-D.2/95 Birleştirilmiş
Yargıtay/Asli Yetki 6/94 ve 14/94

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Celâl Karabacak, Nevvar Nolan, Mustafa Özkök.

Yargıtay/Asli Yetki 6/94
(Girne D-ava No: 21/94)

Müstedi: Suzan Akpınar, 1/4 , Atatürk Caddesi, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyh: Eren Madencioğlu, 4 Hacı Bulgur Apt. Yenişehir, Lefkoşa
A r- a s ı n d a.

Müstedi tarafından Avukat Gözel Halim.
Müstedaaleyh tarafından Avukat Menteş Aziz.
İlgili kişi Kâni İldeniz tarafından Av. Kıvanç Rıza.

Yargıtay/Asli Yetki 14/94
(Girne Dava No: 21/94)

Müstedi: İbrahim Mazharoğlu yetkili vekili sıfatıyle
- Ergün Kurra, Karakum, Girne
ile
Müstedaaleyh: Eren Madencioğlu, 4 Hacı Bulgur Apt. Yenişehir, Lefkoşa
A r a s ı n d a.

Müstedi tarafı-ndan avukat Erden Algun
Müstedaaleyh tarafından Avukat Menteş aziz.
İlgili kişi Kâni İldeniz tarafından Avukat Kıvanç Rıza.

H Ü K Ü M

Celâl Karabacak: Sayın Yargıç Nevvar Nolan'ın az sonra vereceği hükmü öneden okuma fırsatı buldum. Belirtilen gerekçel-er ve varılan sonuç ile hemfikir olup hükme ekliyecek birşeyim yoktur.

Nevvar Nolan: Müstedaaleyh Eren Madencioğlu, Niziyet Abraşoğlu aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde ikâme ettiği 21/94 sayılı hukuk davasında, Girne, Ozaköy'de pafta/harita XII/30.W.2, par-sel 319'daki taşınmaz malı 3.12.1993 tarihli yazılı bir satış sözleşmesi ile Niziyet Abraşoğlu'ndan satın aldığını, sözleşmeyi 7.12.1993 tarihinde Girne Tapu Dairesine yatırdığını, satış bedelini Abraşoğlu'na ödediğini, Abraşoğlu'na çağrıda bulunmasına rağ-men Abraşoğlu'nun Girne Tapu Dairesinde hazır olup konu taşınmaz malı adına devretmediğini veya kendisine sattığını beyan etmediğini öngören bir emir talep etti.

Niziyet Abraşoğlu, aleyhindeki 21/94 sayılı davada avukat vasıtası ile isbat-ı vücut kaydı y-aptırdı ancak süresi içerisinde Müdafaa Takriri dosyalamadı. Davacı Eren Madencioğlu bir istida dosyalayarak Talep Takriri gereği hüküm talep etti. İstidanın tayinli olduğu 2.5.1994 tarihinde Niziyet'in avukatı Talep Takririndeki iddiaların doğru olduğunu -ve aleyhlerine Talep Takriri gereği hüküm çıkmasını kabul ettiklerini Mahkemeye beyan etti. E. Madencioğlu'nun avukatı ise bu beyana rağmen tanık çağırmak isterim diyerek Girne Tapu Dairesinden bir memuru ve E. Madencioğlu'nu şahadete çağırdı. Şahadeti din-leyen Girne Kaza Mahkemesi 4.5.1994 tarihli kararı ile konu taşınmaz malın davacı E. Madencioğlu adına kaydedilmesine emir verdi. 4.5.1994 tarihli karar/emir gereği konu taşınmaz mal 5.5.1994 tarihinde Girne Tapu Dairesinde E. Madencioğlu adına kaydedildi.- Ayni gün E. Madencioğlu konu taşınmaz malı Kâni İldeniz lehine ipoteğe verdi.

Her iki müstedi de ayrı ayrı Yüksek Mahkemeye istida dosyalayarak Girne Kaza Mahkemesinin 21/94 sayılı hukuk davasında vermiş olduğu 4.5.1994 tarihli kararın/emrin iptal edilm-esi için certiorari emri talep ettiler. Müstedilerin 4.5.1994 tarihli karar/emir ile ilgileri nedir? Müstediler neden 4.5.1994 tarihli kararın/emrin iptalini talep ediyorlar? Bu soruların yanıtı oldukça basit. Ne Kaza Mahkemesinin konu taşınmaz malın 21/94- sayılı davadaki davacı E. Madencioğlu adına kaydedilmesine karar/emir verdiği 4.5.1994 tarihinde, ne de davalı N. Abraşoğlu'nun avukatının "aleyhimize hüküm çıkmasını kabul ederiz" dediği, tapu memurunun ve E. Madencioğlu'nun şahadet verdiği 2.5.1994 tari-hinde konu taşınmaz mal davalı B. Abraşoğlu adına kayıtlı değildi. N. Abraşoğlu konu taşınmaz malı 14.4.1994 tarihinde müstedilere satmış ve ayni gün Girne Tapu Dairesinde müstediler adına hisseleri oranında devretmişti. Kaza Mahkemesinin gerek şahadet din-lediği 2.5.1994 tarihinde gerekse iptali istenen kararı/emri verdiği 4.5.1994 tarihinde konu taşınmaz mal hisseleri oranında müstediler adına kayıtlı idi.

Müstedaaleyh E. Madencioğlu her iki istidaya da itirazname dosyalayarak certiorari emri verilmesine- karşı çıktı. Bu Mahkeme Kâni İldeniz'e de söz hakkı tanınmasını uygun görerek lâyihaların Kâni İldeniz'e tebliğine emir verdi. Kâni İldeniz de itirazname dosyalayarak talep edilen certiorari emrinin verilmesine karşı çıktı.

İki istida birleştirilerek di-nlendi. Duruşmada hem müstediler hem de müstedaaleyh tanık dinlettiler, ancak ne müstediler ne de müstedaaleyh şahadet vermediler. Kâni İldeniz ise şahadet verdi.

Şahadetin dinlenmesi tamamlanıp hitap safhasına geçildiğinde müstedaaleyh avukatı iptali is-tenen kararın/emrin bir suretinin istidalara eklenmediğini, halbuki iptali istenen kararın/emrin yemin varakası ile doğrulanarak (verified) yemin varakası ile birlikte dosyalanması gerektiğini, bu eksiklik nedeni ile her iki istidanın da iptal edilmesini t-alep etti. K. İldeniz'in avukatı da bu eksikliğin hükümsüzlük (nullity) ifade ettiğini iddia edip istidaların reddi istemine katıldı. Müstedilerin avukatları ise iptalini istedikleri kararın/emrin bir suretinin istidalara eklenmediğinin doğru olduğunu anca-k bu eksikliğin hükümsüzlük yaratmadığını, bunun sadece usulsüzlük (irregularity) olduğunu, müstedaaleyhin ve K. İldeniz'in bu eksiklikten ilk kez hitap safhasında yakındıklarını, daha önce yakınmadıklarını, bu nedenle iptali istenen kararın/emrin bir sure-tinin istidalara eklenmediği gerekçesi ile certiorari emri talep eden istidaların iptali isteminin reddedilmesini talep ettiler.

Yaptığım araştırmada İngiltere'deki Hukuk Usul Kuralları arasında certiorari veya prohibition istidası dosyalanacağı zaman ip-tali veya uygulanmaması istenen kararın/emrin bir suretinin de istida ile birlikte dosyalanmasını veya istidaya veya istida ile birlikte dosyalanan yemin varakasına eklenmesini öngören bir kural görmedim, ancak uygulamaya getirilen bir düzenleme ile iptali- istenen kararın/emrin izin istidasından önce dosayalanacak bir yemin varakasına eklenmesi istenmektedir. (Bak Annual Practice, 1959 Volume 1, sayfa 1728, Practice Note (1984) S.J.324). Rules of the Supreme Court, O.59, r.8(1) certiorari emri için dosyalan-an istidalarda, müstedinin, iptalini istediği kararın/emrin yemin varakası ile doğrulanmış (verified) bir suretini Crown Office and Associates' Department'e istida dinlenmezden önce dosyalamadığı ve niye dosyalamadığı hususunda Mahkemeyi tatmin etmediği ta-kdirde, kararın/emrin geçerliliğine itiraz edemeyeceğini ifade etmektedir. O.59, r.8(1) altında verilen açıklamada, O.59, r.8(1) de ifade edilmemesine rağmen, iptali istenen kararın/emrin yazılı olması ve bir yemin varakasına eklenmesi gereği, ayrıca karar-/emir ile yemin varakasının izin istidasından önce dosyalanmaları gereği belirtilmektedir. Zaten uygulamaya getirilen düzenleme ile iptali istenen kararın/emrin izin istidasından önce dosyalanacak bir yemin varakasına eklenmesi istendiğini yukarıda ifade e-tmiştim. O.59, r.8(1) altındaki açıklama uygulamanın bir tekrarıdır. Ülkemiz Mahkemeleri ile İngiltere'deki Mahkemeler ve bunlara bağlı daireler arasında esaslı yapısal farklılıklar vardır. Bu farklılıklar ışığında bazı usul kurallarının bize göre uyarlanm-ası gerekir. Certiorari, prohibition emirleri elde edilmesi için uygulanacak usul hakkında bizim Hukuk Usul Kurallarında özel bir düzeleme yoktur, bu durumda İngiltere'de 1964 değişikliğinden önce yürürlükte olan usul kuralları bize göre uyarlanarak uygula-nmalıdır. Ülkemizdeki uygulamaya göre certiorari emri ile iptali istenen kararın/emrin bir sureti izin istidasına dayanıklık eden yemin varakasına eklenmeli, izinin Mahkeme tarafından verilmesi halinde de dosyalanacak certiorari istidasına dayanıklık edece-k yemin varakasına eklenerek karşı tarafa tebliğ edilmelidir.

6/94 ve 14/94 sayılı istidalarda iptali istenen kararın/emrin bir suretinin yemin varakalarına eklenmediği ortadadır. İptali istenen kararın/emrin bir suretinin yemin varakalarına eklenmiş olm-ası 6/94 ve 14/94 sayılı istidaları hükümsüz mü kılar? Hukuk Usul Kurallarımızdan O.64, r.1'e göre hukuk usul kurallarının herhangi bir kuralına veya uygulamadaki herhangi bir kurala uyumsuzluk, aykırılık Mahkeme öyle karar vermedikçe işlemleri hükümsüz kı-lmayacaktır, ancak böyle işlemler Mahkeme tarafından usulsüzlük nedeni ile tamamen veya kısmen iptal edilebilir veya tadil edilebilir veya Mahkemenin uygun gördüğü şekil ve şartlarla düzeltilebilir. Bizim O.64, r.1 ile İngiltere'de 1964 değişikliğinden ön-ce yürürlükte olan O.70, r.1 tamamı ile aynidir.

İptali istenen kararın/emrin bir suretinin 6/94 ve 14/94 sayılı istidalarda yemin varakalarına eklenmemesi, eklenmesini öngören uygulamadaki kural ile uyumlu değildir. Bu uyumsuzluk 6/94 ve 14/94 sayılı is-tidaları ve hali ile bu istidalar ile başlatılan işlemleri hükümsüz mü kılmıştır? Müstedaaleyh ve K. İldeniz'in avukatlarına göre "evet".

İngiliz Mahkemelerinin kararları hukuk usul kurallarına veya uygulamadaki kurallara uyumsuzluğun farklı iki sonuç do-ğurabileceğini ortaya koymaktadır:
işlemleri hükümsüz (nullity) kılan uyumsuzluk,
işlemleri usulsüz (irregular) kılan uyumsuzluk.

Kurallara uyumsuzluğun işlemleri hükümsüz kılan bir uyumsuzluk olması halinde Mahkemenin takdir hakkı yoktur ve işlemleri ipt-al eder, uyumsuzluğun işlemleri usulsüz kılan bir uyumsuzluk olması halinde ise işlemler geçerli olup işlemleri iptal etmek, düzeltmek veya şartlar ışığında uygun gördüğü emri vermek Mahkemenin takdirindedir. İşlemleri hangi uyumsuzlukların hükümsüz, hang-i uyumsuzlukların ise usulsüz kıldığı kapsamlı olarak belirlenebilmiş, bunların kesin tanımlamaları yapılabilmiş değildir.

CRAIG v. KANSEEN (1943) ! AER, 108, dvasında Lord Greene, M.R. sayfa 110, 111:

"Therefore, the substantial question with which we -have to deal is whether to order was a nullity. Before I go more closely into that matter, it is desirable to examine the distinction between proceedings or orders which are nullities and proceedings or orders in respect to which there has been nothing wor-se than an irregularity. No definition is to be found in the rules which draws a line between these two classes, and exactly where that line lies may not, in certain circumstances, be easy to discover. The existence of the distinction is, however, one whic-h has been recognised in the language of many authorities."

FRY v. MOORE (1889) 23 Q.B.D. 395, davasında Lindley, L.J. sayfa 398:

"But then arises the question, whether the order for substituted service was a nullity, rendering all that was some afterwa-rds void, or whether it was only an irregularity. If it was the latter, it could be waived by the defendant. I shall not attempt to draw the exact line between and irregularity and a nullity. It might be difficult to do so. But I think that in general one -can easily see on which side of the line the particular case falls, and in the present case it appears to me that the proceeding was rather an irregularity than a nullity".

-Re PRITCHARD (1963) 1 A.E.R. 873 davasında Upjohn, L.J. sayfa 881:

"I am not so sure that it is so difficult to draw a line between irregularities, by which I mean defects in procedure which fall within R.S.C., Ord. 70, and true nullities, thorugh I agree- that no precise definition of either is possible"

İngiliz Mahkemelerinin kararlarından usul kurallarına veya uygula-madaki bir kurala uyumsuzluğun işlemi esaslı bir şekilde sakatlayan uyumsuzluk olmadıkça, sadece usulsüzlük olarak kabul edildiği ve Mahke-melerin eğiliminin, olabildiğince, uyumsuzluğu, işlemleri hükümsüz kılan bir uyumsuzluk değil de işlemleri sadece usulsüz kılan bir uyumsuzluk olarak değrlendirme yönünde olduğu görülmektedir.

POTIN v. WOOD (1962) 1 A.E.R. 294 davasında Holroyd Pearce, L-.J. sayfa 297:

"The order (Ord.70) gives power to amend and provides that non-compliance with the rules not render the proceedings void unless the court directs. The tenor of the order shows that it is directed to the curing of that which is capable of cu-re, to saving rather than destroying."

Re PRITCHARD (1963) 1 A.E.R. 873 davasında Upjohn, L.J. sayfa 882:

"I do not think that- the earlier cases or the dicta on them prevent me from saying that in my judgment the law when properly understood is that R.S.C., Ord.70, applies to all defects in procedure unless it can be said that the defect is fundamental to the proceedings. A fund-amental defect will make it a nullity. The court should not readily treat a defect as fundamental and so a nullity and should be anxious to bring the matter within the umbrella of Ord. 70 when justice can be done as a matter of discretion, still bearing in- mind that many cases must be decided in favour of the party entitled to complain of the defect ex debito justitiae".

Upjohn, L.J.-'ın Re PRITCHARD davasında sayfa 883 de hükümsüz kabul edilen işlemler ile ilgili şu ifadesi yer almaktadır:

"The authorities do establish one or two classes of nullity such as the following. There may be others, though for my part I would be reluctant to- see much extebsion of the classes.

Proceedings which ought to have been served but have never come to the notice of the defendant at all ...,

Proceedings which have never started at all owing to same fundamental defect in issuing the proceedings,

Proce-edings which appear to be duly issued, but fail to comply with a statutory requirement".

Davalıya tebliği gereken