Yargıtay Asli Yetki Numara 1/2015 Dava No 1/2017 Karar Tarihi 01.02.2017
Numara: 1/2015
Dava No: 1/2017
Taraflar: Serbest Çalışan Hekimler Birliği Yönetim Kurulu Başkanı Dr. Remzi Gardiyanoğlu,ve diğerleri ile Faiz Sucuoğlu KKTC Sağlık Bakanı ve diğerleri ve Ek Müstedaaleyh Dr. Sıla Usar İncirli Tıp-İş Başkanı arasında
Konu: Mandamus emri - Mandamus emri isdar edebilmek için Yargıtayın yetkili olması - Mandamus emrinin hangi hallerde verilebileceği - Mahkemenin takdir yetkisi - Kamu görevinin yerine getirilmemesi için makul bir neden olması halinde Yargıtayın Mandamus emri vermeme yetkisi olması - Mandamus emri için kimlerin başvurabileceği - Başvuru sahibinin hukuken etkilenen hakkının olması gerekliliği - Yasadan kaynaklanan genel yetkilerin kullanılması için mandamus emrinin verilemiyeceği - Başvurunun iyi niyetle ve doğrudan bir amçla yapılması gerekiliği - Yargıtayın Mandamus emrinamesi isdar etme yetkisinin sınırı - Talebin Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine girmesi halinde Yargıtayın Mandamus emri vermeye yetkisi olmaması.
Mahkeme: Asli/Yetki
Karar Tarihi: 01.02.2017

-D. 1/2017 Yargıtay/Asli Yetki: 1/2015

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Ahmet Kalkan, Mehmet Türker, Bertan Özerdağ

Müstedi : No.1- Serbest Çalışan Hekimler Birliği Yönetim Kurulu
Başkanı Dr.Remzi Gardiyanoğlu vasıtasıyla KTTB
G-enel Merkezi-Lefkoşa
No.2- Dr.Hüseyin İlker İpekdal, Kolan British
Hastahanesi, Lefkoşa.
No.3- Dr. Fuat Türköz Çiner, Lefkoşa.
No.4- Dr.Mehmet S.Bayraktar, Lefkoşa.

ile

Müstedaaleyh : No.1- Faiz Suc-uoğlu, KKTC Sağlık Bakanı sıfatıyla-
Lefkoşa.
No.2- KKTC Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla, KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.
No.3- Serdar Denktaş, Başbakan Yardımcısı ve KKTC
- Maliye Bakanı sıfatıyla, Lefkoşa.
No.4- KKTC Maliye Bakanlığı vasıtasıyla, KKTC
Başsavcılığı, Lefkoşa.

Ek Müstedaaleyh: Dr.Sıla Usar İncirli, Tıp-İş Başkanı
sıfatıyla - Lefkoşa.


-A r a s ı n d a.


Müstediler namına : Avukat Güner Göktuğ hazır.
Müstedaaleyh No.2 ve No.4 namına: Avukat Fatme Memich hazır
Müstedaaleyh No.1 ve No.3 namına: Avukat Serhan Çinar hazır
Ek Müstedaaleyh namına : Avukat Tahir Seroydaş ve Avukat Jale Dizdarlı- şahsen ve Avukat Mehmet Ekin Vaiz adına hazır.





Müstedilerin Mandamus Emirnamesi ısdarına emir verilmesi
için yaptığı istidanın kararıdır.


---------------------------


K A R A R


Ahmet Kalkan : Müstediler, huzurumuzdaki Asli Y-etki istidası ile, Anayasa'nın 151(3) maddesinin verdiği yetkiye istinaden Müstedaaleyhler aleyhine Mandamus emirnamesi ısdar edilmesini talep etmektedirler.

4.2.2015 tarihinde, Müstedi No.1'in, Müstedaaleyhler aleyhine Mandamus emirnamesi talep eden bir -istida dosyalamasına izin verilmesi üzerine, Müstediler 5.2.2015 tarihinde huzurumuzdaki istidayı dosyaladılar.

Müstedilerin Mandamus müracaatı, kamuda görev yapan doktorlarla ilgili talebi içerdiğinden ve/veya alakalı olduğundan, süreç içerisinde, istid-aya ek müstedaaleyh olarak dahil olmak isteyen tarafların talepleri, ek müstedaaleyhin istidaya dahil edilmesi, iki kez hükümet değişikliği olması, görevde olan Bakanların istidaya dahil edilmesi ve yorum için Anayasa Mahkemesine havale müracaatı gibi huk-uki ihtilafların karara bağlanması sonrası, 30.11.2016 tarihinde Mandamus istidasının esası görüşülmüştür.

İstidanın geçirdiği süreç ile ilgili olgulara, Yargıtay/Asli Yetki 1/2015 D.1/2016 sayılı Anayasa Mahkemesine havale müracaatı kararında kısmen değ-inildiğinden bunlara ayrıca değinmeyi gereksiz gördük.



TALEP:

Müstediler, istidalarında, kamudaki görevleri dışında iş yaptıklarını iddia ettikleri bazı doktorların isimlerini belirtmelerine rağmen, istidada taraf olmayan biri ile ilgili emir verile-meyeceği hususunu ve Müstediler Avukatının, istida ile ilgili hukuki süreçte, taleplerinin doğrudan Bakan ve Bakanlığın yasal yetkisini kullanmamasına yönelik olduğunu belirten beyanını dikkate aldıktan sonra, istidadaki talebi aşağıdaki gibi özetleyebilir-iz:

"Kamu sağlık çalışanı olan doktorların, Mayıs 2011'den
3.12.2011 tarihine kadar olan süre içinde ve/veya
1.1.2012'den 31.12.2012 tarihine kadar olan süre içinde ve/veya 1 Ocak 2013'den 31.12.2013 tarihine olan süre içinde ve/veya bu tarihten itiba-ren ve halen kamu görevlerinin dışında kendi ve/veya başkalarının klinik ve/veya muayenehanelerinde ve/veya özel hastanelerde doktorluk ve/veya kamu görevlerinden başka iş yapmalarına ve/veya yaptıklarını bilmelerine ve/veya tespit etmelerine ve/veya bu iş-lerinden elde ettikleri gelirlerden gelir vergisi tahsil etmelerine rağmen, bu doktorlarla ilgili herhangi bir disiplin soruşturması ve/veya kovuşturması ve/veya işlemi yapmaktan kaçındıklarından ve/veya yapmadıklarından ve/veya 6/2009 sayılı Yasanın 43(1)- maddesindeki kurallara uymayan doktorların uymalarını sağlamadıklarından ve/veya kaçındıklarından ve/veya kamu görevlerini yerine getirmediklerinden ve/veya kamu görevini yerine getirmeyi ihmal ve/veya kusur ettiklerinden, Müstedaaleyhlerin doktorlar ile -ilgili 6/2009 sayılı Yasanın 43(1) 45(1),93(1)'inci maddesindeki kuralları uygulamaları ve/veya yetkilerini ve/veya yasal kamu görevlerini yerine getirmeleri için Müstedaaleyhler aleyhine Mandamus Emirnamesi ısdar edilmesi."


OLGULAR:

Halen görevde bu-lunan Maliye Bakanı ve Sağlık Bakanının istidaya taraf olması üzerine, Taraf Avukatları, daha önceki Avukatların müşterek olgu olarak yaptıkları beyanlar üzerinde mutabakat sağlayamadılar ve taraflar iddialarını ispat için tanık çağırdılar.

İstidanın dur-uşmasında Müstediler, Müstedi No.1'i temsilen Dr.Remzi Gardiyanoğlu'nu, Müstedi No.2 Dr.Hüseyin İlker İpekdal'ı ve Gelir ve Vergi Dairesi Memuru Niyazi Öcal'ı tanık olarak dinlettiler.

Müstedaaleyh No.1 KKTC Sağlık Bakanı Dr.Faiz Sucuoğlu şahsen ve Baka-nlığını temsilen şahadet sundu.

Müstedaaleyh No.3 ve 4 şahadet vermediği gibi, tanık da celbetmedi.

Ek Müstedaaleyh şahadet vermediği gibi, tanık da celbetmedi.

Sunulan şahadet, istida ve itirazlara ekli yemin varakaları ile ibraz edilen emareler ış-ığında olguları aşağıdaki gibi tespit ederiz:

Müstedi No.1 Serbest Çalışan Hekimler Birliği, kayıtlı ve tüzel kişiliği haiz bir birliktir.

Müstedi No.1'in başkanı Dr.Remzi Gardiyanoğlu'dur.

Müstedi No.2,3 ve 4 serbest çalışan tıp doktorları ve aynı za-manda Müstedi No.1 Birliğin Yönetim Kurulu üyeleridir.

Müstedaaleyh No.1 Dr.Faiz Sucuoğlu, duruşma tarihindeki KKTC Sağlık Bakanıdır.

Müstedaaleyh No.2 KKTC Sağlık Bakanlığıdır.

Müstedaaleyh No.3 Serdar Denktaş, duruşma tarihindeki KKTC Maliye Bakanı-, Müstedaaleyh No.4 ise KKTC Maliye Bakanlığıdır.

Ek Müstedaaleyh Dr.Sıla Usar İncirli, kamuda görev yapan bir doktor ve aynı zamanda Kıbrıs Türk Hekimler Sendikası (Tıp-İş)'nın Başkanıdır.

Mandamus Emirnamesinin talep edildiği istidanın dosyalandığı t-arihte, Müstedaaleyhler No.1 ve 3 görevde değildi. Her iki Müstedaaleyh, KKTC'deki hükümet değişikliğinden sonra, Müstedilerin dosyaladığı 23.5.2016 tarihli tadilat istidası ile, Yargıtay/Asli Yetki istidasına taraf oldular.

Müstedi No.1, 6/2009 sayılı K-amu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 2.2.2009 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmesi üzerine, konu Yasanın 43. maddesi ile 102. maddesinin 1. ve 2. fıkrasının Anayasa'nın 1. ve 8. maddelerine aykırı olduklarını ileri sürerek, An-ayasa Mahkemesine iptal davası açtı.

Başka sendikaların da benzeri nitelikte iptal davası açması üzerine, Anayasa Mahkemesinin tüm başvuruları birleştirerek dinlediği Birleştirilmiş Anayasa Mahkemesi 2,4,5 ve 8/2009 sayılı D.2/2011 sayılı davada 17.2.201-1 tarihinde verdiği hükmünde, 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın 43. maddesinin 3. fıkrası ile 102. maddesinin 1. fıkrasının (B) paragrafının Anayasa'nın 1. ve 8. maddesine aykırı olduklarına ve iptallerine, konu Yasanın 43. maddesinin 3. fık-rası ile ilgili iptal kararının, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten 60 gün sonra yürürlüğe girmesine oy birliği ile karar verdi.

6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın iptal edilen 43. maddesinin 3. fıkrası, kamu sağlık çalışanı hekimlere, g-ünlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanımaktaydı.

Aynı Yasanın iptal edilen 102(1)(B) paragrafı, kamu sağlık çalışanı hekimlerin haftalık 35 saat çalışmasını düzenlemekteydi.

Anayasa Mahkemesinin öngördüğü 2 aylık sürede -ve bugüne kadar herhangi bir yeni düzenleme yapılmış değildir.

Müstedi No.1, dönemin Sağlık Bakanı Dr.Ahmet Gülle'ye gönderdiği 9.1.2015 tarihli Emare No.3 yazısında, 12/2006 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Yasası'ndaki haklarına istinaden, kamu görevinde çalı-şan doktorların 2011,2012,2013 ve 2014 yılları içerisinde bu görevleri dışında yaptıkları doktorluk mesleğinden elde ettikleri gelirlerden vergi tahsil edilip edilmediğini, isim listelerini, ödedikleri vergi miktarını ve haklarında disiplin işlemi başlatıp- başlatılmadığını sordu.

Dönemin Sağlık Bakanı tarafından Müstedi No.1'e gönderilen 20.1.2015 tarihli Emare No.4 cevabi yazıda, vergi bilgilerinin Gelir ve Vergi Dairesinin Web Sayfasından öğrenilebileceğini, disiplin bilgilerinin 12/2006 sayılı Bilgi Ed-inme Hakkı Yasası'nın 21. maddesi kapsamında verilemeyeceğini, doktorların durumunun "sağlık sisteminin yeniden yapılanması projesi" altında ele alınmasına karar verildiğini bildirdi.

Müstedi No.1, Sağlık Bakanlığına gönderdiği yazının aynısını, dönemin -Maliye Bakanına da gönderdi.

Huzurumuzda Emare No.10 olarak kayıtlı bulunan bu yazıya, Maliye Bakanlığı tarafından 28.1.2015 tarihli Emare No.11 yazı ile cevap verilmiştir. Maliye Bakanlığı konu cevabi yazısında, 27/77 sayılı Vergi Usul Yasası'nın 10(2)- maddesinin, vergiyi doğuran olayın yasalarla yasaklanmış bulunmasının yükümlülüğü ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağını, kamu görevlisi doktorların bu görevleri dışında doktorluk faaliyetinden elde ettikleri gelirin vergilendirilmesinin yasa gereği oldu-ğunu, doktorların Kamu Sağlık Çalışanları Yasası hilafına serbest hekimlik faaliyeti yapmalarının bir disiplin sorunu olduğunu, Maliye Bakanlığı tarafından yapılabilecek işlemin, Sağlık Bakanlığının talep etmesi halinde gerekli bilgilerin iletilmesi olduğu-nu belirtmiştir.

Müstedi No.1, 3.2.2015 tarihinde, Bilgi Edinme Değerlendirme Kuruluna Emare No.12 yazıyı göndererek, kamu görevlisi doktorlardan Yasaya aykırı doktorluk yapan kişiler hakkında disiplin işlemi yapılıp yapılmadığı konusunun, 12/2006 sayıl-ı Bilgi Edinme Yasası'nın 21. maddesi kapsamına giremeyeceğini, bu davranışları yapanlar aleyhine disiplin işlemi yapılmasının İdarenin takdirine bağlı olmadığını, dolayısıyla bu kişiler hakkında bilgi verilmesini talep etti.

Müstedi Tanığı No.3 Gelir ve- Vergi Dairesi Memuru Niyazi Öcal'ın inandığımız şahadetine göre, Dairenin Web Sitesinde yayınlanan listelerde, kamuda çalışıp da aynı zamanda özel kliniklerinde de doktorluk yapan doktorların isimleri vardır; bu isimlerin listede olmasının sebebi, kamudan- ayrı olarak özel sektörde doktorluk hizmeti yapmalarıdır.

Müstediler, herhangi bir zaman Müstedaaleyhlerden, kamudaki görevleri dışında doktorluk yapan doktorlar hakkında somut olarak disiplin işlemi başlatılması doğrultusunda şikayet veya müracaatta bu-lunmadılar.

Bu sorunun yasal bir zeminde çözülebilmesi için, Sağlık Bakanlığı tarafından, dönem dönem farklı isimler altında yürütülen projeler olmakla birlikte, bugüne kadar netice alınmış değildir.

İHTİLAF İLE İLGİLİ YASAL MEVZUAT

Olguları yukarıda-ki gibi belirledikten sonra, tarafların iddialarını dayandırdığı yasal mevzuatı karara aktarmayı gerekli bulduk.

Anayasa:

Madde 151; Yargıtayın Yetkileri

..........
..........
.........., bir yetkinin kullanılmasını sağlamak için emirname (mandamus),.-...........çıkarmaya münhasıran Yüksek Mahkeme, Yargıtay olarak yetkilidir.


Madde 152; Yüksek İdare Mahkemesinin Yetkileri

Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin -veya ihmalinin, bu Anayasanın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çıkarılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların söz konusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikayeti -ile kendisine yapılan başvuru hakkında, kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sahiptir.
.................
.................
.................
(a) ..............
(b) ..............
(c) Söz konusu ihmalin, tamamen veya kısmen yapılmaması gerektiğine v-e yapılması ihmal olunan eylem veya işlemin yapılması gerektiğine karar verebilir.
(5) .................
(6) .................


Değiştirilmiş şekliyle 27/1977 sayılı Vergi Usul Yasası:

Vergi Ehliyeti 10. (1) Yükümlülük ve Vergi sorumluluğu için,
- yasal ehliyet gerekmez.
(2) Vergiyi doğuran olayın, yasalarla
yasaklanmış bulunması, yükümlülüğü ve
vergi sorumluluğunu kaldırmaz.

Değiştirilmiş ve Birleştirilmiş şekliyle 6/2009 sa-yılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası:

Özel Hasta 40.(1) Bu Yasa kapsamında görev ifa eden
Bakma Hakkı hekimlerin, aşağıdaki fıkralarda
öngörülen esaslar çerçevesinde,
özel hasta bakma hak-kı vardır.
(2) Hekimler, bu Yasanın 102'nci maddesinde belirlenen günlük çalışma saatleri dışında ve hafta sonu tatilleri ile resmi tatil günlerinde, görev yaptıkları hastane bünyesinde, Başhekimliğin ve/veya ilgili Klinik Şefinin hazırlayacağı çalışma çi-zelgelerine göre ve belirleyeceği esaslar çerçevesinde, özel hasta bakabilirler.
(3) Bu madde kuralları çerçevesinde özel
hasta bakan hekimlere, vermiş oldukları
sağlık hizmeti karşılı-ğında, sağlık
hizmetlerine ilişkin döner sermaye ile
ilgili mevzuatta belirlenen ilke ve
ölçütler çerçevesinde ek ödenek verilir.
(4) Bu madde kurallarına işl-erlik kazandırmak
amacıyla, özel hasta bakma hakkı ile ilgili
usul ve esaslar, Bakanlıkça hazırlanıp
Bakanlar Kurulunca onaylanacak ve Resmi
Gazete'de y-ayımlanacak Tüzükle belirlenir.


Başka İş Yapma 43.(1) Kamu sağlık çalışanları, çalışma
Yasağı saatleri içerisindeki zamanlarını kamu
sağlık kurum ve kuruluşlarında sağlık
hizmetler-inin yürütülmesine ve
görevlerinin yerine getirilmesine
ayırmakla yükümlü olup, çalışma
saatleri içinde veya dışında ücretli
veya ücretsiz başka iş yapmazlar. -Başka
iş yaptığı belirlenenler disiplin suçu
işlemiş sayılırlar ve haklarında, bu
Yasa kuralları çerçevesinde disiplin
işlemi başlatılır.
- ......................................
......................................


Ticaret ve 45.(1) Kamu sağlık çalışanları, tacir veya Diğer Kazanç esnaf sayılmalarını gerektirecek bir Getirici faaliyett-e bulunamazlar, sanayi veya
Faaliyetlerde tarımsal işletmelerde görev alamaz,
Bulunma ticari temsilci veya vekil olamazlar,
Yasağı herhangi bir şirkete ortak veya
hissedar olamazlar ve bu- gibi şirket ve
ortaklıklarda müdürlük, idare meclisi
üyeliği ve murakıplık görevlerini
üstlenemezler.


Disiplin 93. Uyarma ve kınama cezası gerektiren disiplin
İşlemlerinde - işlem ve uygulamaları dışındaki disiplin
Uyulması işlem ve uygulamalarında, aşağıdaki fıkra-
Zorunlu larda öngörülen ilkelere uyulması zorunlu-
İlkeler dur.

(1). Bir kamu sağlık çalışanının, bu Yasada ve
- Bakanlığa bağlı Dairelerin veya kurumların
kuruluş yasaları ile Bakanlığın görev
alanına giren öteki yasalarla, tüzük ve
yönetmeliklerin kamu sağlık çalışanlarına
- yüklediği ödev ve sorumlulukları yerine
getirmediği veya öngörülen yasalara uymadığı, kamu sağlık çalışanına yakışmayan davranışlar içine girdiği görülür veya bu yönde bildirim yapılır veya Hastane Yönetim Kurullarından bir- bildirim yapılır ve Bakanlığın en üst amiri, disiplin kovuşturmasına gerek görürse soruşturmayı yürütmek üzere bir soruşturma memuru görevlendirir.
Ancak bu soruşturma memurunun tayinli
bulunduğu bareminin, barem 15'in altında
- olmaması koşuldur.



27/2013 sayılı İyi İdare Yasası:


İdari İhmallere 20. İdarenin idari ihmallerine karşı, meşru
Karşı İhmalin menfaatleri olumsuz yönde ve doğrudan
Sonlandırılması doğruya etkilenen kişiler tarafınd-an,
Davası Açılması ihmalin öğrenilmesinden itibaren yetmiş
beş gün içerisinde ihmalin
sonlandırılması davası açılabilir.



TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:


Taraf Avukatlarının mandamus emirnamesi ı-sdarı ile ilgili iddia ve hukuki argümanlarının ana başlıklarını aşağıdaki gibi özetleyebiliriz.

Müstedi Avukatı özetle şunları belirtmiştir:

Müstedaaleyhler, Anayasa Mahkemesinin Bir.AYM 2,4,5 ve 8/2009 D.2/2011 sayılı kararı ile Kamu Sağlık Yasası'nı-n 43(3) maddesini iptal etmesinin üzerinden 5 yıl 8 ay gibi bir süre geçmiş olmasına rağmen, yetki ve sorumluluklarının gereğini yapmadılar, böyle bir karar yokmuş gibi davranarak kanunsuz uygulamaya göz yumdular.

6/2009 sayılı Yasanın 43(1) maddesine gö-re, kamu sağlık çalışanlarının görevleri dışında ücretli veya ücretsiz iş yapamayacakları öngörülmüş, böyle davranmayanların disiplin suçu işlemiş olacakları amir bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, Müstedaaleyhlerin görev ve sorumlulukları takdir hakkı- çerçevesinde değil, zorunluluk kapsamında değerlendirilmelidir.

Müstedaaleyhler, konu Yasanın 93. maddesindeki yetkilerini yok sayarak görevlerini yürütmezler. Müstedaaleyhler, Anayasa Mahkemesinin kararına rağmen Yasayı uygulamamakta, Anayasa Mahkemesi- kararını hiçe sayarak kanuni vecibelerini yerine getirmemektedirler.

Müstedaaleyhler Yasayı uygulamayacaklarını basın ve yayın organlarına beyanat vererek açıklamakta, Hukuk Devleti İlkelerini ihlal ederek keyfi davranmaktadırlar.

Müstedaaleyhler, en -yüksek hiyerarşik amiri oldukları bakanlıkların yüklediği sorumlulukları yerine getirmemekte, yetkilerini "kaos çıkar" gibi söylemlerle ifade edilen hukuk dışı gerekçelerle kullanmaktan kaçınmaktadırlar.

Bakanlar, sorumluluğu kendisinden önceki Bakana yü-kleyemezler ve Devleti temsil eden sıfatları ile devamlılık ilkelerine uymakla yükümlüdürler.

Anayasaya göre, Mandamus Emirnamesini Yargıtay ısdar edebilmektedir. Mandamus yetkisi sadece özel hukuk uyuşmazlıkları için ısdar edilmemektedir. Kanundan gelen- yetkisini kullanmayan bir kamu görevlisi için de böyle bir emirname ısdar edilebilir.

Mandamus başvurusu için idari davalarda olduğu gibi meşru menfaat aranmamalıdır. Müstedinin yeterli yasal menfaati olması yeterlidir. Serbest çalışan hekimlerin menfa-atlerini korumakla yükümlü Müstedi No.1'in böyle bir talepte bulunması için yeterli yasal menfaati vardır.


Mandamusu düzenleyen Fasıl 17'ye göre, bir kişinin Mandamus ısdarı talebinde bulunmadan önce ilgili makama veya kişiye başvurması gerekirken bu ya-sa yürürlükten kaldırıldığından, Müstedilerin önceden başvurma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Konu, Emare No.1 Yazı ile Müstedaaleyhlerin bilgisine getirilmiştir. Kaldı ki, Müstedaaleyhler yasa hükümlerini uygulamayacaklarını beyan ettiklerinden, özel bir m-üracaat gerekmemektedir.

Mevcut gerçekler altında istida gereğince emir verilmesi gerekmektedir.

Müstedaaleyh No.1 ve 3 Avukatı özetle şunları ifade etmiştir:

Müstedi No.1'in Başkanı şahadetinde, Maliye Bakanı aleyhine bir taleplerinin olmadığını sö-ylemiştir. Bu bir yana, kamuda çalışan doktorlar aleyhine Müstedaaleyh No.3'ün disiplin işlemi yapma yetkisi olmadığından, Müstedaaleyh No.3 aleyhindeki istidanın iptali gerekmektedir.

Vergi Dairesi, Vergi Usul Yasası'nın gereğini yerine getirdiğinden v-ergi tahsilinden dolayı herhangi bir sorumluluğu olamaz. Bu nedenle Müstedaaleyh No.4 aleyhinde de dava sebebi yoktur.

Müstedaaleyhler No.1 ve 2 ile ilgili durum, 6/2009 sayılı Yasanın 43. ve 93. maddeleri birlikte okunarak açıklanabilir.Mevcut olgularda-n çıkan neticeye göre, Müstedinin disiplin soruşturması açılmasına yönelik talebi olmadığından, Müstedaaleyhlerin yetkilerini kullanmadıkları iddiası doğru değildir.


Yasa'nın 93. maddesi Bakana bu konuda takdir hakkı verdiğinden, mevcut durumda bir tek -doktorun dahi istifası halinde sağlık hizmetlerinin yerine getirilememe riski mevcuttur. Bu nedenle Bakan adım atmak istemediğini, 2017 yılı sonuna kadar hukuki çözüm sağlayacağını teferruatlı bir şekilde anlatarak izah etmiştir.

Mandamus emri verme konu-sunda Mahkemenin takdir hakkı vardır. Böyle bir emir verilebilmesi için kamu görevlisinin görevini yapmamasında makul bir neden ve izahının olmaması gerekir. Bu meseledeki kamu menfaati, serbest çalışan hekimlerin kişisel menfaatinden üstün olduğundan, bu -doğrultuda emir verilmemesi gerekir.

İyi İdare Yasası'nın 20. maddesine göre, ortada bir ihmal varsa, yetkili mahkeme Yüksek İdare Mahkemesidir.

Müstedilerin, taleplerinde yasal menfaatleri olmadığı gibi, kişisel menfaatleri de bulunmamaktadır. Müstedi-lerin başvuracakları başka hal çareleri varsa Mandamus için müracaat etmemeleri gerekirdi. Müstediler, Müstedaaleyhlerin ihmalinden bahsettiklerinden öncelikle Yüksek İdare Mahkemesine dava açmalıydılar.

Müstedaaleyh No.2 ve 4 Avukatı, Müstedaaleyh No.1 -ve 3 Avukatının söylediklerine katılmıştır.

Ek Müstedealeyh Avukatı özetle şunları belirtmiştir:

Müstedaaleyh No.1 ve 3 Avukatının söylediklerine büyük oranda katılıyorum. Müstediler No.2, 3 ve 4 istidaya ekli yemin varakasında, Müstedi No.1'in Yöneti-m Kurulunda olduklarını iddia ettiklerinden, kişisel menfaatlerinden bahsedilemez.

Müstedilerin Mandamus Emri ısdarı talebinde bulunabilmeleri için, yasal olarak bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlama hakkı veya bunun yerine getirilmesinde ısrar e-tme hakkı olması gerekir. Müstedilerin, Müstedaaleyhlerin yükümlülüklerini
yerine getirmesini sağlamak için yasal ve belirli bir hakkı olmadığından, istidanın iptali gerekir.

Müstedi No.1'in kişisel menfaati olmadığı gibi, yasal menfaatinin ne olduğu açı-kça belirtilmemiştir.

Müstediler, istida dosyalamadan önce Müstedaaleyhlerden şikayetçi olmadılar. Müstedaaleyhler, kendilerinden ne yapılmasını istendiğini bilmeden bir şeyi yapmaya zorlanamazlar.

Disiplin işlemi başlatılmasını istemek idari bir işlem-dir. Dolayısıyla, Anayasa'nın 152. maddesi altında, münhasıran Yüksek İdare Mahkemesinde olan bir yetki için, Yargıtayın Mandamus Emirnamesi ısdar etmemesi gerekir. Sağlık Bakanın uhdesinde ve takdirinde olan bir meselede, Mahkemenin takdir hakkını bir tar-afa iterek Mandamus emri vermesi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlali niteliğinde olup, yargının icra alanına müdahalesi anlamına gelecektir.

Mevcut durumun hukuki sonucu olarak Mandamus Emirnamesi ısdarını gerektirecek şartlar olmadığından istida redde-dilmelidir.

İNCELEME:

Tespit edilen olguları, sunulan şahadeti, ibraz edilen emareleri, tarafların iddia ve argümanlarını inceleyip değerlendirdik.

Tarafların iddia ve argümanlarının özetinden görülebileceği gibi, taraflar Mandamus emrinin niteliği, h-angi hallerde verilebileceği, KKTC'deki Yargı Sistemi içerisinde İdari Yargılamanın yeri ve bu meseledeki uyuşmazlığa bağlı olarak Yargıtayın kamu hukukuna giren idari bir konuda karar verip veremeyeceği üzerinde durdular. Bu nedenle tarafların iddialarını- belli bir sıra ile incelemeyi uygun gördük.

Mandamus Emirnamesi ısdar etmeye yetkili Mahkeme:

Mandamus Emirnamesi ısdar etme yetkisi, KKTC Anayasası'nın 151(3) maddesi altında, bir yetkinin kullanılmasını sağlamak için, münhasıran Yargıtaya verilmişt-ir. Bu yetkinin Yargıtay tarafından kullanılacağı, 151. maddenin benzeri olan KTFD Anayasası'nın 117. maddesi altında yapılan Asli Yetki 10/76 sayılı Asli Yetki müracaatında karara bağlanmıştır.

Daha sonra Yargıtay/Asli Yetki 8/78 Biray M.Münir ile 1.Mıs-ırlızade Emlak Şirketi ve Diğeri istidasında, bu durum belirtildikten sonra, özellikle Anayasa'nın şimdiki 151(3) maddesine denk gelen 117(3) maddesindeki Asli Yetki müesseseleri incelenerek şöyle denmiştir:

"Bunlardan en çok kullanılanları 'mandate' 'pro-hibition' ve 'certiorari' dir. Bu emirnameler alt mahkemeleri, vatandaşın haklarını ilgilendiren sorunları karara bağlamakla yükümlü olan ve yargı niteliğinde yetki kullanan kişileri ve makamları denetlemek amacı ile çıkarılır. Bu emirnameler ayrı ayrı old-uğu gibi, emirnamenin talep edildiği safhaya veya şikayet konusunun, yetkisizlik, yetki kullanmama veya yetki aşımı olmasına göre, birkaçı birlikte de çıkarılabilir.
Genellikle "mandamus", bir makamın sahip olduğu ve fakat kullanmayı reddettiği bir yetkiy-i kullanmasını sağlamak için,...............çıkarılır."



Yukarıdaki iktibastan görülebileceği gibi, Yargıtay, Mandamus, Prohibition ve Certiorari gibi Emirnamelerin vatandaşın haklarını ilgilendiren sorunları karara bağlamakla yükümlü olan makamları den-etlemek maksadı ile çıkarıldığı yorumunu yapmış; Mandamus Emirnamesinin, sahip olduğu yetkiyi kullanmayı reddeden bir makamın yetkisini kullanmasını sağlamak için çıkarılabileceği sonucuna varmıştır.
-
Mandamus nedir ve hangi hallerde verilir:
-
Daha sonra Yargıtay/Asli Yetki 6/98 D.1/98 sayılı Bedi Tunasay ve diğerleri ile Resmi Kabz Memurluğu ve Mukayyitlik Dairesi ve/veya Şirketler Mukayyitliği istidasında, Yargıtay meseleyi daha detaylı incelemiş ve Halsbury's Laws of England, 4. edition, Vo-l. I sayfa 229. paragraf 128'den atıfla Mandamus'un tanımını yapmıştır. Mezkur kararda iktibas edilen kısmın Türkçeye tercümesi yapılmadığından ve Yargıtay iktibası "Mandamus emri nedir, hangi hallerde ve ne şartlarla verilir?" başlığı altında yaptığından,- konuya açıklık getirmesi için ilgili kısmı orijinal İngilizce şekliyle kararımıza aktarmayı gerekli gördük:

"Nature of mandamus-. The order of mandamus is of a most
extensive remedial nature, and is, in form, a command issuing from the High Court of Justice, directed to any person, corporation or inferior tribunal, requiring him or them to do some particular thing there in specif-ied which appertains to his or their office and is in the nature of a public duty............................

Its purpose is to remedy defects of justice; and accordingly it will issue to the end that justice may be done, in all cases where there is a spe-cific legal right and no specific legal remedy for enforcing that right. It is a discretionary remedy and may issue in cases where, althoug-h there is on alternative legal remedy, yet that mode of redress is less convenient, beneficial and effective"



İlk paragraftaki -iktibastan anlamamız gereken, Mandamus'un, Yüksek Mahkeme tarafından verilebilen en kapsamlı çare niteliğindeki emirlerden birisi olduğudur. Mandamus herhangi bir kişiye, kuruma veya yargı niteliğinde yetki kullanan makamlara yönelik, görevleri ya da kamu- görevi ile ilgili belirli bir şeyi yapmasını buyuran nitelikte bir emirdir.

İkinci paragraftaki iktibasa göre amacı, adaletin eksikliklerini (kusurlarını) gidermektir. Şöyle ki, belli bir hakkın olduğu fakat belli bir hukuki çarenin mevcut olmadığı her d-urumda adaletin gerçekleşmesini sağlar. Takdir hakkına bağlı bir çaredir ve alternatif hukuki çareler mevcut olsa da, eğer bunlar etkili, kolay ve fayda sağlayıcı değillerse Mandamus Emri verilebilir.

Bu mesele açısından alternatif çarelerin mevcut olması- hali önem arz ettiğinden, alıntılardan görülebileceği gibi, alternatif hukuk yolu veya çarelerin varlığında Mandamus Emri verilebilmesi için, alternatif çarelerin etkili, kolay ve fayda sağlayıcı olmaması gerekir.

Yargıtay, yukarıdaki kararında, Mandamu-s Emirlerinin Mahkemenin takdir hakkına bağlı olduğu ile ilgili aynı eserden, -"Grant is discretionary-" başlığını iktisap etmiştir. İlgili kısım şöyledir:

"-The grants of an order of mandamus is, a general rule, a
matter for the discretion of the court. It is not granted
as of right and it is not issued as a matter of course.
Accordingly, the court may refuse the order, not only
upon the merits, b-ut also by reason of the special
circumstances of the case."



-Bu alıntıya göre genel kural, Mandamus Emrinin Mahkemenin takdir hakkına bağlı olarak verilebileceğidir. Bu bir hak olarak ve meseleye bağlı doğal bir emir olarak verilmez. Buna göre Mahkeme sadece esastan değil, meseleye has özel şartlardan dolayı da böyl-e bir emir vermeyi reddedebilir.

Mahkemenin takdir hakkı yetkisinin çok açık bir şekilde izah edildiği bu iktibaslardan anlaşılacağı gibi, Mandamus talebi, özel nitelikli bir emirdir ve adaletin sağlanmasına yönelik, belli görevlerin yapılmasını zorlamay-ı amaçlar. Nitekim bu özelliği ile Mandamus Emri talep eden istidalar, İngiltere'deki aynen ifa emirleri gibi bir işi yapmaya zorlayıcı özellik arz ederler. Bu konu ile ilgili 36, Halsbury's Laws (3rd Edn) 266'da şöyle denmektedir:


"An action of mandam-us to compel performance of a duty is
analogues to an action for specific performance such an action, however does not is for purpose of enforcing a duty arising merely from a personal contract, but only a duty of a public or quasi-public character.(Bkz.-Words and phrases, legally defined, vol.3: 1-N, sayfa 205)"


Bu alıntıya göre Mandamus davaları bir görevin ifasının zorlanması ile aynen ifa davalarına benzemektedir. Bununla birlikte böyle davalar salt kişisel bir sözleşmedeki görevin yerine getirilmes-ini zorlamaya değil, ama yalnızca kamu görevini veya yarı kamu karakterli bir görevi zorlamaya yöneliktir.

Yukarıda iktibas ettiğimiz Yargıtay/Asli Yetki 6/98 D.1/98 sayılı kararda kamu görevlileri aleyhine görevlerini yapmakta kusur etmeleri nedeniyle, -görevlerini yerine getirmeleri için Mandamus Emri verilen örnek kararlardan bahisle şöyle denmiştir:


"Ancak bu emsaller incelendiğinde, emrin kamu görevlileri
aleyhine verildiği hallerde ilgili kamu görevlisinin, yapmakla yükümlü olduğu yasal görevi, -yapmamasına herhangi makul neden ve izahı olmadığı haller olduğu gözlemlenmektedir."


Yine bu iktibastan çıkarılacak bir başka sonuç, Mandamus Emri ısdarı için, kamu görevlisinin yasal görevini yapmamasına herhangi bir makul neden veya izahının olmaması- gerektiğidir. Mahkemenin, ortada makul neden veya makul bir izahat olması halinde, takdir hakkını kullanarak Mandamus Emri vermemesi yetkisi dahilindedir.

Buraya kadar Mandamus Emrinin verilebilmesinin genel şartlarını, alternatif hukuki çareler karşısı-ndaki konumunu ve aleyhine Mandamus Emri ısdar edilebilecek kişi veya kurumların konumununu ortaya koyduk. Bu safhada, Müstedi bakımından dikkate alınması gereken hususları ele alacağız.

Kimler Mandamus müracaatında bulunabilir:

Halsbury's Laws of En-gland.vol.II, 3 ed.sayfa 104'te Mandamus emri verilebilmesinin kişi ile ilgili şartlarını izah etmiştir. Bunlar bizim de dikkate almamız gereken kriterlerdir.

Kısaca değinecek olursak:

"legal right must exist. The applicant for an order of
Mandamus mus-t show that there resides in him a legal right to the performance of a legal duty by the party against whom the Mandamus is sought. In order therefore that a mandamus may issue to compel something to be done under a statute, it must be shown that the statu-te imposes a legal duty."


Buradaki kriterlere göre, hukuken hak var olmalıdır. Mandamus için müracaat eden, aleyhine Mandamus müracaat edilenin, kendisine karşı kanuni vecibelerini yerine getirme görevi olduğunu göstermelidir. Bu nedenle, Mandamus'ta, k-işinin yetkisinde olan fakat kullanmadığı bir görevin ifasının zorlanabilmesi için, böyle bir görevin yasadan kaynaklandığının gösterilmesi gerekir.

Yine Müstedinin hakkı ile ilgili şöyle denmiştir:


"Right must be in applicant. The legal right to enf-orce
the performance of a duty must be in the applicant him self. The court will therefore, only enforce the performance of statutory duties by public bodies on the application of a person who can show that he has him self a legal right insist on such pe-rformance. ...................."


Buna göre, hak, başvuru sahibinde olmalıdır. Yasal bir görevin yerine getirilmesini zorlayabilmek için, müstedinin böyle bir talepte bulunmaya hakkı olmalıdır. Kişi tarafından bir kamu görevlisinin yasal görevini yapmasın-ın istendiği hallerde, Mahkeme, kişinin böyle bir yasal yükümlülüğün yerine getirilmesinde ısrar etmeye hakkı olduğunu göstermesi halinde sadece yasal görevin yapılmasını mecbur edebilir.

İngiltere'de bu husus, Rv.Lewisham Union (1897) I Q.B.498 atp.501 -davasında şöyle izah edilmiştir:


"This court has never exercised a general power to enforce
the performance of their statutory duties by public bodies on the application of anybody who chooses to apply for mandamus. It has always required that the app-licant for a mandamus should have a legal and specific right to enforce the performance of those duties (Aynı zamanda Bkz. Elwood v Belfast Corpn (1923) 57) I.L.T. 138)."


Bu alıntıya göre, Mahkeme, hiçbir şekilde herhangi birinin müracaatı üzerine, bir -kamu kuruluşunun yasalardan kaynaklanan genel yetkilerini kullanması için Mandamus Emri vermez. Mahkeme, her zaman, Müstedinin böyle bir görevin yerine getirilmesini talep etmeye yasal ve somut bir hakkı olmasını arar.

Tüm bunlardan çıkarılacak netice, m-üstedinin başvurusunda somut bir hakka dayanan kişisel menfaatinin (personal interest) olması gerektiğidir. Zaim Necatigil, Anayasa ve Yönetim Hukuku Esasları adlı eserinde, Mahkemenin takdir hakkını kullanırken, kişisel menfaat (personal interest) ile kam-u menfaati arasında bir denge kurmayı amaçlaması gerektiğini vurgularken (S.321), Tufan Erhürman ise KKTC İdari Yargılama Hukuku adlı eserinde, "hak" kavramına yakın durarak, "yakın ilgi" kavramından daha dar kapsamda ele almıştır (S.210).

Bu konu ile ilg-ili son olarak belirtmemiz gereken husus, Mandamus müracaatının iyi niyetle yapılması gerektiğidir:

"Application must be made in good faith. Not only must it
appear that the applicant is himself a person having a real interest in the performance of the- duty sought to be enforced, but also that he makes the application in good faith and not for an indirect purpose(yukarıda belirtilen Halsbury's laws adlı eserin 106. sayfası.)"


Buna göre, kişinin yasal bir görevin ifasını talep etmek için gerçek bir me-nfaatı olması yetmez; böyle bir müracaatı dolaylı bir maksata ulaşmak için değil iyi niyetle ve doğrudan bir amaçla yapması gerekir.

Müstedilerin Mandamus talep etmeye hakları olup olmadığını, Mandamus istidasına bağlı olarak Müstedaaleyhler aleyhine Ma-ndamus emirnamesi ısdar edilip edilemeyeceğini karara bağlarken dikkate alacağımız hukuki esasları bu şekilde belirledikten sonra, bu mesele açısından büyük önem arz eden görev yetkisizliği ve Yargıtayın yetki sınırları ile ilgili dikkate alacağımız hukuki- esasları da belirlememiz gerekmektedir.

Yargıtayın, Mandamus Emirnamesi ısdar etme yetkisinin sınırı:

Anayasa'nın 151(3) maddesinde yer alan Mandamus Emirnamesinin mehazı İngiltere'dir. Ancak İngiliz Hukuk Sisteminde, Anayasa'nın 152. maddesindeki gi-bi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bizim hukuk sistemimiz bahşettiği çareler bakımından karma niteliklidir. Özellikle hukuk davalarında Anglo-Sakson Sistemi benimsenmişken, idari davalarda Kara Avrupası sistemine yakın bir sistem benimsenmiştir.

Bu durumd-a, Mandamus Emirnameleri kamu görevlileri ve kamu kurumları aleyhine ısdar edilebildiğine göre, Anayasa'nın 152. maddesindeki düzenleme tahtında, Yargıtayın Mandamus Emirnamesi ısdarı ile ilgili yetkisinin sınırı nereye kadardır?

Daha önce kararımıza ikti-bas ettiğimiz Anayasa'nın 152. maddesine göre, Yüksek İdare Mahkemesi, yürütsel ve yönetsel bir yetki kulanan herhangi bir organ, makam veya kişinin bir kararının, işleminin veya ihmalinin, Anayasa'nın veya herhangi bir yasanın veya bunlara uygun olarak çı-karılan mevzuatın kurallarına aykırı olduğu veya bunların söz konusu organ veya makam veya kişiye verilen yetkiyi aşmak veya kötüye kullanmak suretiyle yapıldığı şikayeti ile kendisine yapılan başvuru hakkında kesin karar vermek münhasır yargı yetkisine sa-hiptir.

Anayasa'nın 151(3) maddesi de Yargıtaya, bir makamın sahip olduğu ve kullanmayı reddettiği bir yetkiyi kullanmasını sağlamak için Mandamus Emirnamesini ısdar etme yetkisi verdiğinden, Yargıtay 9/76 Mahkemeler Yasası'nın 38. maddesinde belirtilen -yetkisini kullanarak, Common Law (Ahkam-ı Umumiye) ilkeleri çerçevesinde İngiltere Yüksek Mahkemesinin yapabildiği gibi Mandamus Emirnamesi ısdar edebilmektedir. (Bu konuda Bkz. Ayrıca Yargıtay/Asli/Yetki 6/98 D.1/98 ve Anayasa ve Yönetim Hukuku Esasları Z-aim Necatigil, sayfa 321, KKTC İdari Yargılama Hukuku, Tufan Erhürman, sayfa 212'ye atıfta bulunuruz.)

Bu durumda, iki Mahkeme arasındaki yetki çizgisi nerede başlayıp nerede bitmektedir? Ülkemizde yukarıda referans verdiğimiz iki eserdeki saygın akademi-syenler arasında ciddi tartışmalar yaşanmakta ve belli konularda farklı düşünceler ortaya konmaktadır.

Yargıtay olarak, huzurumuzdaki Mandamus müracaatını incelerken, sadece Yargıtayın yetkilerini tespit edebiliriz. Bunu yaparken, hareket noktamız Yüksek -Mahkemenin içtihatları olacaktır.

Fasıl 17 Mandamus Yasası'nın yürürlükten kaldırılmış olması, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 38. maddesindeki Ahkam-ı Umumiye Esaslarının kabul edilmesi ile, pratikte müessesenin uygulanmasına olumsuz etkisi olmamıştır-. Dolayısıyla, daha önce belirttiğimiz gibi, Mandamus Emirnamesinin bir kamu görevlisine veya kamu kuruluşuna yönelik ısdar edilmesine hukuki engel bulunmamaktadır.

Yüksek Mahkeme, süreç içerisinde, bu konuda şöyle bir seyir takip etmiştir:

Yargıtay/Asl-i Yetki 1/79 Derviş Mehmet Şeytanoğlu ile KTFD Tapu Dairesi arasındaki Asli Yetki istidasında, Yüksek Mahkeme, çoğunluk kararında, yürütsel veya yönetsel bir yetki kullanan bir makamın veya organın verdiği bir karar olduğu ve bu gibi karar aleyhine meşru m-enfaati zedelenen kişinin ancak, Anayasa'nın 118. maddesi uyarınca, Yüksek İdare Mahkemesine başvurabileceği gerekçesi ile Mandamus müracaatını reddetmiştir.

Konu kararın azınlık görüşünde, her iki yetkinin de paralel kullanılması gerektiği kanaati ifade- edilmiştir.

Yargıtay daha sonra Yargıtay/Asli Yetki 1/85 D.2/85 sayılı Ali Süha ile Tapu ve Kadastro Müdürü ve diğeri davasında, yine çoğunluk kararı ile şöyle bir sonuca ulaşmıştır:

Konu kararda Müstedi, kesin tasarruf belgeleri uyarınca ismine kayıt-lı olan Girne'deki 3 parça taşınmaz malın hepsinin veya her birinin yarı hissesinin devir işlemlerinin Ahmet İlkman isimli üçüncü bir şahsa, satışa bağlı olarak Girne Kaza Tapu Dairesinde yapılması ve ismine kaydedilmesi için, Müstedaaleyh aleyhine bir Man-damus Emri verilmesini talep etmiştir.

Yargıtay başvuru ile ilgili kararında özel hukuk/kamu hukuku ayrımını mesele bakımından inceledikten sonra, Savvas Yanni Valana v The Republic of Cyprus Through the Director of Land and Surveys 3 RSCC Vol.III S.91-9-3 davasına atıfla, Fasıl 224 Mal Kayıt ve Takdiri Kıymet Yasası dikkate alındığında, bu kapsamdaki karar ve işlemlerin özel hukuk dalında olduğunu görmekle beraber, kamu makamlarından çıkan kararların veya yapılan işlemlerin kamu hukuku/özel hukuk alanınd-a olup olamayacağının tespitinin kolay olmadığından hareket ederek, Fasıl 224 altında alınan bazı kararların sadece kişileri, bazı hallerde ise kamuyu ilgilendirdiğinden, alınan karar genel mahiyette olmayıp sadece kişilerin özel hukuk dalındaki haklarını -ilgilendirmesi halinde bu gibi kararların kişilerin özel haklarını etkilediği cihetle, böyle bir kararın idari yargı yetkisine giremeyeceği görüşünü belirtmiş, huzurundaki meselenin ise kamu hukukuna girmesinden hareketle istidayı reddetmiştir.

Görülebil-eceği gibi, Yargıtay meseledeki ayrımı kamu hukuku ile özel hukuk alanında yapmış ve kamu hukukuna giren bir konuda kamu makamlarının aldığı karar ile ilgili olarak Yüksek İdare Mahkemesine gidilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Daha önce iktibas ettiğim-iz Yargıtay/Asli Yetki 6/98 D.1/98 sayılı kararda, Yargıtay bu konuyu tekrar incelemiş ve farklı sayılabilecek bir sonuca ulaşmıştır.

Yargıtay bu kararda, konunun kamu hukuku sahasına kısmen olsun girdiğini kabul etmekle birlikte, müstedilerin müstedaale-yhlerden şahıs olarak kendilerini ilgilendiren ve dolayısıyla özel hukuk sahasına giren işlemlerin yapılması yönünde talepte bulunduklarını esas alarak, özel hukuk sahasına giren taleplerin, kamu makamlarından Mandamus yoluyla yapılabileceğinden hareketle,- Fasıl 113 Şirketler Yasası'nın yalnızca kamu hukuku alanına girdiği ve Yargıtayın yetkisi dışında kaldığı iddiasını kabul etmeyerek, Mandamus müracaatının esasını incelemiştir.

Mevcut içtihatlarımızın sonucu olarak Yargıtay, yapılan Mandamus müracaatlar-ında, kamu hukukunu ilgilendiren ve Anayasa'nın 152. maddesi kapsamında münhasıran Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisine giren konularda yapılan başvuruları reddetmekte; kamu hukuku alanına kısmen girse bile tamamen kişileri ilgilendiren ve özel hukuka bağlı- yetkilerin kullanılmamasından kaynaklanan hallerde, Mandamus Emri vermekte veya talebi incelemeyi kabul etmektedir.

Bu sonuçtan hareket ettiğimizde, Anayasa'nın 152. maddesi kapsamına giren konularda, Yargıtay tarafından Mandamus Emri ısdar edilemeyeceğ-i gerçeği ile karşılarız.

Buraya kadar verdiğimiz örneklerden anlaşılan, Mandamus yetkisinin tayininde kamu hukuku/özel hukuk ayrımının kesin bir çizgiyle yapılmadığı, meseleye görev yetkisizliği üzerinden yaklaşıldığıdır. Biz de bunun doğru bir yaklaşım- olduğu kanaatindeyiz.

Daha önce iktibas ettiğimiz hukuki esaslarda değindiğimiz gibi, Mandamus emirleri, yetkilerini kullanmayan kamu görevlisi veya kamu kurumlarına karşı verilebilmektedir. Anayasa'nın 151(3) maddesi böyle bir yetkiyi verdiğine göre A-nayasa'nın 152. maddesi ile çatışmayacak şekilde, kamu görevi veya yarı kamu karakterindeki bir yetkinin kullanılmasını sağlamak için, Mandamus Emri verilmesine mani bir durum yoktur. Bu durumu Mandamus hukukunun prensipleri çerçevesinde açıklayacak olursa-k; bir kamu görevlisi, görevi veya kanuni vecibeleriyle ilgili yetkisini kullanmadığında, aleyhine Mandamus Emri ısdarı için talepte bulunulabilir; ancak talebin Yüksek İdare Mahkemesi yetkisine girmesi halinde, Yargıtayın Mandamus Emri ısdar etmeye yetkis-i yoktur.

Yukarıdakilerden çıkarılacak sonuca göre, Yargıtay:

Özel hukuk sahasına giren bir konuda, yetkisini kullanmayan kamu makamlarına karşı Mandamus Emirnamesi ısdar edebilir.
Kısmen kamu hukuku kapsamına girse bile, özel kişileri ilgilendiren bir -konuda Mandamus Emirnamesi ısdar edebilir.
Belli bir konuda yetkilerini kullanmayan herhangi bir kamu görevlisi veya kamu kuruluşu aleyhine, kullanmadığı yetkilerini kullanması yönünde Mandamus Emirnamesi ısdar edebilir. Ancak konunun münhasıran Yüksek İda-re Mahkemesi yetkisine girmesi halinde, Yargıtayın Mandamus Emirnamesi ısdar etme yetkisi yoktur.

Yukarıda belirttiğimiz hususlar çerçevesinde konunun esasının incelenmesine gelince:

Öncelikle, Müstedilerin somut bir hakka dayalı kişisel menfaatları ol-up olmadığını karara bağlamamız gerekir.

Bu meselenin Mandamus talebi ile Yargıtay huzuruna gelmesinin kaynağı, Birleştirilmiş Anayasa Mahkemesi 2,4,5 ve 8/09 D.2/2011 sayılı karardır. Mezkur iptal davasında, bu istidadaki Müstedi No.1, Davacılardan biri-dir.

Müstedi No.1 tescil edilmiş bir birlik olup serbest çalışan hekimlerin menfaatleri ve hakları için faaliyet yürütmektedir.

Müstedi No.1, kendi varlık ve görevini ilgilendiren alanda faaliyet gösteren kurum sayıldığı için, Anayasa Mahkemesinde konu- iptal davasını açmış ve davasında başarılı olmuştur.

Anayasa Mahkemesi, konu kararında, 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nın, kamu sağlık çalışanı hekimlere günlük çalışma saatleri dışında özelde çalışma, özel iş yapma hakkı tanıyan 43. madde-sinin 3. fıkrası ile haftalık 35 saat çalışmalarına olanak veren 102. maddesinin 1(B) maddesini, Anayasa'nın 1. ve 8. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.

Hukuk sistemimizde davasını kazanan her davacının, hükmün semerelerinden faydalanma hakkı var-dır. Bu esası dikkate aldığımızda, Müstedi No.1'in tüzel kişi sıfatıyla varlık sebebini ilgilendiren konularda, Anayasa Mahkemesinin kararının sonuçlarının yerine getirilmesini talep etmesinde hem kişisel menfaati hem de Anayasa Mahkemesinin kararından doğ-an, 6/2009 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası kapsamında somut hakkı vardır.

Bu esastan hareketle, Müstedi No.1'in Mandamus talebiyle ilgili kişisel menfaati (personal interest) olmadığı itirazını reddederiz.

Müstedi No.2,3 ve 4'ün, istidanın unvanı-nda, kişisel sıfatla bulundukları görülse de, istidaya ekli yemin varakasında Müstedi No.2,3 ve 4'ün yönetim kurulu üyesi sıfatıyla istidada bulunduklarını iddia ettiklerinden ve bu başvurunun leave istidasında, Müstedi No.2,3 ve 4'ün kişisel olarak Mandam-us istidası dosyalamalarına izin verilmediğinden, mezkur Müstedilerin istidada kişisel olarak talepte bulunmaları imkanı yoktur. Bu nedenle Müstedi No.2,3 ve 4'ün taleplerinin reddi gerektiğine ilişkin bulgu yaparız.

Bu meselede Müstedaaleyh No.3 Maliye -Bakanı, Müstedaaleyh No.4 ise KKTC Maliye Bakanlığıdır.

Müstedi No.1'in Başkanı Dr.Remzi Gardiyanoğlu'nun şahadetinde Müstedaaleyh No.3 ve 4'ten herhangi bir talepleri olmadığını açıkça beyan ettiği, Müstedaaleyh No.3 ve 4'ün yasalardan doğan görevini Ve-rgi Usul Yasası'nın 10. maddesi tahtında yerine getirerek elde edilen gelirden vergi tahsil ettiği, vergi tahsil ettiği kişileri açıkça Resmi Gazete'de ilan ettiği, Müstedaaleyh No.3 ve 4'ün sağlık çalışanı doktorların en üst hiyerarşik amiri olmadığı ve 6-/2009 sayılı Yasa hükümlerini sağlık çalışanlarına karşı uygulama görev ve yetkisi bulunmadığı anlaşıldığından, Müstedaaleyh No.3 ve 4 aleyhindeki istidanın reddi gerektiğine ilişkin bulgu yaparız.

Müstedaaleyh No.1 ve 2'nin durumuna gelince:

Müstedaale-yh No.1 Sağlık Bakanı ve Müstedaaleyh No.2 Sağlık Bakanlığı, 6/2009 sayılı Sağlık Çalışanları Yasası'nı yürütmekle görevli makam ve yürütme organı olup, Müstedaaleyh No.1 aynı zamanda Bakanlığın en üst hiyerarşik Amiridir.

Müstedaaleyhler No.1 ve 2, 6/20-09 sayılı Kamu Sağlık Çalışanları Yasası'nı uygulamakla yükümlü olduklarına göre, öncelikle Mandamus talep edilen konunun Yüksek İdare Mahkemesi yetkisine girip girmediğini incelememiz gerekir.

Daha önce de söylediğimiz gibi, bu istida, Anayasa Mahkemesi-nin 2,4,5 ve 8/2009 D.2/2011 sayılı kararına rağmen, Müstedaaleyh No.1 ve 2'nin yetkilerini kullanmadıkları ve Anayasa Mahkemesi kararı yokmuş gibi davrandıkları iddiası ile dosyalanmıştır. Karardan bugüne kadar yeni bir düzenleme yapılmadığına göre, 6/200-9 sayılı Yasanın 43(1) maddesinde sağlık çalışanlarının başka iş yapması yasaklanmıştır. Yasanın 43, 45 ve 93. maddelerinde bu konuda düzenlemeler mevcuttur.

Bir kamu görevlisi aleyhine, kamu görevi dışında iş yaptığı gerekçesiyle başlatılan disiplin işl-emleri ve bu konuda bir karar alınması veya işlem yapılması, doğrudan doğruya kamu hukukunu ilgilendiren bir konudur ve şüphesiz bu konuda meşru menfaati doğrudan doğruya etkileneceklerin başvuracakları yetkili Mahkeme, Yüksek İdare Mahkemesidir.

İstidanı-n başından itibaren konu ile ilgili diğer hukuki ihtilafları karara bağlarken verdiğimiz ara kararlarda, bu istidada adı geçen herhangi bir doktorun kişisel durumunu dikkate almayacağımızı belirtmiş ve Ek Müstedaaleyhi Tıp-İş Başkanı olması sıfatı ile isti-daya dahil etmiştik.

Müstedi No.1'in iddia ve taleplerinin esası, Müstedaaleyh No.1 ve 2'nin, Anayasa Mahkemesi kararına rağmen, Yasanın 43(1), 45 ve 93(1) maddelerinin gereğini yerine getirmeyerek kamudaki görevleri dışında iş yapan hekimleri saptamad-ığı, üyelerine zarar verdiği, eşit ve adil davranmadığı, bu nedenle de görevlerini ve kanuni vecibelerini yerine getirmelerinin Mahkeme tarafından mecbur edilmesi gerektiği yönündedir.

Huzurumuzdaki istidada sağlık çalışanı olarak adı geçen herhangi bir- doktorun kişisel durumu dikkate alınamayacağından, belirli bir doktor hakkında icrai nitelikte sonuç doğuracak veya mesleki statüsünde değişiklik yaratacak bir karar verilemez. Bu anlamda istidanın Ek Müstedaaleyh aleyhine ileri gitmesi mümkün değildir. İ-stidadaki talep, Müstedaaleyhlerin yetkilerini kullanıp görevlerini yerine getirmesine yönelik olduğundan, bu anlamda Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi kapsamında değerlendirilemez.

Bunu daha somut bir şekilde ifade edecek olursak, Yasanın açıkça yasakla-dığı başka iş yapma yasağına uymayan, görevi dışında başka iş yapan ve herhangi bir takdir hakkının kullanılmasına hukuken olanak vermeyecek ölçüde yasayı ihlâl ettiği belirlenen bir kamu hekimi aleyhine işlem yapılmaması idari bir ihmal teşkil edebilir; k-işiyi ilgilendiren böyle bir ihmalden meşru menfaatleri doğrudan doğruya etkilenenlerin müracaatı üzerine, idari ihmalin tespiti görevi münhasıran Yüksek İdare Mahkemesinindir. Ancak belli bir konuda Yasanın kendisine verdiği yetkileri kullanmayan ve kanun-i vecibelerini yerine getirmeyen, kanunu uygulamayan ve uygulamayı reddeden kısacası, "Mandatory" nitelikli yasal görevlerini yerine getirmeyen bir kamu görevlisinin veya organının yetkilerini kullanarak görevini yerine getirmesini sağlayacak uygun ve etki-li tek çare, Mandamus Emirnamesi ise, Yargıtay bu yönde emir verme yetkisine sahiptir.

Hukuk sistemimizde genel olarak kişi gözetmeden, "ben kanunu uygulamayacağım" diyen, yasal vecibelerini yerine getirmeyen, Anayasa Mahkemesinin kararını hiçe sayan ve -5 yılı aşkın bir süre içerisinde kanunu uygulamayan bir kamu görevlisi veya kamu organına karşı, bu yetkisini kullanmasını mecbur edecek Mandamus müessesesi dışında, uygun ve etkili bir çare yoktur. Bu nedenle, Müstedinin talepleri açısından Müstedaaleyh -No.1 ve 2 aleyhinde Mandamus talebini incelemek için yeterli sebep ve yetkimiz olduğu kanaatindeyiz.

Kararımızın en başına gidecek olursak, Yargıtay/Asli Yetki 8/78'de Biray M.Münir ile 1.Mısırlızade Emlak Şirketi ve Diğeri istidasında belirtildiği gibi,- Anayasa'nın 151(3) maddesi ile verilen yetki vatandaşın haklarını ilgilendiren sorunları karara bağlamakla yükümlü olan ve yargı niteliğinde yetki kullanan kişi ve makamları denetlemek amacı ile çıkarılır. Dolayısıyla, Anayasa ile verilen denetleme yetkis-i, Ek Müstedaaleyh Avukatının iddia ettiği gibi, Yargının yürütmeye müdahalesi niteliğinde değildir ve böyle değerlendirilemez.

Mesele bu esaslar dahilinde incelendiğinde, karşımıza şöyle bir tablo çıkmaktadır:

Daha önce belirttiğimiz gibi, Mandamus Em-ri, Mahkemenin takdir hakkına bağlı verilebilen bir emirdir ve ilgili kamu görevlisinin yapmakla yükümlü olduğu görevi yapmaması için herhangi makul nedeni veya izahı olup olmadığının belirlenmesini gerektirir.

Huzurumuzda şahadet veren Müstedaaleyh No.-1 Sağlık Bakanı Dr.Faiz Sucuoğlu, çok açık şekilde mevcut uygulamada kaç doktorun kamu görevi dışında iş yaptığını bilmediğini, ancak şu anda yeterli doktor kadrosu bulunmadığını, kanunu uyguladığı takdirde kaos çıkacağını, bu nedenle de takdir hakkını kul-lanarak disiplin işlemi başlatmadığını, Mandamus Emri verildiği takdirde uygulamayacağını ve istifa edeceğini, Sağlık Hizmetlerinin ve kadrolarının yetersiz olduğunu, doktor ihtiyacını karşılayamadıklarını söyleyerek, yeni hazırladıkları proje ile Türkiye-'deki sistemi getireceklerini, 2017 yılının sonuna kadar hayata geçirecekleri bu proje ile Sağlık Sigortası çerçevesinde kamu özel ayrımı kalmayacağını söylemiştir.


Anayasa Mahkemesi, kararında, bazı sağlık çalışanlarına görevlerinden ayrı iş yapma ve d-aha az çalışma hakkı verilmesinin Eşitlik ve Hukuk Devleti İlkelerine aykırı olduğuna karar verdi. Dolayısıyla, bir toplumda kaos, yasaların uygulanmasından değil, var olan yasaların eşit bir şekilde uygulanmamasından doğar. Bir yetkilinin takdir hakkını b-u ilkelere aykırı olacak biçimde kullanma ve "yasayı uygulamayacağım" deme hak ve yetkisi olmadığından, Müstedaaleyh No.1'in belirtmiş olduğu gerekçelerin makul addedilmesinin imkanı yoktur. Daha da önemlisi, hepimizin büyük saygı duyduğu, güvendiğimiz ve -kendimizi emanet ettiğimiz doktorluk mesleğinin, Hukuk DeVleti ve Eşitlik İlkelerine aykırı bir yapının vasıtası olarak yürütülmeye çalışılması, kişi menfaati ile kamu menfaati arasındaki dengenin korunması açısından kabul edilebilir değildir. Adaletin özü- olan eşitliğin, yürütme organının faaliyetlerinde bilinçli olarak kabul görmemesi halinde, yasalar hukuki karakterlerini yitirirler. Dolayısıyla Müstedaaleyh No.1 ve 2'nin yetkilerini kullanmada kanuni vecibelerini yerine getirmeme hak ve yetkileri yoktur-.

Yasanın 43, 45 ve 93. maddeleri birlikte okunduğunda, ikinci iş yapan bir kamu görevlisi hekim disiplin suçu işler. Disiplin suçu teşkil eden böyle bir fiilden dolayı kamu görevlisi hekim aleyhine disiplin işlemi başlatılması zorunludur. Bu hukuki dur-umdan hareketle, Bakanın ikinci iş yapan kamu hekimleri aleyhinde işlem başlatılması ile ilgili genel bir takdir hakkı ve Yasayı uygulamama yetkisi yoktur. Bu konudaki yetkisi "Mandatory" niteliktedir. Yasa bu görevi Bakana verdiğinden, Bakan ve başında bu-lunduğu kamu organının, bu görevi yapmasını sağlamak amacıyla Mandamus Emri verilmesi kaçınılmazdır (Mandatory yetki ile ilgili Bkz. Moschatos Case (1985) I CLR.381).

Bu sonuçtan hareketle Müstedi No.1'in, iyi niyetle dosyaladığına ve 6/2009 sayılı Yasan-ın hükümlerinin uygulanmasından başka amacı olmadığına kanaat getirdiğimiz istidasında haklı olduğu, Müstedaaleyh No.1 ve 2'nin makul neden ve izahatı olmadan Yasanın gereğini yerine getirmedikleri ve Yasadan kaynaklanan yetkilerini kullanmadıkları anlaşıl-dığından, aleyhlerine Mandamus Emri ısdar edilmesi gerektiğine bulgu yaparız.

Bu sonuç, bir başka gerçeği göz ardı etmemize engel olmamalıdır. Müstedaaleyh No.1 istidanın dosyalandığı tarihten sonra göreve gelmiş bir Bakandır. Ortaya çıkan durumun tek mü-sebbibi değildir. Bugün itibarıyla sorumluluğu, kamu görevinin devamlılığından ve kanuni vecibelerini yerine getirmemesinden kaynaklanmıştır. Ayrıca Müstedaaleyh No.2 aleyhine de Mandamus emri verileceğinden, kurumsal olarak bağlayıcılık devam edecek, Baka-n değişse bile, Mandamus Emirnamesi, gelecek olan Bakanı da bağlayacaktır. Durum böyle olduğuna göre, Müstedaaleyh No.1 ve 2'ye kanuni vecibelerini yerine getirebilmelerine fırsat tanıyacak bir süreyi vermemiz adaletin gereğidir.


NETİCE:


Tüm yukarıda-kiler ışığında, Müstedi No.1'in istidasındaki talebi doğrultusunda, Müstedaaleyh No.1 ve 2'nin bugünden itibaren 6 ay zarfında, 6/2009 sayılı Sağlık Çalışanları Yasası'nın, 43/1, 45 ve 93/1 maddeleri altındaki yetkilerini kullanarak, kamudaki görevleri dış-ında başka iş yapan kamu sağlık çalışanı doktorlar ile ilgili yasal görevlerini yerine getirmelerine dair Mandamus Emri verilir.


Müstedaaleyhler No.3, 4 ve Ek Müstedaaleyh aleyhindeki istida ret ve iptal edilir.


Müstediler No.2,3 ve 4'ün istidaları re-t ve iptal edilir.


Masraflarla ilgili emir verilmez.




Ahmet Kalkan Mehmet Türker Bertan Özerdağ
Yargıç Yargıç Yargıç


1 Şubat, 2017











35






Full & Egal Universal Law Academy