Yargıtay Asli Yetki Numara 2/1987 Dava No 4/1987 Karar Tarihi 14.05.1987
Numara: 2/1987
Dava No: 4/1987
Taraflar: Mehmet Eşlik ile Nermin Akaner
Konu: Prohibition ve certiorari emirleri - Hükmün iptali ve uygulanmasını önlemek için emir talebi
Mahkeme: Asli/Yetki
Karar Tarihi: 14.05.1987

-D.4/87 Yargıtay/Asli Yetki 2/87

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: Salih S. Dayıoğlu, Ergin N. Salâhi, Aziz Altay

Lefkoşa Kaza Mahkemesi nezdindeki Davacı, Lefkoşa sakinlerinden Ner-min Akaner, Ulus Akaner, merhum Esat Mustafa'nın Terekesinin Tereke İdare Memurları sıfatı ile ve yine Lefkoşa sakinlerinden Mehmet Eşlik arasında yer alan 905/83 sayılı hukuk davasında bir prohibition ve/veya certiorari isdar edilmesi hakkında.

Müstedi: -Mehmet Eşlik, 85, Girne Caddesi, Lefkoşa
ile
Müstedaaleyh: Nermin Akaner, Ulus Akaner, merhum Esat Mustafa'nın
Terekesinin Tereke İdare Memurları sıfatıyle, 4 Fuzuli Sok,
Lefkoşa.
- A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Hasan Balman
Müstedaaleyhler namına: Rifat Reis


H Ü K Ü M

Salih S. Dayıoğlu: İşbu istidada müstedi Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 905/83 sayılı hukuk- davasında, 8.10.1986 tarihinde, vermiş olduğu hükmün iptali (certiorari) ve bu hükmün uygulanmasını önlemek için bir emirname (prohibition) talep etmektedir. Olgular aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Müteveffa Esat Mustafa Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikame- etmiş olduğu bir dava ile davalıdan 493,500.-TL. talep etti. Bu istidada belirtilmesi gerekmeyen sebepler yüzünden davanın duruşmasına geçilmesi hayli gecikti. Bu esnada Esat Mustafa 27.7.1985 tarihinde vefat etti. Bunun üzerine 10.10.1985 tarihinde davac-ılar (Müstedaaleyhler) müteveffa Esat Mustafa'nın terekesinin idare memurları tayin edildiler. 3.4.1986 tarihinde şimdiki davacılar tarafından Mahkemeye bir istida dosyalandı ve daha önce anılan 905/83 sayılı davanın ünvanında Tereke İdare Memurlarının işl-emleri davacı olarak zikredilmek suretiyle değiştirilmesini talep ettiler. Tadil istidasının duruşması 11.4.1986 tarihinde tayin edildi. 11.4.1986 tarihinde taraflar Mahkeme huzurunda olmamakla birlikte avukat marifeti ile temsil edildiler. Davalının (müst-edinin) avukatı davacılar tarafından yapılan tadil istidasını kabulüne itirazları olmadığını beyan etti. Bu beyan üzerine de İlk Mahkeme talep edildiği doğrultuda emir verdi. 15.4.1986 tarihinde davacıların talebi üzerine kendisine verilen ve tadilat istid-asına izin verilmesine ilişkin aslına uygun mahkeme kararında şu hüküm yer aldı.

"3.4.1986 tarihli istidaya ekli talep takririnde gösterildiği gibi aşağıdaki şekilde tadil edilmesine emir verilir. 27 Temmuz 1985 tarihinde vefat etmiş bulunan davacı merhum- Esat Mustafanın terkesinin Tereke İdare memurları sıffatı ile Nermin Akaner ve Ulus Akaner."

Ancak hemen belirtmekte yarar vardır ki daha sonra esas dosyanın incelenmesinde Mahkeme hükmünün ayrıca aşağıdaki söz dizisini de içerdiği görülmektedir.

"Emir -ile değiştirilmiş talep takririnin ilgili taraflara 15 gün zarfında tebliğ edilmesine emir verilir."

Daha ileri gitmeden şu kadarını belirtmekte yarar vardır ki Mahkeme emrinin 15.4.1986 tarihinde daktiloya çekilip de mukayyitlik tarafından aslına uygun -olduğu belirtilirken yukarıda iktibas edilen tebliğe ilişkin emir yoktu. Görülebildiği kadar tebliğe ilişkin emir 15.4.1986 tarihinden sonra bir tarihte eklenmiştir. Buna rağmen tadil edilmiş şekli ile talep takriri usule uygun bir şekilde karşı tarafa yan-i davalıya veya avukatına tebliğ edilmesi için 22.4.1986 tarihinde gerekli harçlar yatırıldığı halde tebligat yapılmadı. Tadil emri ile tadil edilmiş Talep Takririnin, harçlar ödendiği halde niye tebliğ edilmediği sorusuna karşılık olarak davalı tarafından- celbedilen Lefkoşa Mukayyidi Ruhsan Borak "bilmiyorum" yanıtını verdi. Davacı avukatının şahide "siz yargıçla görüştükten sonra yargıcın size "madem hazırdırlar, tebligat gereksizdir" dediğini sekreterime söylediniz ve bunun için tebligatı yaptırmadınız ş-eklinde soru sorduğunda mukayyit "hatırlamam fakat söylemiş olabilirim" yanıtını verdi. Davanın duruşması ilkin zapt-ı dava olarak 23.5.1986'ya tayin edildi. O gün taraflar avukat marifeti ile temsil edildikleri halde aralarında herhangi bir anlaşma olmadı-ğı cihetle bu sefer dava duruşma için 8.10.1986 tarihine ertelendi. 8.10.1986 tarihinde taraflar hazır değillerdi. Ancak avukat tarafından temsil ediliyorlardı. Davalının avukatı Mahkemeye şu beyanda bulundu:

"Müvekkilimize bugün davasının duruşması olduğ-unu bildirdik, fakat ne bugün ne de daha önce bizimle temas etmedi ve talimatsız kaldığımız için davalının avukatlığından çekilmek için izin talep ederim."

Mahkeme de gerekli izni verdi ve davacıların talebi üzerine davayı isbat için aynı gün öğleden sonr-aya saat 2.30'a erteledi. Öğleden sonra saat 2.45'de davalı çağrılmadı ve davacıların avukatı da davacılarıa şahadet verdirmek suretiyle davasını isbat etti. Mahkeme de verilen şahadet ışığında davacılar lehine ve davalı aleyhine 264,500 TL. için hüküm ver-di. Davalı sözü edilen hükmün iptal edilmesini (certiorari) veya uygulamaya konmasını önlemek için (prohibition) emirnamelerinin isdarı için usule uygun olarak gerekli izni aldıktan sonra 2.2.1987 tarihinde Mahkemeye müracaat etti.

İstidanın duruşmasında- davalı 3 esas nokta üzerinde durdu. Bunlar şu şekilde özetlenebilir:

1. 8.10.1986 tarihinde alınan emir ile tadil edilmiş şekliyle Talep Takriri Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü E.12 n.5'in hükümlerine aykırı olarak tebliğ edilmedi. Tebliğ işlemlerinde t-ebliğin yapılmaması hükümsüzlük doğurur. Hükümsüzlük sonucu alınan hüküm ise geçersizdir.

2. 8.10.1986 tarihinde alınan hüküm davalı ve avukatının gıyabında alınmak sureti ile doğal adalet ilkelerine aykırı bir şekilde alınmıştır. Doğal adalet ilkelerine- aykırı bir şekilde alınan hüküm ise hiçbir kıymeti olmayıp certiorari emirnamesinin isdarına kendi başına yeterli bir sebeptir.

3. Hüküm 8.10.1986 tarihinde öğleden sonra alışılagelmiş bir yöntemle davalının hazır olup olmadığını saptamak için Mahkeme t-arafından ismi çağrılmadan alındı ve dolayısıyle bu açıdan da yürürlükteki mevzuata ve usule aykırı bir şekilde hareket edildi.

Buna mukabil istidaya itirazname dosyalayan davacıların görüşleri ise özetle şöyledir:

1. Kendisi tarafından talep takririni- tadil için yapılan müracaat çift taraflı bir müracaattı, dolayısıyle davalının tadilâttan haberi vardı ve daha da önemlisi davalı istenilen tadilâtın yapılmasına rıza göstermişti. Bu durumda esasen yapılmak istenen tadilât davalıya istida safhasında tebli-ğ edilmişti. Böyle olmakla beraber davacı gerekli tebliğin yapılması için müracaatta bulunduysa da ilgili emri veren yargıcın tebligatın lûzumsuz olduğunu söylediği çevre şahadetten istihraç edilebilir. Ek olarak tarafların daha sonra ilkin zapt-ı dava ve -daha sonra da duruşma için Mahkeme önüne çıkmaları E.64 hükümleri çerçevesinde atılmış yeni bir adım olarak telâkki edilmesi ve bu yapılan usulsüzlükten sarfı nazar edildiğinin kabul edilmesi gerekir.

2. Davalıya müdafaa hakkı verilmediği doğru değildir.- Davalıya müdafaa hakkı verilmiştir. Avukatının beyanına göre davalı duruşma gününden haberdar edilmiştir. Buna rağmen davalı şu veya bu nedenle mahkeme huzuruna gelmemiş ise ona müdafaa hakkı verilmediği manası çıkmaz.

3. 8.10.1986 tarihinde dava isbat -için öğleden sonraya bırakıldığında davalının isminin çağrılmaması bir eksiklik değildir. Esasen çağrılmış olsaydı bile bundan herhangi bir yarar sağlanamayacağı açıktı, çünkü davalı zaten Mahkemede hazır değildi.

İlkin davalının 1. noktasını incelemeyi -uygumn gördüm. E.12 n.5'in birinci fıkrasının ilgili kısmı aynen şöyledir:

"5.-(1) An order obtained as mentioned in rule 4 of this Order shall, unless the Court or Judge otherwise directs, be served upon the continuing party or parties, or their advocate-s, .........."

Görülebileceği gibi nizam 5'in uygulama alanına konabilmesi için ilkin nizam 4'ün hükümlerinin yerine getirilmesi gerekir. Nizam 4 ise sair şeyler meyanında bir davada ölüm dolayısıyle taraflar arasında bir değişikliğin yapılmasına gereksi-nme duyulması halinde böyle bir değişikliğin tek taraflı olarak yapılacak bir istida ile yapılabileceğini öngörmektedir. Bundan açıkça anlaşılıyor ki nizam 5'in uygulama alanına sokulabilmesi için diğer bir deyimle tadil emrinin karşı tarafa tebliğ edilmes-inin şart olması nizam 4 uyarınca böyle bir emrin tek taraflı olarak istihsal edilmesindendir. Yani böyle bir durumda tek taraflı olarak Mahkemeye yapılması halinde bu hususun karşı tarafa da bildirilmesi şart ve elzemdir. Hatta bu durumda bile Mahkeme vey-a yargıç tebliğ edilmemesi için emir verebilir. Önümüzdeki meselede ölüm dolayısıyle davanın ünvanında gerekli tadilâtın yapılması için Mahkemeye yapılan müracaat tek taraflı olmayıp ihbarlı bir istida ile yapılmıştır. Dolayısıyle böyle bir istidanın mevcu-diyetinden davalı haberdar idi. Davalının böyle bir istidanın mevcudiyetinden haberdar olduğu gerçeğinden de öte 11.4.1986 tarihinde davalı böyle bir tadilatın yapılmasına itirazı olmadığını Mahkemede beyan etti. Her ne kadar da zabıtların tetkikinden ilg-ili Yargıcın bu emrin bir suretinin karşı tarafa yani davalıya 15 gün zarfında tebliğ edilmesi şerhini yazdığı görülüyorsa da bu zabıtlar iyi tetkik edildikten sonra böyle bir şerhin tarafların da hazır olduğu 11.4.1986 tarihinde ve emir verilirken yazılma-dığı açıklıkla görülebilir. Nitekim bundan ötürü olacaktır ki davacıların gerek mahkeme emrini ve gerekse tadil edilmiş şekli ile talep takririni davalıya tebliğ için Mukayyitliğe müracaat ettiğinde bu tebligat yapılmamıştır ve tebligatın niye yapılmadığı -hususunda Mukayyit de herhangi bir cevap verememiştir. Kaldı ki ilgili yargıçtan tebliğ edilmemesi için bir talimat alındığının doğru olup olmadığı hususunda sorulan soruya Mukayyit, bunu iyi hatırlamadığını fakat durumun bu merkezde olabileceğini de itira-f etmiştir. Bütün yukarıdakiler bir yana, tarafların zapt-ı dava için 23.5.1986 tarihinde mahkeme huzurunda bulundukları ve daha sonra 8.10.1986 tarihinde duruşma için ertelendiğinde davalının avukatının Mahkeme huzurunda bulunması ve bu iki tarihte teblig-atın yapılmadığından şimdi müşteki olan davalının veya avukatının söz konusu iki tarihte bundan herhangi bir şekilde müşteki olmaması keyfiyeti karşısında yapılması gerekli olsa bile, talep edilmiş şekli ile talep takririnin tebliğ edilmemesi, müteakip işl-emleri hükümsüzlükle malûl kılmaz. Bütün yukarıdakilere rağmen ortada bir usulsüzlük varsa bile böyle bir usulsüzlüğün tarafların daha sonra iki defa mahkeme huzuruna çıkmaları ile ve dolayısıyle davalı tarafının en azından yeni adım attığı gerçeği karşısı-nda bu usulsüzlükten feragat etmiş olduğu varsayılmalıdır. Bu durumda bu istida maksatları bakımından davalı tarafın tebligat hususunda şikayetinde haklı olduğu kansıına varmak olası değildir.

Davalının ikinci noktası ise kendisine müdafaa hakkı tanınmad-an gıyabında hüküm istihsal edildiğidir Bu noktada da herhangi bir mesnet görmedim. Hükmün davalının gıyabında alındığı bir gerçektir. Ancak ona müdafaa hakkının tanınmadığı doğru değildir. Mahkemeye ibraz edilen ve emare 1 olarak işaretlenen davanın oriji-nal dosyasının tetkikinden muhtelif tarihlerde Mahkeme huzurunda yapılan işlmelerde tarafların Mahkemede hazır olmadıkları, onların yerlerine avukatlarının bulunduğu görülecektir. Son duruşma için tayin edilen 8.10.1986 tarihinde taraflar yine hazır değill-erdi. Anlaşılan Mahkeme o gün duruşmaya başlama niyeti olduğunu beyan etmiş olacak ki bunun üzerine davalı avukatı şu beyanda bulundu: "Müvekkilimize bugün davanın duruşması olduğunu bildirdik fakat ne bugün ne de daha önce bizimle temas etmedi ve talimats-ız kaldığımız için davalının avukatlığından çekilmek için izin talep ederiz." Davalının avukatının bu beyanından davanın duruşmasının 8.10.1986 tarihinde yapılacağını avukatının davalıya bildirdiği açıkça görülecektir. Böyle bir bildirim olduğuna göre dava-sının duruşmasının 8.10.1986 tarihinde olacağı da davalının bilgisinde olması gerekirdi. Davanın duruşması 8.10.1986 tarihinde olacağını bilen davalı daha önceki mahkeme celselerinde de yaptığı gibi mahkemeye gelmemeyi yeğlerse ona müdafaa hakkı tanınmadığ-ını söylemek kanımca doğru olmaz. Eğer, davalı avukatı tarafından bildirildiği halde mahkemeye gelmemeyi tercih ediyorsa artık bunun sonucuna da katlanmak mecburiyetindedir. Bir kişinin ona haber verilmeden gıyabında hüküm almak başka, fakat ona makul sure-tte haber verdikten sonra gelmediği zaman gıyabında hüküm almak başkadır. Birincisinde kendisine müdafaa hakkı tanınmadığı rahatlıkla söylenebilir. İkinci durumda böyle bir sav ileri sürülemez. Bunun aksini düşünmek bir tarafın mahkemeye gelmemesi ve avuka-tının da gelmemesi veya davadan çekilmesi ile davanın otomatik ertelenmesi sonucunu doğurur.

Yukarıda söylenenler nedeni ile davalıya herhangi bir müdafaa hakkı tanınmadığı iddiasına itibar etmek olası değildir.

Davlının üçüncü noktasına gelince bu kon-uda davalının şikâyeti davanın öğleden sonraya bırakıldığı zaman isminin usulü veçhile çağrılmadığı doğrultusundadır. Bu noktada herhangi bir mesnet görmüyorum. Buna veilecek en kısa yanıt istem doğrultusunda isminin çağrılması halinde bunun kendisine ne g-ibi bir yarar olacağını anlamadığını söylemek olacaktır. Başka bir deyişle ismi çağrılmış olsaydı zaten kendisi Mahkemede olmadığı için hüküm yine alınacaktı.

Yukarıda söylenenlerden de anlaşılacağı gibi davalının bu istidasında muvaffak olmadığı kanısı-ndayım. İstidanın reddolunması gerktiği görüşün-deyim.

N. Ergin Salâhi: Biraz sonra Sayın Yargıç Aziz Altay tarafından okunacak hükmü önceden okuma fırsatı buldum. Orada söylenen ve varılan sonuçla hemfikirim.

Aziz Altay: Sayın Yargıç Salih S. Dayıoğlu'n-un hükmünde detaylı bir şekilde yer vediği olgulara yeniden değimeyi gereksiz buluyor ve onları aynen benimsiyorum. Bu meselde üzerinde durulması gerken en önemli husus davalı avukatının davadan çekilmesi ve davalının gıyabında hüküm verilmesi konusudur. D-osyanın tetkikinden de görüleceği gibi dava bir kaç defa zapt-ı dava veya duruşma için tayin edildiği halde taraflar hiçbir defasında mahkemede hazır değillerdi ve her defasında avukatları vaıtasıyle temsil edilmişlerdi. Davanın duruşma için tayinli bulund-uğu ve yine davalının bizzat hazır olmadığı 8.10.1986 tarihinde avukatı mahkemeye aynen şu beyanda bulundu:

"Müvekkilimize bu gün davasının duruşması olduğunu bildirdik fakat ne bu gün ne de daha önce bizimle temas etmemiş ve talimastız kaldığımız için da-valının avukatlığından çekilmek için izin talep ederim."
Yukarıda alıntısı yapılan beyanda davalı avukatının duruşma tarihini davalıya nasıl bildirdiği, bildirilen tarihin davalının bilgisine getirilip getirilmediği hususunda açıklık yoktur ve Alt Mahkeme- de bu hususta avukattan herhangi bir izahat istememiştir. Avukat, müvekkilinin duruşma günü veya ondan önce kendisi ile temas etmediğine talimatsız kaldığı için avukatlığından çekilmek istediğini öne sürdü. Bundan da anlaşılacağı gibi Davalı avukata, müve-kkilinin kendisi ile temas etmesini ve talimat vermesini beklediğine göre duruşma tarihinin bizzat davalıya sözlü olarak bildirilmeyip, yazı veya başka şekilde bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu da duruşma tarihinin davalının bilgisine getirilip getirilmediğ-i hususundaki kuşkuları kuvvetlen-dirmektedir. Bir an için duruşma tarihinin davalının bilgisine geldiği kabul edilse dahi, davalının gelmeyişinin nedeni hakkında mahkemeye herhangi bir bilgi verilmemiştir. Kaldı ki davalının avukatı duruşma gününde mahkem-ede hazır olması gerektiğini de davalıya bildirdiğini iddia etmiş değildir. Bu durumda duruşma günü mahkemede hazır olması gerektiğine dair avukatı taraından ikaz edilmeyen davalının geçmişte olduğu gibi, mahkemede hazır olmasının gerekmediği zehabına kapı-larak mahkemeye gelmemiş avukatının kendisini temsil edip davadaki haklarını koruyacağı inancı ile hareket etmiş olabileceği sonucuna varmak gerekir. Bu nedenle duruşma günü mahkemede hazır olmayışının kabahatini davalıya yüklemenin doğru ve adil olmayacağ-ı açıktır.

Öte yandan davalının avukatının davadan çekilmek istediğini veya çekilmeye karar verdiğini, davadan çekilmesinden evvel müvekkiline bildirmesi, temsiliyet görevinin bir gereği idi ve bu amaçla mahkemeden kısa bir erteleme istemeliydi. Davalı a-vukatı bu şekilde hareket etmemekle büyük bir sorumsuluk örneği vermiştir. Önemli olan diğer bir husus da davadan çekilmek için mahkemeden izin isteyen davalı avukatına mahkeme izin vermeden önce ondan müvekkiline durumu bildirmesini emretmeliydi. Mahkeme -bunu yapmadığı gibi avukatın çekilmesine izin verdikten sonra da davayı ertelemesi ve durumdan davalıyı haberdar edip müdafaasını devam ettirip ettiremeyeceğini ve bu amaçla başka bir avukat görevlendirip görevlen- dirmeyeceğini sorması gerekirdi. Bunu ya-pmayarak duruşmaya devam edip davalının gıyabında davayı sonuçlandırmakla İlk mahkeme davalının elinden müdafaa hakkını almıştır ve doğal adalet ilkelerine aykırı hareket etmiştir. (Bk: Hukuk İstinaf No: 28/71 ve 35/71)

Yukarıda belirtilenler ışığında 8.-10.1986 tarihinde müstedi aleyhine verilen hükmün bir certiorari emirnamesi ile iptal edilmesi ve söz konusu hükmün uygulanmasını yasaklayan bir prohibition emri verilmesi gerektiği görüşündeyim. Bu durumda istidada yakınma konusu edilen diğer hususlar tam-emen akademik kaldığından onlar hakkında herhangi bir görüş belirtmeyi gereksiz buluyorum.

İstidanın olguları ışığında istida masraflarını müstedaaleyhlerin ödemesi için emir verilmesi gerektiği kanısındayım.

Salih S. Dayıoğlu: Sonuç olarak istida oy ço-kluğu ile kabul edilir ve İlk Mahkemenin 8.10.1986 tarihinde verdiği hüküm iptal edilir.

İstida masraflarının müstedaaleyhler tarafından ödenmesine oyçokluğu ile emir verilir.


(Salih S. Dayıoğlu) (N. Ergin Salâhi) - (Aziz Altay)
Yargıç Yargıç Yargıç

14 Mayıs 1987



















8






Full & Egal Universal Law Academy