-D.5/82 Yargıtay/Asli Yetki 1/82

Yüksek Mahkeme Huzurunda.
KTFD Anayasasının 117. maddesi hakkında
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.

Londra'da mukim olu-p halen Lefkoşa'da bulunan müstedi Hulûsi Yahya'nın bir "Certiorari" veya prohibition emri müracaatı için izin talep eden istidası, ve Lefkoşa Aile Mahkemesinin 32/78 sayılı istidada vermiş olduğu "Türkan Hulûsi Yahya'nın 16.3.1949 yılında Şer'i kanunlara -göre evlendiklerine ve bu evliliğin muteber bir evlilik olduğu hususundaki 18.10.1978 tarihli emrin iptali için.

Müstedi: Hulûsi Yahya, 130 Shaclewell Lane London E.8
ile
Müstedaaleyh: Türkân Mehmet, 9063 Seymur Rd. London N.8.
- A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Kıvanç M. Riza
Müstedaaleyh namına: Ali Dana, Özkul Özyiğit ve Osman Ertekün.

H Ü K Ü M

Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Bu istidada Mahkemenin hükmünü sayın Y-argıç Aziz Altay verecektir.

Aziz Altay: Müstedi ile müstedaaleyh 1949 yılında yürürlükteki şeri mevzuat uyarınca Lârnaka'da evlendiler. Bu evliliğin herhangi bir resmi kaydı bulunmadığı için 2.5.1978 tarihinde müstedaaleyh Lefkoşa Aile Mahkemesinde 32/78- sayılı istidayı dosyaladı ve 16.3.1949 yılında İslâm dininin örf ve adetlerine uyarak ve şeriat ahkâmı mucibince Larnaka'da müstedi ile evlendiğini iddia etti ve mahkemenin bu evliliğin muteber olduğunu teyit ve tevsik etmesini talep etti. Müstedi 32/78 s-ayılı istidada dosyaladığı itiraznameye ekli yemin varakasında müstedaaleyh ile 1949 yılında evlendiğini ve bu evlilğin kaydının yapılmadığını kabul etmekle beraber aynı yıl içinde müstedaaleyhi geçimsizlik nedeni ile üçten dokuza boşadığını, 1957 yılında -Avustralya'ya gittiğini, iki yıl sonra müstedaaleyhin de Avustralya'ya giderek kendisi ile nikâhsız olarak 1963 yılına kadar yaşadığını, bu süre zarfında 3 çocukları olduğunu, 1963 yılında müstedaaleyhin kendisini terkederek başka bir erkek ile yaşamaya ba-şladığını ve bu gayrı meşru münasebet sonucu iki çocuğu olduğunu iddia etti. Müstedi yine yemin varakasında 27.5.1967 yılında Londra'da Münire Derviş adında başka bir kadınla evlendiğini ve halen evli bulunduğu bu kadından üç çocuğu olduğunu da ileri sürdü-.

Müstedi istidanın ilk duruşmada avukatı ile birlikte hazır olduğu halde müteakip duruşmada sadece avukatı tarafından temsil edildi. İstidanın duruşması sırasında müstedaaleyh bizzat şahadet verdi ve üç başka şahit çağırdı. Müstedi ise şahadet vermediği- gibi başka şahit de çağırmadı. 18.10.1978 tarihinde Mahkeme, huzurundaki şahadet ışığında, tarafların 1949 yılında Lârnaka'da muteber bir evlilik yaptığı ancak müstedinin iddia ettiği gibi sonradan boşanma olmadığı hususunda bulgu yaptıktan sonra istidada- talep edildiği şekilde emir verdi. Mahkemenin bu emirden herhangi bir istinaf yapılmadı. İlk Mahkemenin vermiş olduğu söz konusu emirden üç yılı aşkın bir süre sonra 20.1.1982 tarihinde müstedi işbu istidayı dosyaladı ve aşağıdaki istemde bulundu:

"Lefko-şa Aile Mahkemesinde müstedaaleyh tarafından açılan 32/78 sayılı istidada, Muhterem Mahkemece tarafların, yani "Türkan Hulkûsi ile Hulûsi Yahya'nın 16.3.1949 yılında Lârnaka'da o zaman yürürlükte olan şeri kanunlarına göre evlendiklerine ve bu evliliğin mu-teber bir evlilik olduğuna" dair vermiş olduğu takriben 18.10.1978 tarihli emrin ve/veya mahkeme beyanının iptali için (certiorari) ve/veya mezkûr emir veya beyanın uygulanmasını önlemek için (prohibition) gerekli emirnamenin verilmesi."

Müstedi istidaya- ekli yemin varakasında 1949 yılında müstedaaleyh ile Lârnaka'da evlendiğini kabul etmekle beraber Aralık 1949'da onu üçten dokuza dosyalandığı tarihte Kıbrıs'ta mukim olmadığından Alt Mahkemenin istidaya bakmak yetkisi bulunmadığını, müstedaaleyhin ziyare-t ve/veya tatil maksadı ile geldiği Kıbrıs'ta mukimmiş gibi davranarak dosyalamış olduğu konu istidayı ileri götürdüğünü ve hile ile ve/veya yanıtlmak sureti ile talep ettiği emri aldığını ileri sürdü. Yine müstedi dosyaladığı istidanın dayandığı Fasıl 339- madde 16 altında Mahkemenin, konu emri verdiği tarihte evliliğin devam ettiğine dair beyanda bulunmağa yetkisi olmadığını da iddia etti.

Müstedaaleyh yemin varakasında Şubat 1978'de Kıbrıs'a dönüp yerleşmeğe karar verdiğini ve Lefkoşa'da Mahmut Paşa Sok-ak No.69'da ikamet etmeğe başladığını, 2 Mayıs 1978 tarihinde 32/78 sayılı istidayı dosyaladığını ve Kıbrıs'ta mukim olması nedeni ile Lefkoşa Aile Mahkemesinin söz konusu istidaya bakmaya ve talep edilen emri vermeye yetkisi bulunduğunu, hile veya yanıltm-anın kesinlikle söz konusu olmadığını iddia etti. Müstedaaleyhe göre müstedi bizzat veya avukatı vasıtası ile istidaya itirazname ve yemin varakası dosyaladığı ve duruşma sırasında da bizzat hazır olduğu veya avukatı vasıtası ile teşmil edildiği halde müst-edaaleyhin Kıbrıs'ta mukim olamdığı veya hile yapıldığı veya yanıltmada bulunduğuna dair herhangi bir iddia yapmamıştır. Müstedaaleyh ayrıca mahkeme emrinin, verilmesinden uzun bir süre sonra, yapılan iptal müracaatının adil ve makul olmadığını, 1949 yılın-da Lârnaka'da aktedilen evliliğin de, sonradan boşanma olmadığına göre, halen devam eden muteber bir evlilik olduğunu savundu.

İstidanın duruşması sırasında müstedi hile iddiasını isbat etmek amaacı ile Emniyet Genel Müdürlüğü Muhaceret Dairesinde göevli- PC 873 Erdoğan Şekeroğlu'nu şahit olarak çağırdı. Bu şahit, İngiliz yurttaşı olup İngiliz pasaportu taşıyan müstedaaleyhin 25.2.1978 ile müteakip tarihlerde Kıbrıs'a yaptığı giriş ve çıkışlar sırasında doldurmuş olduğu kartlarda Kıbrıs'a tatil maksadı ile- geldiğini yazdığını ve Kıbrıs'ta kalmak için ilgili makamlardan izin istemediğini söyledi. Müstedinin ikinci şahit olarak çağırdığı Tanju Evliyazade Lefkoşa Aile Mahkemesinde dosyalanan 32/78 sayılı istida dosyasını emare olarak ibraz etti. Üçüncü şahit o-larak çağrılan Orhan Başaran ise istidanın kaderini etkileyecek kayda değer bir şey söylemedi.

Müstedinin işbu istida ile talep etmekte olduğu prohibition ve certiorari emirleri iki nedene dayanmaktadır. (a) taraflardan herhangi birisi Kıbrıs'ta mukim ol-madığı ve bu nedenle Lefkoşa Aile Mahkemesinin istidaya bakmak yetkisi bulunmadığı halde müstedi kendisini mukimmiş gibi göstererek hile veya yanıltma sureti ile Mahkemeden talep ettiği emri aldı, (b) Mahkeme 1949 yılında aktedilen evliliğin, emrin verildi-ği tarihte halen muteber olduğunu beyan etmekle Fasıl 339 madde 16 altındaki yetkisini aştı.

Yargısal yetki kullanan bir Alt Mahkemenin vermiş olduğu bir emir yetki yokluğu veya yetki aşımı, doğal adalet ilkelerine aykırılık, tutanaklara ilk bakışta yasa-l bir ha