı isdar edilemeyeceğini ve keza Kurula karşı isdar edilemiyen emrinamelerin bu sefer kurul üyelerine karşı da isdar edilemiyeceği kararına vardığı ve diğer konulara girmediğ-i görülmektedir.

Yukarıda çıkarılan 4-10 kadar olan istinaf sebeplerinin bir bütün olarak okunmasıyle de anlaşılacağı gibi müstedinin esas iddiaları şunlardır:

(a) Diğer emirnameler meyanında konu emirnameler için başvurulacak yegâne merciin Yüksek Ma-hkeme olarak Yargıtayın olduğunu Anayasanın 117(3) maddesi öngörmüştür. Bu madde konu emirameler için alt mahkeme veya yargı niteliğinde yetki kullanan bir alt makam diye bir ayırım yapmamıştır. Diğer bir deyimle, müstediye göre, statüsü ne olursa olsun he-rhangi bir mahkemenin veya yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın işlemlerine karşı bu gibi emirnameler isdar edilebilir.

Bu hususta müstedinin görüş ve tezi ile hemfikir olma olanağını bulamadım. Bu emirnamelerin esas doğuş yeri olan İngi-lterede bu gibi emirnamelerle denetim altında tutulmak istenen mahkemeler Yüksek Mahkemeden daha alt seviyede olan mahkeme ve yargı yetkisini kullanan makamların olduğuna şüphe yoktur. Certiorari için Halsburys Laws of England 3 rd. Ed. Vol.11 sayfa 134'de- şunlar yer almıştır.

"The order can only be directed to inferior courts of record."

Aynı esede sayfa 124'de ise şunlar yer almaktadır:

" The order of certiorary issues outof the High Court and is directed to the judge or other officer of an inferior -court of record."

Yargısal yetki kullanan makamlar için sayfa 134'de şunlar yer almaktadır:

"Certiorari will issue to quash the determination of any body of persons having legal authority to determine questions offecting the right of subjects and having -to act judicially Certiorari lies only in respect of judicial, as distinquished from administrative acts ...... the court wite order the inferior body to record its decision and then to transmit thin record to the superior court."

Prohibition emirnamesi-nin de sadece alt mahkemelere veya yargısal yetki kullanan alt kuruluşlar aleyhine isdar edilebileceği ise aynı eserin 121. sayf-asında görülmektedir;

"Prohibition issues to restrain all inferior courts .......... but prohibition does not lie against a body which though called a court is not and and does not clacin to be a court or judicial tribunal in any legal sense......"

Esas-en Anayasanın 117(3) maddesinde prohibition sözcüğünden evvel gelen "bir kararın uygulanmasını önlemek için emriname söz dizisinde certiorari'de olduğu gibi herhangi bir mahkeme ve yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın kararı söz dizisi yok-tur. Bu da gösteriyor ki "prohibition"nın alındığı Anglo-Saxson hukuk sisteminde o sözcüğe verilen mana ve etkinliğin verilmesi gerekir. Certiorari emirnamesine gelince; Anayasamız İngiltere'den de daha ileri giderek, müstedinin savunduğu gibi, düzeyi ne o-lursa olsun bu emirname ile her düzeydeki mahkeme ve yargı niteliğinde yetki kullanan her makamı denetlemeği mi öngörmektedir? Kanımca , Anayasanın 117(3) maddesinde yer alan "herhangi bir mahkeme veya yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makam" s-öz dizisi Yüksek Mahkeme düzeyinden daha alt bir seviyede olan alt mahkemeler ile yargı niteliğinde yetki kullanan, herhangi bir alt makamdan başka kuruluşlar olamazlar. "Herhangi bir mahkeme veya yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makam" söz di-zisine geniş bir anlam verilmesi halinde bunun alt veya üst düzeyde mahkemeleri veya yargı niteliğinde yetki kullanan alt veya üst düzeydeki makam veya kuruluşları da kapsaması gerekir. Bu şekilde geniş bir anlam verildiği takdirde Anayasanın sair özel hük-ümlerinde münhasır yetki ile donatılmış mahkeme veya makamların bu tür yetkilerini ortadan kaldırmak anlamına gelir. Esasen bunun aksini düşünmek Anayasal yargı yapısını içinden çıkılmaz bir labirente dönüştürmek olur. Bunu birkaç örnekle daha da belirgin -bir şekilde göstermeğe çalışalım.

Bilindiği gibi yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin karar veya işlemi aleyhine, meşru menfaatının olumsuz bir şekilde etkilendiğini iddia eden herhangi bir kişi böyle bir karar- veya işlemin kısmen veya tamamen hükümsüz ve etkisiz olduğuna ve herhangi bir sonuç doğurmayacağına karar verilmesi istemi ile Yüksek İdare Mahkemesine başvurabilir. Yüksek İdare Mahkemesi ise Yüksek Mahkeme Yargıçlarından oluşmaktadır ve bu gibi başvurul-arda kesin karar verme münhasır yetkisine sahiptir. Şayet müstedinin savı kabul edilecek olunursa kendisini mütezarrır addeden her başvuru sahibi, Yüksek İdare Mahkemesinin her kararını muhtelif nedenler ileri sürerek certiorari ve prohibition emirnameleri- ile yine aynı veya değişik fakat aynı düzeyde olan üç Yüksek Mahkeme Yargıcından oluşan Yargıtayın denetimine tabi tutabilir. İşin daha da enteresan tarafı müstedinin savının doğruluğu halinde bu yolla beş Yüksek Mahkeme Yargıcından oluşan Anayasa Mahkeme-sinin münhasır yetkisine giren kararları dahi üç ayni kişiden oluşan Yargıtayın denetimine tabi kılınabilir. Takdir edilebileceği veçhile bu gibi emirnamelere geniş anlam verilmesi suretiyle münhasır yargı yetkisini kullanan üst mahkemelerin veya yargı nit-eliğinde yetki kullanan makamların kararları Yargıtayca denetime tabi tutulması halinde, içinden çıkılmaz, gülünç uygulanması imkânsız ve kaotik bir durumla karşı karşıya kalırız. Böylesine çarpık bir düzenin Anayasa tarafından öngörüldüğü savını kabul etm-em olası değildir.

Öte yandan bu emirnamelerin esas amacının denetim olduğunu gözden uzak tutmamak gerekir. Sıfatları değişmekle beraber Anayasamız, Anayasa Mahkemesi, Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay üyelerini aynı kişiler olarak saptamıştır. Bu yargı-çların kendi kendilerini başka başka isimler altında denetime tabi tutmaları, bildiğim kadarıyle, dünyada varolan hiçbir medeni hukuk düzeninde görülmemişir.

Müstedinin savına itibar etmem halinde Anayasal hukuk düzeninin kökünden sarsılacağı hususu başk-a bir örnek vermekle daha da belirgin bir hal alır.

Yüksek İdare Mahkemesinin "herhangi bir mahkeme" olarak nitelendirilmesi halinde Yüksek İdare Mahkemesinin "münhasır" yetkisine giren konularda Anayasanın 118. maddesinde öngörülen kararı certiorari emi-rnamesi ile iptal edilmesi halinde, o mahkemenin "münhasır" yetkisi ile "kesin" kararından söz etmenin mümkün olamıyacağı ve böylelikle anayasal bir hükmün de ortadan kaldırlabileceği sonucuna varılır ki böylesine çarpık bir düzenin anayasa yapımcısı taraf-ından murad edildiğini dahi düşünmek istemiyorum.

Saniyen Anayasanın 117(3) maddesinde prohibition'dan söz edilirken bunun için "yanlış bir kararın uygulanmasını önlemek için emirname" tabiri kullanılmıştır. Tırnak işaretleri içinde yer alan "karar" sözc-üğüne geniş anlam verilmesi halinde bunun yargısal kararların dışında yönetsel veya yürütsel nitelikteki kararları da kapsaması gerekir. Halbuki bunun böyle olmadığı açık ve seçiktir ve esasen böyle olmuş olsaydı Anayasanın 118. maddesine gerek kalmazdı. K-onu emirnameler daha önce Yargıtay asli yetki olarak karara bağlanan birçok içtihatlarda spesifik olarak ele alınmadı ve dolayısıyle geçmiş içtihat kararlarımız bize, bu hususta, yardımcı değillerdir.

Yukarıda belirtmeğe çalıştığım nedenlerle Anayasanın -117(3) maddesinde yer alan "herhangi bir mahkeme veya yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makam" söz dizisinin Yüksek Mahkeme düzeyinden daha alt düzeyde olan mahkeme veya yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamı murad ettiğine kuşkum- yoktur. İlaveten sözü edilen maddenin Anayasa hükümlerine münhasır yetki verilen ve Yüksek Mahkeme düzeyinden alt düzeyde olmayan Mahkeme veya makamlara teşmil edilemeyeceği açıktır. Bunun aksini düşünmek ve yukarıda belirtildiği gibi Anayasanın 117(3) ma-ddesine geniş bir anlam verilmesi halinde Anayasanın diğer sarih maddeleri ile bu madde çelişki içine düşmüş olacaktır.

b) Müstedinin ikinci bir savı birinci savına alternatiftir ve özetle Yüksek Adliye Kurulunun, düzey itibarıyle Yüksek Mahkemeden daha -alt düzeyde yargı yetkisini kullanan bir makam olduğu ve bundan ötürü certiorari ve prohibition gibi emirnamelerin bu Kurulun karar ve işlemlerine karşı isdar edilebileceğidir.

Anayasanın 107. maddesi kurulun oluşumu, görev ve yetkilerini düzenlemektedir-. Bu madde ise aynen şöyledir:

"Madde 107.
(1) Yüksek Adliye Kurulu; Yüksek Mahkemenin Başkan ve yargıçları, Yüksek Mahkeme emekli yargıçlarından biri, Kıbrıs Türk Federe Devleti Başsavcısı ve Kıbrıs Türk Barosunun seçilmiş başkanından oluşur. Bu fıkra a-maçları bakımından Yüksek Mahkeme emekli yargıcı, Yüksek Mahkeme tarafından seçilir ve görev süresi iki yıldır. Süresi bitince yeniden seçilebilir.
(2) Yüksek Adliye Kurulunda kararlar üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla alınır. Çekimser oylar -karar yeter sayısına girmez. Herhangi bir konuda salt çoğunlukla karar alınıncaya kadar oylamaya devam edilir. Yüksek Adliye Kurulu üyelerinden herhangi birini doğrudan doğruya veya dolayısıyle ilgilendiren bir konunun görüşülmesi ve karara bağlanmasında,- söz konusu üye toplantıda bulunamaz ve karara katılamaz.
(3) Yüksek Mahkeme Başkan ve yargıçları ile alt mahkeme yargıçlarının atanmaları, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, görevlerine s-on verilmesi ve disiplin konuları hakkında münhasıran Yüksek Adliye Kurulu yetkilidir. Yüksek Adliye Kurulu bu yetkisini, Anayasa kurallarına ve Anayasaya uygun olarak çıkarılan yasa veya yasalara göre kullanır.
(4) Yüksek Mahkeme Başkan ve yargıçlarının -atanmaları Devlet Başkanı tarafından onaylanır."

Alıntısı yapılan 107. maddenin, Anayasnın beşinci kısmında, yargı başlığı altında Bölüm 1'de yer aldığı ve dolayısıyle bu Kurulun fonksiyonunun yargı içinde mütalâa edilmesi gerektiğini göz önünde tutmakta- yarar vardır. Yargının bağımsız bir organ olduğu, bu organın üyelerinin yargısal görevlerinde müdahalelerden uzak tutmaları, kendi iç görevlerinde bağımsız bir şekilde hareket edebilmeleri için anayasal bir güvence olarak bu Kurul öngörülmüştür.

Kurul ü-yelerinin tüm Yüksek Mahkeme Yargıçları, Yüksek Mahkeme emekli yargıçlarından biri - ki onu da Yüksek Mahkeme yargıçları seçer - Başsavcı ve Baronun seçilmiş başkanından oluşması hayli ilgi çekicidir. Bu kişilerin tümü yargı organının ayrılmaz parçalarıdır- ve birbirlerinin tamamlayıcısıdırlar. Anayasaya evet diyerek ona hayatiyet veren Kıbrıs Türk Toplumu bu kişileri mesleklerinin zirvesinde görmüşlerdir ki bunlara, yargı organında yargısal görev yapan tüm yargıçların atanmaları, meslekte ilerlemeleri, göre-vlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, görevlerine son verilmesi ve disiplin koşulları hakkında karar verme hususunda münhasır yetki vermiştir. Diğer bir deyimle, Anayasa, yargıçlara özel bir anayasal güvence vermiştir. B-u güvenceyi ise görevleri ile ilgili konularda ilk ve son merci olarak haklarında karar vermeği ülkenin en üst düzeydeki mahkemesi olan Yüksek Mahkeme yargıçlarının tümünün tabii üyesi bulunduğu ve Başsavcı, Baronun seçilmiş başkanı ve emekli Yüksek Mahkem-e Yargıcı ile takviye edilen Kurula, münhasıran vermekle sağladığı görülmektedir. Anayasa yapımcısı, karakteri itibarıyle ayrı bir bünyeye sahip olan yargı organı mensuplarını diğer kamu görevlileri düzeyinde görmüş olsaydı onların da bu konudaki hakların-ın düzenlenmesini Kamu Hizmetleri Komisyonu gibi bir kuruluşa verir ve ondan sonra üç kişilik Yüksek İdare Mahkemesi heyeti vasıtasıyle bu komisyonu denetleyebilirdi. Bunun öngörülmemesi ve tam aksine konunun tüm Yüksek Mahkeme Yargıçları ve diğer üç mümta-z hukukçunun takviyesi ile oluşturulan Yüksek Adliye Kuruluna münhasıran verilmesi kat'ilik veya gaiyet (Finality) prensibine de uygun olarak bu Kurulun seviyesinin en yüksek düzeyde tutulmak istenmesinin en belirgin bir işaretidir.

Kurul anayasal bir ku-ruluştur. Oluşumu, yetki ve görevleri ve karakteri icabı nev'i şahsına mahsus bir Kuruldur. Özellikle disiplin konularında aleyhine soruşturma açılmasına karar verilen yargıç hakkında isnat belgesini bizzat Kurulun hazırlaması ve gerekli göreceği tüm bilgi-leri bizzat toplaması, gerektiğinde Yüksek Mahkemenin bir bütün olarak, bir yargıcı, gerekenin yapılması için Kurula sevketmesi ve ondan sonra ayni Yüksek Mahkeme Yargıçlarının bu sefer Kurulda görev alıp konu hakkında kararlara iştirak etmesi Yüksek Adliy-e Kurulunun nev'i şahsına mahsus karakterini açıklıkla ortaya koymağa yeterlidir.

(c) Müstedi, Türkiye Anayasa Mahkemesi tarafından verilen bazı içtihat kararlarına değindi ve Anayasanın 27. maddesine atıfta bulunarak kişinin kendisine gösterilen mahkeme-ye müracaat etme hakkından mahrum edilemiyeceğini savunarak ve bundan hareketle Kurul aleyhine dava açma hakkından engellenemiyeceğini ileri sürdü.

Türkiye'de yargıçların özlük işleri ile görevli olan Kurul Yüksek Hakimler Kuruludur. Bu kurul Türkiye Ana-yasasının 143. ve 144. maddelerinden de aşikâr şekilde görülebileceği gibi bizim Yüksek Adliye Kurulundan, oluşumu itibarıyle, çok değişiktir. Örneğin; Türkiye'deki Yüksek Hakimler Kurulu yüzlerce Yargıtay üyeleri arasından sadece onir asıl ve üç yedek üye-den oluşmaktadır. Bu üyeler Yüksek Hakimler Kurulunda görev yaptıkları sürece başka bir iş veya görev alamazlar. Saniyen Yüksek Hakimler Kurulunun, oluşumunun niteliği itibarıyle, idari bir organ ve kararlarının da idari karar olduğu Türkiye Anayasa Mahkem-esi tarafından karara bağlanmış bir husustur. Bu konuda A.M.K.D. sayı 15'de sayfa 106 da yer alan, Esas Karar 1977/4'de sayfa 115'de şunlar yer almaktadır:

"Yüksek Hakimler Kurulunun idari bir organ, kararlarının da idari karar olduğu, Yüksek Hakimler Kur-ulunun kuruluşu ile ilgili yasama belgelerinde, öğretide, kazai kararlarda ve özellikle Anayasa Mahkemesinin 15.5.1963 günü Esas: 1963/169, Karar 1963/113 sayılı kararında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi sayı:1 s.285) kuşkuya yer vermiyecek kesinlikte -belirtilmiştir. ........................"

Türkiye Yüksek Hakimler Kurulunun idari bir organ ve kararlarının idari karar oluşu, meşru menfaatının olumsuz bir şekilde etkilenen kişiye değişik kişilerden oluşan bir mahkemeye yani Danıştaya başvurma hakkı ta-nınmıştır.

Durum bizde öyle midir? Derhal belirtmekte fayda vardır ki hiç olmazsa disiplin işlemleri yaparken Yüksek Adliye Kurulu idari bir organ değildir. Bu husus esasen müstedi tarafından da kabul edilmektedir çünkü bizzat müstedi Kurulu idari bir or-gan addetmiş olsaydı yakınma konusu yaptığı konuları bu emirnameler yolu ile değil Anayasanın 118. maddesi uyarınca Yüksek İdare Mahkemesine gidecekti. Türkiyedeki Danıştay üyelerinin normal Danıştay üyeliği görevlerini de yaptıkları bir zamanda tümünün Yü-ksek Hakimler Kurulunda görevli olmuş olsalardı hakkının haledar olduğunu iddia eden kişinin Danıştaya yani aynı kişilere bu sefer mahkeme olarak başvurma hakının doğacağından söz edilmesine imkân olur muydu? Bu sorunun yanıtının olumsuz olması gerektiğine- kuşku yoktur.

Anayasamızın Türkiye Anayasasından büyük ölçüde esinlenerek hazırlandığına kuşku yoktur. Hal böyle olmasına rağmen bizim yargı yapımız Türkiye'nin yargı yapısından çok değişiktir. Sadece konumuz ile sınırlandırıldığında dah ibizimkinden ta-mamen değişik olarak Türkiyede var olan Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Yargıtayın üyelerinin tamamen farklı kişilerden Yüksek Hakimler Kurulu üyelerinin ise bunlardan da değişik kişilerden oluştuğu görülür.

Hukuk sistemimiz büyük ölçüde İngilteredeki sis-teme benzemekle beraber özellikle Anayasa, idari ve yargıçların özlük işlemleri ile ilgili yargı düzeni bizden çok değişiktir.

Görülebildiği kadar yargı yapımıza ee yakını Kıbrıs Rum Yönetimince uygulanan yapıdır. Orada da Yargıtay, Danıştay ve Anayasa M-ahkemesinin yetkilerini aynı yargıçlar kullanmaktdırlar. Oradaki Yüksek Adliye Kurulunun oluşumu da bizimkine çok benzemektedir. Rum Adliye Kurulunda Rum Yüksek Mahkemesi kendi yargıçları arasında sadece üç kişi ile temsil edilmektedir. Kurulun diğer üyele-ri, Rum Başsavcısı, bir Kaza Mahkemesi başkanı, iki Kaza Mahkemesi kıdemli yargıcı ve Rum barosu tarafından seçilen bir avukattır. Antonis Kourris v. The Supreme Council of Judicature 1972 8 J.S.C.C. s.951'de Rum Yüksek Mahkemesi Rum Adliye Kurulunun bir i-dari organ olmadığı doğrultusunda karar vermişti. Bu başvuruda verilen karar bizi bağlamamakla beraber ve esas sorunun Rum Adliye Kurulunun idari bir organ olup olmadığı hususu olmasına rağmen o başvuruda gerek başvuru sahibi lehine ve gerekse aleyhine kar-ar veren yargıçların Rum Adliye Kurulunun oluşumu itibarıyle niteliği hakkında söyledikleri ilginçtir. Açılan başvurunun reddedilmesi gerektiğini savunan Rum Yüksek Mahkeme Başkanı Triantafyllides sayfa 967'de şunları söyledi:

"The function of the Suprem-e Council of Judicature under Article 157(2) cannot be described as "judicial" in the strict sense because it does not entail dealing with litigation, but in my opinion such function, in view of its essential nature, is obviously so very closely connected -with the exercise of the judicial power that, in the light of what has already been stated in this judgment in relation to the jurisdiction under Article 146(1), no recourse would lie, under Article 146(1), in respect of any decision, act or omission of th-e Council in the exercise of its powers under Article 157(2); and it is due to the very close connection of the function of the Council, -under Article 157(2), with the exercise of the judicial power that Article 157 was included in part X of the constitution which provides about the adminisrtation of justice by the High Court and subordinate courts."

Aynı yargıç sayfa 970 ve 971'de söyle -dedi:

"Under section 10(1) of Law 33/74 the present Supreme Council of Judicature does not consist only of judicial officers of the highest rank - as was the position under Article 157 - but, in addition to the president and the two senior judges of the -Supreme Court, it comprises the Attorney-General of the Republic, the sneior President of a District Court, the senior District Judge and a practicing advocate elected by the Cyprus Bar Association Though I do think that it is desirable to amend section 1-0(1) so as to make all the judges of the Supreme Court members of the Council (just as they are members of the Legal Board which has been set up under the Advocates (Amendement) Law, 1961 - Law 42/61, I have no doubt at all that the present composition of -the Council cannot be trated as perventing its decisions, acts or omissions under section 10(1) from being so very closely connected with the exercise of the judicial power as to be outside the ambit of the jurisdiction under Article 146(1); the majority o-f the members of the Council are judicial officers and, in this respect, I am not prepared to accept that the two less senior in rank judicial officers - the President of a District Court and the District Judge - can be regarded as being in the least less- judicially mined than judges of the Supreme Court; the Attorney-General by virtue of both the nature of the duties of his office and the fact that be is the Chariman of the Bar Council is a person very closely related to the administration of justice; an-d, likewise, the practising advocate, being an afficer of the Supreme Court (see section 15 of Cap.2), ough to be regarded, also, as being closely related to the functioning of the judicial power."

Başvurunun kabul edilmesini savunan fakat azınlıkta kala-n yargıç Hadjianastassiou ise sayfa 1020'de şunları söyledi:

"Thus, in my view, the constitutional drafter in a clear and unequivocal language, expressed its intention that the act or decision of the Council in the case of dismissal or retirement of a ju-dicial officer is clearly excluded from the jurisdiction of Article 146, because, I repeat, such decision would have been the result of the exercise of a judicial power. I think, I ought to add that, put in another way, judicial power is power limited by t-he obligation to act judicially."

Azınlıkta kalan diğer yargıç A. Laizou azınlık kararına varırken nedenlerinden birinin Rum A-dliye Kurulunun oluşumunda Rum Yüksek Mahkemesi yargıçlarının tümünün temsil edilmemeleri olduğunu vurguladı. Yargıç sayfa 1045 ve 1046'da şunları söyledi:
"It cannot be said that the change in the composition has not brought any change in its character, -merely because, apart from the there Supreme Court Judges, its remaining memberes are either judges or advocates, as already indicated. The present Council, though purporting to have competence of the Council set up under Article 157 of the Constitution, n-o longer represents the highest hierarchy of the Judiciary of the Republic. It is this departure that gives to the new Supreme Council of Judicature its administra-tive character and and prevents it from being considered as part and parcel of the Judiciary. I have only commented on its composition, as this is most relevant to consider its character."

Yüksek Adliye Kurulunun herkese, dava yoluyla haklarının tesbiti -için açık, herkesin anladığı anlamda bir mahkeme olduğu söylenemez. Ancak özellikle yargıçların disiplin işlemlerinde yargısal olarak eden ve yapısı ve oluşumu itibarıyle mahkemelerin işlevleri ile bu, denli sıkı sıkıya bağlı olduğu cihetle en azından disi-plin amaçları bakımından bu Kurulun işlevlerine Anayasanın 27. maddesinde ögörülen mahkeme işlevi dışında bir tanım verilmesi olası değildir.

Yüksek Adliye Kurulunun, en azından displin işlemleri açısından görevinin yargısal olduğu, yargı niteliğinde yet-ki kullanan nev'i şahsına mahsus bir Anayasal kuruluş olduğu, ona Anayasanın 27. maddesinde öngörülen mahkeme işlevleri tanımının dışında bir tanım verilemiyeceğini, Kurul üyelerinin aynı zamanda Yargıtay üyeleri de olduğunu, Kurulun Yargıtay düzeyinden da-ha alt düzeyde olmadığını söylemiştim. Bu söylenenler ışığında talep edilen emirnamelerin Kurula karşı isdar edilemiyeceği kanısındayım.

Müstedi "bir hak varsa onun yolu da olması gerekir" (where there is a right, there is a way) prensibine dayanarak Kur-ulun yasaları ve yetkilerini açıktan açığa çiğneyip hakkında idam kararı vermesi halinde, kendisinin çaresiz kalma durumunda olacağını iddia etti. Bu örnekle Yargı organının en yüksek kademesinde, icabı halinde Anayasanın 83(2) maddesindeki yetkiye dayanar-ak Devlet Başkanını dahi yargılama görevi verilen bu yargıçların yasaların cevaz vermediği bir cezayı verebilecek kadar hukuk bilgisinden yoksun ve sorumsuz kişiler olarak, teşbih yoluyla da olsa, gösterilmek istenmesi en hafif bir tabirle büyük bir talihs-izliktir. Şu veya bu nedenle Adliye Kurulunun çalışmaları esnasında veya verdiği kararlarda bir hata veya gözden kaçan bir hususun varolması halinde bunun çaresi mütezarrır olduğunu iddia eden kişinin ayni organa müracaat edip konunun o kademede yeniden el-e alınıp bir karara bağlanması isteminde aranmalıdır. Gerçekten bir hatanın varolması halinde Kurulu oluşturan kişilerin hatalı kararlarında ısrar etmeyip şayet varsa, hatalarını düzeltecek medeni cesret ve olgunluğa sahip olduklarına hiç kuşkum yoktur.

-Talep edilen emirnamelerin Yüksek Adliye Kurulu aleyhine isdar edilemeyeceğine bu Kurulun üyelerine karşı de teker teker veya toplu olarak isdar edilebileceğini düşünmek yersizdir.

Konu emirnameleirn Adliye Kurulu veya herhangi bir üyesi aleyhine isdar e-dilmelerinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna vardıktan sonra 2. müstedaaleyhin Kurulda yer almaması için ileri sürülen olgularla ilgili iddiaları ve bunları desteklemek için atıfta bulunulan muhtelif içtihat kararları hakkında herhnagi bir şey söylememeği- uygun gördüm.

Konu emirnameler Kurul aleyhine isdar edilemiyeceğine göre, bunların isdarını sağlamak gayesiyle izin talebinin de haliyle verilemiyeceği açıktır ve böyle bir izin talebini reddetmekle Yüksek Mahkeme Yargıcının hatalı hareket ettiği söylen-emez.

Sonuç olarak istinafın reddolunması gerektiği görüşündeyim.

N. Ergin Salâhi: Konuyu, Yargıtay oturumuna başkanlık eden Sayın yargıç Salih S. Dayıoğlu ve Sayın üye yargıç Niyazi F. Korkut ile inceledikten sonra, görüş birliğine vardığım Sayın Dayıo-ğlu, kararını hazırlarken, konuyu onunla betekrar derinliğine inceleyip tartıştık. Şu anda okuduğu kararı da daha önce inceleme fırsatını buldum. Serdettiği görüşleri benimsemekteyim. Bu görüşlere birşey eklemeyi lûzumsuz görüyorum. Vardığı netcieye de kat-ılmaktayım.

Niyazi F. Korkut: İstinaf eden müstedi Yüksek Mahkemede dosyalamış olduğu tek taraflı bir istida ile Yüksek Adliye Kurulunun hakkında disiplin soruşturması açılması ve soruşturma tamamlanana dek izinli olmasına ilişkin iki ayrı kararının iptal-i ya da söz konusu kararların geçersiz ve hükümsüz olduğuna ilişkin "certiorari" emri ile konu kararların ileri götürülmesini ve ayrıca Yüksek Adliye Kurulunun bir üyesinin kendisi ile ilgili disiplin soruşturması toplantılarına katılmasını önleyen bir "pr-ohibition" emri almak için Yargıtay olarak oturum yapan Yüksek Mahkemeye başvurmak amacı ile izin isteminde bulundu.

İstidayı dinleyen yargıcın bu istemi reddetmesi üzerine de müstedi bu istinafı dosyaladı.
İstinaf ihbarnamesi 10 istinaf sebebi içermekl-e beraber istinafın duruşmasına başlamazdan önce müstedinin mahkemenin oluşumu ile ilgili olarak yaptığı ön itiraz üzerine, verilen ara karar sonucu istinaf sebeplerinin ilk üçü yanıtlanmış oldu. Geriye kalan istinaf sebeplerinin incelenmesine geçmezden ön-ce "certiorari" ve "prohibition" emrileri ile ilgili yasal durumun ne olduğunun incelenmesi gerekir.

Bir "certiorari" emri verilmesi ile ilgili olan C.L.R. (1962) sayfa 129'da yayınlanan A.G. v. Panayotis Christu davasında sayfa 133 para.4'de yargıç Jose-phides şöyle dedi:

"Certiorari issues out of the High Court of Cyprus (under Article 155(4) of the Constitution), in the same was as it issues out of the High Court in England against any inferior court of body or persons having legal authority to determ-ine questions affecting the rights of citizens and having the duty to act judicially. It orders the removal of the record to the High Court, which will, if a defect of process is disclosed, order that the proceedings reviewed be quested.

The grounds on w-hich the decision will be quashed include any exces or wnat of jurisdiction, error of law on the face of the record, bias or interest on the part of the persons making the decision, and the obtaining of the decision by fraud or perjury."

-Bu kararda alıntı yapılan 1960 Anayasasının 155(4) maddesi ise aynen şöyledir:

"The High Court shall have exclusive jurisdiction to issue orders in the nature of haveas corpus, mandamus prohibition, quo warranro and certiorari."

Kıbrısta bu gibi emirl-erin verilmesine kaynak olarak kabul edilen İngiltere'deki durum ile ilgili olarak S.A de Smith'in "Judicial Review of Administrative Action " eserinin 2. baskısında safya 389'da "Acts in respect of which certiorari and prohibition may issue" başlığı altın-da şöyle denmektedir:

"Whenever anybody or persons having legal authority to determine questions affecting the rights of subjects, and having the duty to act judicially, act in excess of their legal authority....." ve daha sonra "the orders will issue ag-ainst inferior courts, against administrative tribunals, against legal authorities and other statutory bodies and also against individual officers discharging public functions."

Zaim Necatigil'in "Administrative Law" eserinde de sayfa 292'de şöyle denmek-tedir: "Prohibition and certiorari may issue in respect of proceedings and decision of inferior courts of law. It is clear, however, that orders of prohibition and certiorari may issue in respect of proceedings and deteminations of administrative bodies an-d tribunals which have a duty to act "judicially" in determining rights of parties. In other words these orders may be issued against bodies or tribunals which are not, stricto sensu, courts of law, but which have a duty to act "judially"."

Necatigil'in -alıntı yaptığı R. v. Electricity Commisioners (1924) 1 K.B. davasında sayfa 205'de ise şöyle denmektedir:

"It is to be noted that both writs deal with questions of excessive jurisdiction; and doubtless in their origin dealt almost exclusively with the ju-risdiction of what is described in ordinary parlance as a court of justice. But the operation of the writs has extended to control of the proceedings of bodies which do not claim to be, and would not be recognized as, courts of justice. Whenever any body o-f person having legal authority to determine questions affecting the rights of subject, and having the duty to act judicially, act in excess of their leal authority they are subject to the controlling jurisdiction of the King's Bench Division exercised in- these writs."

1974 yılına kadar olan yasal durum yukarıda özetlendikten sonra K.T.F.D. Anayasası ile durumun ne şekil aldığının incelenmesi gerekir.

Anayasanın 117(3) maddesi aynen şöyledir:

"117(3). Yetkisiz tutuklamanın kaldırılması için emirname -(Habeas Corpus), bir yetkinin kullanılmasını sağlamak için emirname (mandamus), yanlış bir kararın uygulanmasını önlemek için emriname (prohibition), bir makamın hangi yetkiye dayanılarak işgal edildiğinin soruşturulmasına ilişkin emirname (quo warranto) v-e herhangi bir mahkeme ve yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın kararının iptali için emirname (certiorari) çıkarmaya münhasıran Yüksek Mahkeme, Yargıtay olarak yetkilidir."

Anayasanın bu maddesine dayanılarak Yüksek Mahkeme Yargıtay/Asli- Yetki 3/82'de verilen bir kararda Anayasanın 117. maddesinin (3). fıkrasına göre, yanlış bir kararın uygulanmasını önlemek için bir emirname (prohibition) ve herhangi bir mahkeme ve yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın kararının iptali iç-in emirname (certiorari) çıkarmaya Yüksek Mahkemenin Yagıtay olarak münhasır yetkisi olduğu vurgulanmıştı.

İstinaf konusu "certiorari" ve "prohibition" emirnameleri ile ilgili yasal durumun tarihçesini özetledikten sonra şimdi de Yüksek Adliye Kurulunun -niteliğinin ne olduğunun incelenmesi gerekir.

1960 Anayasasının 157. maddesi uyarınca o zaman oluşturulan Yüksek Adliye Kurulu (Supreme Council of Judicature) sadece Yüksek Mahkeme yargıçlarından oluşmakta idi. Halbuki K.T.F.D. Anayasası'nın 107(1) madde-si uyarınca oluşturulan Şimdiki Yüksek Adliye Kurulunda 1960 Anayasasının saptadığı ilkeden esaslı şekilde ayrılarak yeni oluşuma Yüksek Mahkeme yargıçlarına ilâveten Başsavcı, seçilmiş Baro Başkanı ve bir Yüksek Mahkeme emekli yargıcı da kurul üyesi oldul-ar. Bu nedenle, oluşumda yapılan değişiklik sonucu, kurula yargıç olmayan üç üyenin katılması ile kurulun karakteri de esaslı bir şekilde değiştirilerek tamamen yargıçlardan oluşan eski statü ortadan kaldırılmış oldu.

K.T.F.D. Anayasasının 107. maddesi u-yarınca oluşturulan Yüksek Adliye Kurulu 1960 Anyasası uyarınca zamanında kurulan kurulun yetkilerine aynen sahip olmakla beraber eski kurul gibi en yüksek yargısal hiyerarşiyi temsil ettiği söylenemez. Bu nedenle bu ayrım sonucu karakteri değiştiğinden Yü-ksek Adliye Kurulunun Yüksek Mahkemenin bir parçası olduğunu söylemek olası değildir. Yüksek Adliye Kurulunun görev ve yetkileri Anayasanın 107(3) maddesinde belirlenmekte olup aynen şöyledir:

"Madde 107;
(1) .......................
(2) ................-......
(3) Yüksek Mahkeme Başkan ve yargıçları ile alt mahkeme yargıçlarının atanmaları, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirlmesi, görevlerine son verilmesi ve disiplin konuları hakkında münhasıran- Yüksek Adliye Kurulu yetkisizdir. Yüksek Adliye Kurulu bu yetkisini, Anayasa kurallarına ve Anayasaya uygun olarak çıkarılan yasa veya yasalara göre kullanır.
(4) ........................"
9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 11(5) maddesi uyarınca Yüksek A-dliye Kurulu bu Yasanın 11(2) ve (3) maddeleri altında bir yargıcın görevine son verilmesi ya da hakkında disiplin soruşturması ile ilgili çalışma yaparken yargısal hareket eder. Öteki yetkileri ile ilgili ise herhangi bir koşul konmamıştır.

Şimdi de 9/7-6 sayılı Yasanın 11(2) ve (3) maddelerine uygun olarak çalışma yapan Yüksek Adliye Kurulunun bir nevi mahkeme olup olmadığını incelemek gerekir.

K.T.F.D. Anayasasının Kısım V "Yargı" başlığı altında Bölüm I'de, sair şeyler yanında, yargı yetkisinin bağım-sız mahkemelerce kullanılacağı, yargıçların görevlerinde bağımsız olacakları belirtilerek bu bağımsızlığın güvencesi olarak da bir Yüksek Adliye Kurulu oluşturulacağına ilişkin hükümler srıalanmaktadır.

Bu ilkelere göre oluşturulacak mahkemeler ise Bölüm- II'de, Yüksek Mahkeme ve alt mahkemeler olarak sıralanmaktadır. Anayasadan da, herhangi bir yoruma gerek kalmadan, açıklıkla görüleceği gibi, Yüksek Adliye Kurulu Anayasa altında oluşturulan bir mahkeme değildir. Zaten oluşumunda yargıç olmayan 3 üye bulu-nan böyle bir kurulun mahkeme olabileceğini düşünmek de olası değildir.

Türk Hukuk Lügatı 1944 baskı, sayfa 214'de Mahkeme şu şekilde tanımlanmaktadır: "Devletçe, objektif hukuk kaidelerine göre, kaza tevzii görev ve yetkisi ile vazifelendirilmiş olan me-rcilerdir. Bunlar vazifelerini kullanılan kaza hakkının nevi ve mahiyetine göre bir veya birden ziyade yargıçlardan mürekkep heyetler halinde yaparlar."

The co-operative Giroery of Vsilia v. Haralambos N. Pirou amd others (1962) 4 R.S.C.C. 12, zamanın An-ayasa Mahkemesi s.18'de eski Anayasanın 152. maddesinde bahsolunan yargı yetkisinden (bizim Anayasada 102. maddede basholunan yargı yetkisinin aynıdır) tam anlamı ile yargı yetkisinin (judicial powr steicto sensus) kastedilsiğini yani normal mahkemeler tar-afından (court of law proper) kullanılan yargı yetkisi olduğu hususunda karar verildi. Eski Anayasa Mahkemesinin bu kararı A.M. 5/76 sayılı havalede sayfa 3'te Yüksek Mahkeme tarafından aynen benimsendi.

2/77 sayılı görüş bildirisi s.16'da Yüksek Mahkeme- daha önce 6/73 sayılı havalede s.9-17'de Mahkemeler ile ilgili ileri sürülen gerekçeleri aynen benimsedi. 6/73 sayılı havalede yargı yetkisi taraflar arasında mevcut olan bir ihtilâf konusunun tarafların herhangi birisinin müracaatı ile bir dava veya isti-da neticesinde nihai bir şekilde karara bağlama anlamında olduğu hususunda karar verdi. (s.10) s.14'de ise Yüksek Mahkeme eski Anayasasının 30. maddesinde Kıbrıs Türk Federe Devletinin Anayasanın 27. maddesinde yer alan mahkeme deyiminin Anayasa gereğince -kanunla tesis olunan bir mahkemeyi kastettiği hususunda karar vermiştir. Anayasanın yargı mercileri ile ilgili maddeleri yargı yetkisinin hangi mahkemelerde kullanılacağını açıklıkla belirtmiştir. 1'incisi Yüksek Mahkeme, ki bu Anayasa Mahkemesi, Yargıtay- ve Yüksek İdare Mahkemesi olarak görev yapar.
2'ncisi Kanunla kurulacak olan alt mahkemeler.
3'üncüsü ise Askeri Mahkemeler ve Askeri Yargıtaydır.
Mahkemeler Yasasında 2'nci maddede tefsir kısmında Mahkeme deyimi Yüksek Mahkemeyi veya bir yargıcını veya b-u yasa veya diğer bir yasa ile kurlan yetkili alt mahkemeyi veya bir yargıcı anlattığını söylemektedir. Mahkemeler Yasası ile kurulan mahkemeler madde 6'da Yüksek Mahkeme, madde 16'da Kaza Mahkemeleri, madde 30'da Ağır Ceza Mahkemeleri ve madde 32'de Aile -Mahkemeleridir. Bunun dışında hehrangi bir organ Mahkeme olarak anılmamıştır.

Yukarıda da belirtildiği gibi yargıç olmayan 3 üyesi bulunan Yüksek Adliye Kurulunun yukarıda alıntısı yapılan tanımlama anlamında bir mahkeme olmadığına kuşku yoktur. 3/76 say-ılı Yüksek Adliye Kurulu Yasasının 1(5) maddesi uyarınca herhangi bir münhal bulunmasına bakılmaksızın toplanabilen ve yetkilerini kullanabilen bir kuruluşun mahkeme olarak tanımlanması da olanaksızdır.

Şimdiye kadar belirtilenlerden de anlaşılacağı gibi- Yüksek Adliye Kurulu bir mahkeme olmayıp Anayasaya uygun olarak kurulan, bağısmız mahkemelerin bağımsızlığını korumak amacı ile oluşturulan ve Anayasanın 107(3) maddesinde de belirtildiği gibi yargıçların atanmaları, meslekte ilerlemesi, görevlerinin veya- görev yerlerinin geçici veya sürekli değiştirilmesi, görevlerine son verilmesi ve disiplin konuları hakkında bağımsız olarak hareket eden ve görevinden bazılarını yargısal olarak, yani normal bir mahkemede uygulanan hukuk kurallarına uymakla zorunlu olara-k, yapan yönetsel nitelikte ve yargıçlar ile mahkemelerin bağımsızlığını korumak amacı ile Anayasaca kurulan özel bir kuruluştur.

Bir kuruluşun bir mahkeme olarak tanımlanabilmesi için Anayasanın 105. maddesine göre, sair şeyler yanındai bu kurulda görev- yapacakların yargıç olarak nitelikleri ve atanmaları ile ilgili bir yasa çıkarılması gerekir. Anayasanın 105. maddesinin öngördüğü bütün nitelik ve koşullar 9/76 Mahkemeler Yasasında, gerek Yüksek Mahkeme ve gerekse Alt Mahkemeler için, yerine getirilmişt-ir.

Halbuki Yüksek Adliye Kurulu için sadece Anayasada öngörülen yetki ve görevler saptanmıştır. Yüksek Adliye Kurulu Yasasında ya da Mahkemeler Yasasında Yüksek Adliye Kurulunun bir mahkeme olduğu ya da Anayasanın bir mahkeme için öngördüğü koşullara il-işkin bir kayıt yoktur. Bundan da açıklıkla görülüyor Yüksek Adliye Kurulu üyeleri, Anayasa ve yasalara göre, Yüksek Adliye Kurulu görevini yaparken yargıç değillerdir. Yargıçlardan oluşmayan bir kuruluş da mahkeme sayılamaz. Esasen hangi kuruluşların mahk-eme sayıldığı Anayasa ve yasalarda açıktan açığa görülmektedir. Ne Anayasada ne de herhangi bir Yasada Yüksek Adliye Kurulundan mahkeme diye bahsoulunmamaktadır. Yüksek Adliye Kurulu üyelerinin 3'ü yargıç değillerdir. Üyelerinin tümü yargıç olmayan bir kur-uluşu mahkeme saymak olanaksızdır.

Türkiyede Yüksek Hakimler Kurulunun tüm üyeleri yargıtay üyesi olmakla beraber yine de bu kuruluşun bir mahkeme olmadığı kabul edilmiş ve bu kurulun kararlarının yargı denetimine tabi olduğu T.C. Anayasa Mahkemesinin K-arar sayısı 1977/4, AMKD Sayı 15, sayfa 106'da yayınlanan kararın 116. sayfasında açıklıkla belirtilmiştir.

Aynı kararda yargı denetiminin kendisne özgü kuralları olduğundan ve denetimin bu kurallara uygun olarak yapılması gerektiği de vurgulanmaktadır.
-
Bir kuruluşun yargı mercii olup olmadığı Esas Karar No. 1963/29, AMKD Sayı 1, sayfa 311'de yayınlanan davada da T.C. Anayasa Mahkemesi tarafından incelenerek sayfa 313'de şöyle denmektedir:

"Bu tabirden (yargı mercii) sadece yaptığı iş itibarıyle değil- niteliği ve kuruluşu itibarıyle de teminata sahip kazai bir merci anlaşılmaktadır."

denmektedir.

Aynı kararda T.C. Anayasa Mahkemesi şöyle dedi: "Başkan ve üyelerinden üçü hakimlik teminatına sahip kimseler olan ve duruşmalı olarak incelediği işlerde h-azır bulunan C. Başsavcısının mütalâasını alan Haysiyet Divanının, disiplin itirazını inelemekle görevli diğer mercilerden ayrı bir özelliği olduğu ve kuruluş tarzına göre bir yargı mercii niteliğinde gözüktüğü düşünülebilir. Fakat aynı heyette üç avukat d-a üye olarak katılmaktdır. Bu durum görülen iş bakımından olmasa bile kuruluş bakımından Haysiyet Divanının yargı mercii olarak kabulüne engeldir."

Anayasada yer alan "mahkeme"den neyin kastedildiği hususunda T.C. Anayasa Mahkemesi Karar No. 967/15, AMKD- sayı 5, sayfa 117'de sayfa 19'da "mahkeme hakim niteliğinde kişilerden kurulu yargı yetkisine sahip taraflar arasındaki uyuşmazlığın esasını çözümleyen merci şeklinde anlamak Anayasanın yukarıda yazılı hükümlerine uygun düşer" denmektedir.

Müstedi hakkı-nda Yüksek Adliye Kurulunca bizzat ithamname hazırlandığına göre böyle bir kuruluş yukarıda alıntısı yapılan T.C. Anayasa Mahkemesi kararına göre de bir mahkeme olabilir mi?

Kanımca böyle bir durumda bir mahkemenin görevi başka bir kurul veya organ taraf-ından getirilen bir ithamnamedeki savları dinlemek ve karara bağlamaktır.

Nitekim istinafın duruşması sırasında müstedaaleyh 1 tarafından bulunan Başsavcı yardımcısı da Yüksek Adliye Kurulunun bir mahkeme olmadığını kabul etmiştir.

Bu bir yana Yüksek A-dliye Kurulunun bir mahkeme olup olmadığı hususunda mahkeme müstediden de bir izahat istememiştir. Mahkemenin bu konuda bir kuşkusu var idiyse tarafların hepsinden de, doğal adalet kurallarına uygun olarak, bu husustaki görüşlerini belitmelerini istemesi g-erekirdi.

Yine aynı konuda bizim mahkemelerimizde geçerli olan ve oybirliği ile verilen ve 4 R.S.C.C. sayfa 39'da yayınlanan kararın 43'üncü sayfasında şöyle denmektedir: "Disciplinary control ..... is not an instance of the exercise of judicial power, w-hich is the adjudication between parties to a dispute by an independent court." Bizim mahkemelerimizi bağlayıcı olmayan ve oyçokluğu ile verilen ve 1972 yılında yayınlanan Rum Yüksek Mahkemesinin Antonios Kuvris v. Supreme Council of Judicature davası önüm-üzdeki meselenin bir sonuca bağlanmasında yardımcı değildir. Konu davadaki müstedi bir idari dava açmış ve sonuçta mahkeme oyçokluğu ile o davadaki müstedaaleyh aleyhine idari bir dava getirilemeyeceğine karar vermiştir. Bu kararda bile müstedaaleyh kurulu-n bir yargı mercii olduğuna ilişkin bir kayıt yoktur. İlâveten K.T.F.D. Anayasası madde 117(3) de Rum tarafını bağlayıcı olan 1960 Anayasasından farklı olarak, bu gibi emirlerin ne gibi hallerde verilebileceğine ilişkin açıklık bulunmaktadır.

Bu nedenle Y-üksek Adliye Kurulu, K.T.F.D.'de Anayasal ve İdari konularda kesin ve münhasır yetkiye sahip ve Yargıtay olarak Devlette en yüksek istinaf mahkemesi olan ve keza Anayasanın 117(3) maddesi uyarınca, sair şeyler yanında, yanlış bir kararın uygulanmasını önle-mek için emirname (prohibition) ve herhangi bir mahkeme ve yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın kararın iptali için emirname (certiorari) çıkarmaya münhasır yetkisi olan Yüksek Mahkemenin bir parçası olmadığı gibi bu kurulun en az Yüksek M-ahkeme kadar yüksek olduğu da düşünülemez. Aksine böyle bir kurulun kararlarının Anayasa uyarınca denetime tabi olması gerekir. Bir an için ve tartışma amaçları bakımından Yüksek Adliye Kurulunun bir mahkeme olduğunu varsayacak olsak bile yine de böyle bir- kurulun üyeleri aleyhine, tarafgir ya da menfaatları olduğu nedeni ile yapılacak bir şikâyet üzerine, "prohibition" verilemeyeceğine ilişkin herhangi bir karar ya da yasa maddesi yoktur. Aksine yukarıda alıntısı yapılan S.A.. de Smith'in eserine göre de v-erilmesi olasıdır.

Herhangi bir kişi, herhangi bir organ ya da makamın bir kararı sonucu herhangi bir haksızlık ya da adaletsizliğe uğradığını ileri sürdüğünde, Anayasanın 1. maddesinde belirtildiği gibi, sair şeyler yanında, sosyal adalet, hukuk ve huku-kun üstünlüğü ilkelerine dayalı lâik bir cumhuriyet olan K.T.F.D.'de böyle bir kişinin uğradığı haskızlık ya da adaletsizlik için başvurabileceği bir mahkeme bulunmadığı şekilde bir düşünceye itibar etmek de olanaksızdır. Bu nedenle Anayasanın 107(3) madde-sinden hareketle Yüksek Adliye Kurulunun disiplin işlemlerinde münhasır yetkisi olup bu yetkinin şikâyet halinde Yüksek Mahkeme tarafından denetlenemeyeceği görüşü de kanımca sağlıklı bir görüş değildir.

Aksi halde bu meselede olduğu gibi müstedinin Yüks-ek Adliye Kurulunun alacağı bir karar sonucu uğrayabileceği herhangi bir haksızlık (mevcut olması halinde) için başvurabileceği bir mahkeme olmayacaktır ki bu da doğal adalet ilkelerine ve hukukun üstünlüğüne tamamen ters olur. Nitekim İngiltere'de de 1952- 1 All E.R. sayfa 266'da yayınlanan Abbot v. Sullivan davasında nerede bir hak var ise o hakkın elde edilebilmesi için bir çarenin varolması gerektiği doğrultusunda karar verilmiştir. Bu konuyu daha da açarak ve bir an için istenen emirlerin verildiğini v-arsaysak bile Yüksek Mahkeme, müstedaaleyh tarafından ileri sürüldüğü gibi, Yüksek Adliye Kurulunun herhnagi bir kararını değiştirip yerine kendisi başka bir karar alacak değildir. Yüksek Mahkeme sadece, kanıtlanması halinde, bir kanuna aykırılığı ya da ye-tki aşımını ya da doğal adalet kurallarına aykırı bir kararı ya da işlemi iptal etmekle yetinip Yüksek Adliye Kurulu yine münhasır yetkisini Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanmakta serbest olacaktır. Bu meslede belirtilen disiplin işlemleri Yüksek Adl-iye Kurulunun münhasır yetkisinde olduğu gibi, Yüksek Adliye Kurulu dahil, yönetsel veya yönetsel nitelikte yetki kullanan herhangi bir makam ya da organın yanlış ya da kanuna aykırı bir kararının uygulanmasını önlemek ve herhangi bir mahkeme ve yargı nit-eliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın kararının iptali için emirname çıkarmaya da Yargıtayın münhasır yetkisi bulunmaktadır. Bunun aksini düşünebilmek ne hukuk devleti ilkesine ne hukukun üstünlüğü ilkesine ne de doğal adalet ilkesine sığar.

Anaya-sanın 27. maddesi uyarınca hiçbir kimse Anayasa ile veya Anayasa gereğince kendisine gösterilen mahkemeye başvurmak hakkından yoksun bırakılamaz. Anayasanın 117(3) maddesi uyarınca da kişilerin yanlış bir kararın uygulanmasını önlemek ve herhangi bir mahke-me ve yargı niteliğinde yetki kullanan herhangi bir makamın kararının iptali için Yüksek mahkemeye başvurma hakkı bulunduğuna göre de Anayasanın 107(3) maddesine müstedaaleyhlerce verilen bir yorum sonucu böyle bir hakkı ortadan kaldırmak olanaksızdır.

Y-üksek Adliye Kurulu müstedi ile ilgili olarak 9/76 sayılı yasanın 11(3) maddesi ile ilgili olarak hareket ederken, yasa gereği, işlemleri yargısal olduğuna göre bu gibi karar ve işlemlerin de böyle bir kurulun üyeleri kim olursa olsun ve bu üyeler arasında- Yüksek Mahkeme yargıçları da bulunmasına bakılmaksızın, hukukun üstünlüğü ve doğal adalet ilkeleri açısından denetime tabi olmalıdır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, mahkemenin diğer iki üyesine saygım baki olmakla beraber, üzülerek varmış oldukları son-uca katılmayıp istinafın kabul edilerek "certirari" ve "prohibition" istidası dosyalamak için istenen iznin verilmesinde tek yargıcın hata ettiği ve istenen iznin istidaya ekli yemin varakasında belirtilen olgulara dayanrak ilk nazarda verilmesi gerektiği -görüşündeyim.

Son olarak müstedinin yapmış olduğu bilinçli ve dirayetli inceleme sonucu mahkemeye yaptığı hitabında belirttiği içtihat kararları ile savlarından hükmümü hazırlayabilmemde çok yararlandığını belirtmekte yarar gördüm.

Sonuç olarak istinaf-ın kabul edilmesi, tek yargıcın kararının iptal edilerek istenen "certiorari" ile "prohibition" istidası dosyalamak için izin verilmesine ilişkin bir emir verilmesi taraftarıyım.


Mahkeme: Sonuç olarak istinaf oyçokluğu ile, reddolunur.




(Salih S. Dayı-oğlu) (N. Ergin Salâhi) (Niyazi F. Korkut)
Yargıç Yargıç Yargıç


15 Haziran 1982






































25






Full & Egal Universal Law Academy