Yargıtay Asli Yetki Numara 3/1989 Dava No 4/1989 Karar Tarihi 14.04.1989
Numara: 3/1989
Dava No: 4/1989
Taraflar: Dr. Ahmed Mohammed Abdul Aziz El Naggar ile Kıbrıs Faisal İslam Bankası
Konu: Certiorari ve prohibition emirleri
Mahkeme: Asli/Yetki
Karar Tarihi: 14.04.1989

-D.4/89 Yargıtay/Asli Yetki 3/89
(Şirket İstida No. 6/89; L'şa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Niyazi F. Korkut, Celâl Karabacak

Dr. Ahmed Mohammed Abdu-l Aziz El Naggar tarafından Certiorari ve Prohibition Emirleri isdarı için yapılan ihbarlı istida hakkında.

ve

Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 9 Ocak 1989 tarihinde 6/88 sayılı Şirket istidasında bu istidadaki M/aleyh Mehmet Barut'un talebi mucibince ve 6/8-8 sayılı Şirket istidasındaki Müstedi Avukatı Kıvanç M. Rıza ve o istidada hiçbir şekilde taraf olmayan Dr. Ahmed Mohammed Abdul Aziz El Naggar ve Rayan Investment Co'nun Avukatı Serhan Çınar'ın beyanları gereğince verilen mahkeme emri ve/veya hükmü ve/vey-a kararı hakkında.

Müstedi: Dr. Ahmed Mohammed Abdul Aziz El Naggar, Kıbrıs
Faisal İslam Bankası Ltd., Atatürk Meydanı, Lefkoşa.
ile
Müstedaaleyh: 1. Kıbrıs Faisal İslâm Bankası Ltd., Lefkoşa.
2. Mehmet Barut, Kıbrıs Faisal İslam Bank-ası Ltd. L'şa.
A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Av. Oktay Feridun ve Ort. ve Ali Rıza Görgün
Müstedaaleyh 1 namına: Av. Zaim Necatigil
Müstedaaleyh 2 n-amına: Av. Kıvanç M. Riza


H Ü K Ü M

Salih S. Dayıoğlu: Bu başvuruda Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Niyazi F. Korkut verecektir.

Niyazi F. Korkut: Müstedi dosyalamış olduğu bu istida altında Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 6/88 sayılı şirket istidasında o is-tidadaki tarafların beyanları ışığında 9.1.1989 tarihinde verdiği emrin iptâl edilmesine ilişkin (Certiorari) ve keza bu istida sonuçlanana dek 9.1.1989 tarihli emrin icra edilmemesini ya da bu emir ile ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmamasına ilişki-n bir (Prohibition) emri isdar edilmesini istedi.

Müstedi, vekili tarafından yapılan istidaya ekli yemin varakasında, sair şeyler yanında, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde Mehmet Barut tarafından dosyalanan 6/88 sayılı istidada Müstedaaleyhin kim olduğunun bell-i olmadığı ancak alt mahkemenin kararında Kıbrıs Faisal İslâm Bankası Ltd'in Müstedaaleyh odudğuna ilişkin bulgu yaptığı, bu istidadaki Müstedinin 6/88 sayılı alt mahkeme istidasında şahsen temsil edildiği, konu istidanın duruşma için tayinli olduğu günler-de Müstedaaleyhin çağrılmadığı ya da hazır olup olmadığının sorulmadığı, bu istidadaki Müstedi ile Rayan İnvestment Co.'nin konu istidaya taraf olarak dahil edilmelerine ilişkin istemde bulunmadığı, buna rağmen alt mahkemenin istidada taraf olmayan ve isti-da ile alâkası olmayan bu istidadaki Müstedi ile Rayan Investment Co. adına yapılan 22.12.1988 tarihli beyanlar ışığında ve istidada Müstedaaleyh olan Kıbrıs Faisal İslâm Bankası Ltd.'in hazır olmadığı bir duruşmada, 9.1.1989 tarihinde, bu istida ile iptâl-i istenen kararı aldığı, Müstedinin o istidadaki Müstedaaleyh Bankanın hissedarı, direktörü ve yönetim kurulu başkanı olduğu ve 9.1.1989 tarihli karar ışığında şirket direktörlüğünden çıkarılması istendiği ve bu karar nedeni ile meşru menfaatının olumsuz y-önde etkileneceği ileri sürülerek konu kararın iptâli ve adaletin tecellisi için ayrıca iptâli istenen kararn istida sonuna dek uygulanmaması gerektiği ileri sürüldü.

İstidaya ekli beyannamede ise Müstedi, alt mahkemenin 9.1.1989 tarihli kararı istidada -taraf olmayan Dr. El Naggar ile Rayan İnvestment Co.'nin avukatlarının beyanına dayanarak vermekle yetkilerini aştığı, konu istidada Müstedaaleyh olan Kıbrıs Faisal İslâm Bankası Ltd'in istidasının hiç bir safhasında çağrılmadığı gibi kendisine müdafaa hak-kı da verilmediği ve bu nedenlerle 9.1.1989 tarihli kararın doğal adalet, hak ve nifset kurallarına ters olduğu ileri sürüldü.

Bu istidada Müstedaaleyh 1 olan Kıbrıs Faisal İslâm Bankası herhangi bir itirazname dosyalamamasına karşın istidanın duruşmasın-da avukatı tarafından temsil edildi.

Müstedaaleyh 2 Mehmet Barut tarafından dosyalanan itiraznameye ekli yemin varakasında ise öncelikle müstedinin istida dosyalaması için verilen iznin geçerliliği sona erdikten sonra bir istida dosyalandığı ve keza bu i-stida ile birlikte Mukayyit önünde yapılmış bir yemin varakası dosyalanmadığı cihetle istidanın ileri gidemeyeceğine ilişkin iptidai itirazda bulunuldu.

Müstedaaleyh 2 itiraznamesine ekli yemin varakasında ön itirazlarına ilâveten Müstedaaleyh 1'e söz ha-kkı verilmemesini ancak konu Bankanın yakınma konusu yapılabileceğini kaldı ki Müstedaaleyh 1 Bankaya 6/88 sayılı istidada gerekli tebligatın yapıldığını ancak Bankanın itirazname dosyalamadığı gibi istidanın duruşmasında da bulunmamayı yeğlediğini; Müsted-i ise konu istidada avukatı ile temsil edildiği halde bu istidada yakınma konusu yaptığı hususları alt mahkemede konu etmeyip alt mahkemenin takip ettiği usule muvafakat ettikten sonra bugün bunları bu istidada yakınma konusu yapamıyacağını ve ilâveten Müs-tedinin bu istidayı kötü niyetle ve sırf 9.1.1989 tarihli kararın uygulanmasını engellemek amacı ile yaptığını ileri sürdü.

İstidanın duruşması sırasında alt mahkemenin 6/88 no'lu istida dosyası Emare 1 olarak ibraz edildi. Daha sonra şahadet veren Müste-di vekili Hatice Görgün şahadetinde, sair şeyler yanında, bu istidaya ekli yemin varakasını yazıhanede imzalayıp sekreter ile Mukayyitliğe gönderdiğini, aynı gün Mukayyitliğe giderek istidada bazı düzeltmeler yaparak imza attığını ve yemin varakasını da te-krar imzalamak istediğini ancak yemini yeniden imzalamasına izin verilmediği gibi konu yemin varakasının kabul edilmediğinin kendisine söylenmediğini belirtti.

Müstedi tarafından şahadete çağrılan Yüksek Mahkeme Mukayyitliğinde görevli Mukayyit Bilgin Pe-lit ise şahadetinde avukatların genelde yemin varakalarını Mukayyitliğe gelip Mukayyit önünde imzaladıklarını ancak süre uzatılması gibi basit istidalarda uygulamada avukatların yemin yapmak için gelmelerine gerek duyulmadığını, bu istidada konu edilen ist-ida ve ekli yemin varakasının ise kendisine verilmediğini ve bu hususta bir bilgisi olmadığını belirtti. Bilâhare şahadete çağrılan, Yüksek Adliye Kurulu sekreteri olan Başmukayyit Reşat Sarp, Yüksek Mahkeme Mukayyitliğinde görevli Mukayyit Ayşe Olay ile -Avukat Oktay Feridun'un konu ile ilgili Yüksek Adliye Kuruluna yazılan yazılarının suretlerini ve Yargıtay/Hukuk 1/89 ile Asli Yetki 1/89'un dosyalarını ibraz etti.

Müstedaaleyhler ise herhangi bir tanık çağırmadılar.

Yapılan duruşma sonunda Mahkemeye -hitap eden, Müstedi avukatı, sair şeyler yanında, Emare 1 olarak ibraz edilen 6/88 sayılı istida dosyasının içeriğinden alt mahkeme tarafından konu istidada karar verilirken doğal adalet ilkelerine uyulmadığının belli olduğunu, istidanın muhtelif tarihlerd-e yapılan duruşmasında konu istidada Müstedaaleyh olan Bankanın çağrılmadığı gibi Mahkemede hazır olup olmadığının da tutanaklarda belli olmadığını ve bu istidada Müstedi olan Dr. Naggar'ın o istidaya taraf olarak eklenmesinin istenmediğini ve esasında kon-u istidada Müstedaaleyhin kim olduğunun da belli olmadığını ileri sürdü.

İtiraz dosyalamamakla beraber sadece yasal hususlarda Mahkemeye konuşmasına izin verilen Müstedaaleyh 1 avukatı, özetle, alt mahkeme kararlarının denetiminin öncelikle istinaf çerçe-vesinde olması gerektiğini, ve "certiorari" gibi emirnamelerin istinaftan yararlanılamıyan boşluklar için doğduğunu, bu emirnamelerin İngiliz sisteminden adapte edildiklerini ve İngilterede genellikle yürütsel organların denetimi için kullanılan bu emirnam-elerin bizde alt mahkeme kararlarının denetimi için de kullanıl-dıklarını ancak bir alt mahkeme kararını asli yetki kullanarak denetlerken çok dikkatli davranılması gerktiğini ve istinaf yolu ile denetlenebilmesi olası olan ya da istinafta bir talep redded-ildikten sonraki hallerde asli yetki yoluna başvurulmaması gerektiğini vurgulayarak ancak çok nadir durumlarda alt mahkemenin yetkisi olmadan bir karar vermesi gibi hallerde, istinaf yolunun denenip denenmediğine bakılmaksızın, asli yetkinin kullanılabilec-eğini belirtti.

Müstedaaleyh 1 avukatı görüşlerini belirtmeye devamla usul ile ilgili ya da doğal adalet ilkeleri hususunda olan durumlarda bu takdir yetkisinin kullanılmaması gerektiğini çünkü aksi takdirde istinaf yetkisinin ortadan kalkacağını ve önce-likle istinaf yolları denenmeden bu yönteme başvu-rulmaması geektiği gibi bu tür emirlerin akademik kalan durumlarda da verilmemesi gerektiğini ve örneğin bu istidada olduğu gibi verilen bir karar ile yapılacak toplantı yapılmışsa artık böyle bir kararı ip-tâl etmenin akademik olacağını ileri sürdü.

Müstedaaleyh 2 avukatı ise Mahkemeye hitabında, sair şeyler yanında, bu tür emirnamelerin kullanılışı ve usulü hakkında bizde özel tüzük olmadığına göre 1960 yılında İngilterede uygulanan mevzuatın uygulanması -gerektiğini ve İngiliz Nizamlarından E.59 n.5(1)'e göre de bu tür bir emirname dosyala-nabilmesi için izin verildiğinde izin verilmesinden itibaren 14 gün zarfında istidanın duruşmasına gün alınabilmesi için gerekenlerin yapılmaması halinde verilen emrin o-rtadan kalkacağı gibi emirde aksine hüküm yoksa istidanın 8 gün önceden karşı tarafa tebliğ edilmesi gerektiğini, ve bu durumda izin alındıktan sonra azami 6 gün içerisinde gerekli işlemlerin yapılması gerektiğini ve bu meslede verilen izin süresi hitam b-ulduktan sonra istida dosyalandığına göre de istidanın iptâl edilmesi gerektiğini savundu.

Müstedaaleyh 2 avukatı ikinci ön itirazı ile ilgili olarak da, istidaya ekli yemin varakasının Mükayyit huzurunda imzalanmadığını, sonradan imzalanmasına izin veri-lmemesinde yönetsel bir ihmal bulunsa bile bu hususun istidanın yeminsiz dosyalanmasına cevaz vermediğini, nerde kaldı ki yemin varakasının istida ile birlikte dosyalanması gerektiğini ve istida dosyalandıktan sonra da tadil edilmesinin olanaksız olduğunu -ve bu nokta üzerinden de istidanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürdü

Müstedinin argümanlarını da yanıtlayan Müstedaaleyh 2 avukatı, Müstedinin istidasında Müstedaaleyh 1 Bankaya alt mahkemede söz hakkı verilmediğini ileri sürmesine karşın bugün konu B-ankanın Mahkemede avukatla temsil edildiğini ve onun bu hususta bir şikâyeti bulunmadığını ve kendilerine gerekli tebligatın yapılmasına karşın alt mahkemedeki işlemlerde bulunmamayı tercih ettiklerini ve bu hususta Müstedinin bir hakkı bulunmadığını ileri- sürdü.

Müstedaaleyh (2) avukatı ilâveten Müstedinin alt mahkemedeki istidasının duruşmasında 2 avukat ile temsil edilip bazı beyanlar yaptıktan sonra bugün bu istida ile bu beyanların dikkate alınmaması için istemde bulunmasının makul olmadığını ve Mahk-eme bu konu ile ilgili olarak takdir hakkını kullanırken tarafların hal ve hareketlerine de bakması gerektiğini, bugün bu istidada Müstedinin yakınmakta olduğu hususların alt mahkemede hiç konu edilmediğini; yakınma konusu edilen karar 9.1.1989 tarihinde v-erilmesine karşın Müstedinin 23.1.1989 tarihine dek hiç bir işlem yapmadığını ve 23.1.1989 tarihinde bir istinafı dosyalıyarak 26.1.1989 tarihinde de icranın durması için bir istida dosyaladığını, daha önce de alt mahkemede aynı mealde bir istida yapıldığı-nı ve bu istida ile de amacın 9.1.1989 tarihli karar uyarınca yapılması öngörülen toplantıyı önlemek olduğunu ve bu istidayı dosyalamak için izin isterken Müstedinin bütün gerçekleri Mahkemeye belirtmeyip örneğin aynı konuda bir istinaf olduğunun Mahkemede-n saklandığını, icranın durdurulması için alt mahkemeye başvurup bu istemlerinin reddedildiğini de sakladıklarını ve bütün bu nedenlerle de Mahkemenin takdir hakkını Müstedi lehine kullanmaması gerektiğini ileri sürdü.

İptali istenen Mahkeme hükmünün Müs-tedinin menfaatlarını haleldar edici nitelikte olduğuna göre Müstedinin Mahkemeye başvurma hususunda hakkı olduğuna kuşku yoktur. Bu durumda istenilen emirlerin verilmesini gerektirecek bir durum mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Bu tür emirle-rin hangi hallerde verilebileceği Yargıtay olarak birçok kez vurgulandığı cihetle bu hususları yinelemeye gerek görmüyoruz. Ancak Yargıtay/Asli Yetki 12/88 de belirtildiği gibi genelde bir meselede istinaf yaplması halinde aynı konu için bu tür istidalara -başvurulduğu zaman bunların isdarı için Mahkemelerin Müstedi lehine takdir haklarını kullanırken çekingen davrandıklarını bir kez daha vurgulamak isteriz.

Bu başvuruda öncelikle Müstedaaleyh 2'nin ön itirazlarını incelemede yarar vardır.

Müstedaaleyh 2-'nin birinci ön itirazı istidaya ekli yemin varakasının Mukayyit huzurunda imzalanmadığına ilişkindir. Şahadetten de görülebileceği gibi konu yemin varakası Mukayyit önünde imzalanmamış ve bu nedenle Mukayyit tarafından da tasdik edilmemiştir. Ancak uygula-mada bazı yeminlerin yemini yapan avukatın Mukayyitliğe gelmeden de kabul edildiği ve bu meselede yemini yapan müstedi avukatına yeminin kabul edilmediğinin bildirilmediği gerçeği ışığında bu husustaki itiraza itibar etmemeyi uygun gördük. Ancak bundan böy-le yemin varakalarının istisnasız Emir 39 Nizam 5 uyarınca, bir yargıç ya da Mukayyit huzurunda imzalanmasının şart olduğunu vurgulamak isteriz.

Müstedaaleyh No.2'nin ikinci ön itirazı Müstedinin istida dosyalaması için verilen iznin geçerliliği sona erd-ikten sonra bu istidayı dosyaladığına ilişkindir.

Yargıtay/Asli Yetki 11/78'de bu gibi emirlerle ilgili işlemlerde İngilteredeki Emir 59'un 1964 revizyonlarından önceki hükümlerinin bize uygulanabilenlerinin yerine getirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.-

Annual Practice 1958 sayfa 1730'da E.59 N.5(1) ve (1A) aynen şöyledir:

5(1) When leave has been granted to apply for an order of mandamus, prohibition or certiorari, the application shall be made by notice of motion to Divisional Court of the Queen's -Bench Division, except in vacation when it may be made by summons to a Judge in Chambers, and there shall unless the Court or Judge granting leave has otherwise directed, be at least eight clear days between the service of the notice of motion or summons a-nd the day named therein for the hearing.
(1A)Unless, within fourteen days after leave has been granted, the notice or summons is put in the list for hearing, the leave shall lapse.

Emrin i-çeriğinden de görülebileceği gibi izin verilirken aksine bir emir yoksa, istidanın 8 gün önceden karşı tarafa tebliği ve izin verildikten sonra 14 gün zarfında da istidaya duruşma için gün alınması gerekir. Bu durumda Müstedi izin aldıktan sonra azami 6 gü-n içerisinde istidada ve ilgili evrakları dosyalamakla yükümlüdür. Emrin içeriğinden de açıklıkla görülebileceği gibi bunun yapılmaması sonucu verilen izinden itiabren istidaya 14 gün zarfında duruşma için gün verilmemesi halinde konu izin kendiliğinden or-tadan kalkmış olur ve bu durumda izinsiz olarak kalan istidanın da ileri gitmesi söz konusu değildir.

Bu başvuru ile ilgili izin 8.2.1989 tarihinde verilip istida 16.2.1989'da dosyalanıp duruşma için de 28.2.1989 tarihine tayin edildiğine göre istidanın -verilen izin ortadan kalktıktan sonra dosyalandığı ortaya çıkar ve sadece bu nokta üzerinden istidanın reddedilmesi gerekir.

Bu nedenlerle Müstedinin ileri sürdüğü sair husulara değinmeye de gerek kalmamıştır.

Sonuç olarak Başvuru reddolunur. Müstedaal-eyh (2)'nin masrafları Müstedi tarafından ödenecektir.


(Salih S. Dayıoğlu) (Niyazi F. Korkut) (Celâl Karabacak)
Yargıç Yargıç Yargıç

14 Ni-san 1989










Full & Egal Universal Law Academy