Yargıtay Asli Yetki Numara 1/1982 Dava No 5/1982 Karar Tarihi 11.10.1982
Numara: 1/1982
Dava No: 5/1982
Taraflar: Hulusi Yahya ile Türkan Mehmet
Konu: Certiorari ve prohibition emirleri - Evliliğin muteber bir evlilik olduğu hususundaki kararın iptali istemi
Mahkeme: Asli/Yetki
Karar Tarihi: 11.10.1982

-D.5/82 Yargıtay/Asli Yetki 1/82

Yüksek Mahkeme Huzurunda.
KTFD Anayasasının 117. maddesi hakkında
Mahkeme Heyeti: Şakir Sıdkı İlkay, Başkan, Niyazi F. Korkut, Aziz Altay.

Londra'da mukim olu-p halen Lefkoşa'da bulunan müstedi Hulûsi Yahya'nın bir "Certiorari" veya prohibition emri müracaatı için izin talep eden istidası, ve Lefkoşa Aile Mahkemesinin 32/78 sayılı istidada vermiş olduğu "Türkan Hulûsi Yahya'nın 16.3.1949 yılında Şer'i kanunlara -göre evlendiklerine ve bu evliliğin muteber bir evlilik olduğu hususundaki 18.10.1978 tarihli emrin iptali için.

Müstedi: Hulûsi Yahya, 130 Shaclewell Lane London E.8
ile
Müstedaaleyh: Türkân Mehmet, 9063 Seymur Rd. London N.8.
- A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Kıvanç M. Riza
Müstedaaleyh namına: Ali Dana, Özkul Özyiğit ve Osman Ertekün.



H Ü K Ü M

Şakir Sıdkı İlkay, Başkan: Bu istidada Mahkemenin hükmünü sayın Y-argıç Aziz Altay verecektir.

Aziz Altay: Müstedi ile müstedaaleyh 1949 yılında yürürlükteki şeri mevzuat uyarınca Lârnaka'da evlendiler. Bu evliliğin herhangi bir resmi kaydı bulunmadığı için 2.5.1978 tarihinde müstedaaleyh Lefkoşa Aile Mahkemesinde 32/78- sayılı istidayı dosyaladı ve 16.3.1949 yılında İslâm dininin örf ve adetlerine uyarak ve şeriat ahkâmı mucibince Larnaka'da müstedi ile evlendiğini iddia etti ve mahkemenin bu evliliğin muteber olduğunu teyit ve tevsik etmesini talep etti. Müstedi 32/78 s-ayılı istidada dosyaladığı itiraznameye ekli yemin varakasında müstedaaleyh ile 1949 yılında evlendiğini ve bu evlilğin kaydının yapılmadığını kabul etmekle beraber aynı yıl içinde müstedaaleyhi geçimsizlik nedeni ile üçten dokuza boşadığını, 1957 yılında -Avustralya'ya gittiğini, iki yıl sonra müstedaaleyhin de Avustralya'ya giderek kendisi ile nikâhsız olarak 1963 yılına kadar yaşadığını, bu süre zarfında 3 çocukları olduğunu, 1963 yılında müstedaaleyhin kendisini terkederek başka bir erkek ile yaşamaya ba-şladığını ve bu gayrı meşru münasebet sonucu iki çocuğu olduğunu iddia etti. Müstedi yine yemin varakasında 27.5.1967 yılında Londra'da Münire Derviş adında başka bir kadınla evlendiğini ve halen evli bulunduğu bu kadından üç çocuğu olduğunu da ileri sürdü-.

Müstedi istidanın ilk duruşmada avukatı ile birlikte hazır olduğu halde müteakip duruşmada sadece avukatı tarafından temsil edildi. İstidanın duruşması sırasında müstedaaleyh bizzat şahadet verdi ve üç başka şahit çağırdı. Müstedi ise şahadet vermediği- gibi başka şahit de çağırmadı. 18.10.1978 tarihinde Mahkeme, huzurundaki şahadet ışığında, tarafların 1949 yılında Lârnaka'da muteber bir evlilik yaptığı ancak müstedinin iddia ettiği gibi sonradan boşanma olmadığı hususunda bulgu yaptıktan sonra istidada- talep edildiği şekilde emir verdi. Mahkemenin bu emirden herhangi bir istinaf yapılmadı. İlk Mahkemenin vermiş olduğu söz konusu emirden üç yılı aşkın bir süre sonra 20.1.1982 tarihinde müstedi işbu istidayı dosyaladı ve aşağıdaki istemde bulundu:

"Lefko-şa Aile Mahkemesinde müstedaaleyh tarafından açılan 32/78 sayılı istidada, Muhterem Mahkemece tarafların, yani "Türkan Hulkûsi ile Hulûsi Yahya'nın 16.3.1949 yılında Lârnaka'da o zaman yürürlükte olan şeri kanunlarına göre evlendiklerine ve bu evliliğin mu-teber bir evlilik olduğuna" dair vermiş olduğu takriben 18.10.1978 tarihli emrin ve/veya mahkeme beyanının iptali için (certiorari) ve/veya mezkûr emir veya beyanın uygulanmasını önlemek için (prohibition) gerekli emirnamenin verilmesi."

Müstedi istidaya- ekli yemin varakasında 1949 yılında müstedaaleyh ile Lârnaka'da evlendiğini kabul etmekle beraber Aralık 1949'da onu üçten dokuza dosyalandığı tarihte Kıbrıs'ta mukim olmadığından Alt Mahkemenin istidaya bakmak yetkisi bulunmadığını, müstedaaleyhin ziyare-t ve/veya tatil maksadı ile geldiği Kıbrıs'ta mukimmiş gibi davranarak dosyalamış olduğu konu istidayı ileri götürdüğünü ve hile ile ve/veya yanıtlmak sureti ile talep ettiği emri aldığını ileri sürdü. Yine müstedi dosyaladığı istidanın dayandığı Fasıl 339- madde 16 altında Mahkemenin, konu emri verdiği tarihte evliliğin devam ettiğine dair beyanda bulunmağa yetkisi olmadığını da iddia etti.

Müstedaaleyh yemin varakasında Şubat 1978'de Kıbrıs'a dönüp yerleşmeğe karar verdiğini ve Lefkoşa'da Mahmut Paşa Sok-ak No.69'da ikamet etmeğe başladığını, 2 Mayıs 1978 tarihinde 32/78 sayılı istidayı dosyaladığını ve Kıbrıs'ta mukim olması nedeni ile Lefkoşa Aile Mahkemesinin söz konusu istidaya bakmaya ve talep edilen emri vermeye yetkisi bulunduğunu, hile veya yanıltm-anın kesinlikle söz konusu olmadığını iddia etti. Müstedaaleyhe göre müstedi bizzat veya avukatı vasıtası ile istidaya itirazname ve yemin varakası dosyaladığı ve duruşma sırasında da bizzat hazır olduğu veya avukatı vasıtası ile teşmil edildiği halde müst-edaaleyhin Kıbrıs'ta mukim olamdığı veya hile yapıldığı veya yanıltmada bulunduğuna dair herhangi bir iddia yapmamıştır. Müstedaaleyh ayrıca mahkeme emrinin, verilmesinden uzun bir süre sonra, yapılan iptal müracaatının adil ve makul olmadığını, 1949 yılın-da Lârnaka'da aktedilen evliliğin de, sonradan boşanma olmadığına göre, halen devam eden muteber bir evlilik olduğunu savundu.

İstidanın duruşması sırasında müstedi hile iddiasını isbat etmek amaacı ile Emniyet Genel Müdürlüğü Muhaceret Dairesinde göevli- PC 873 Erdoğan Şekeroğlu'nu şahit olarak çağırdı. Bu şahit, İngiliz yurttaşı olup İngiliz pasaportu taşıyan müstedaaleyhin 25.2.1978 ile müteakip tarihlerde Kıbrıs'a yaptığı giriş ve çıkışlar sırasında doldurmuş olduğu kartlarda Kıbrıs'a tatil maksadı ile- geldiğini yazdığını ve Kıbrıs'ta kalmak için ilgili makamlardan izin istemediğini söyledi. Müstedinin ikinci şahit olarak çağırdığı Tanju Evliyazade Lefkoşa Aile Mahkemesinde dosyalanan 32/78 sayılı istida dosyasını emare olarak ibraz etti. Üçüncü şahit o-larak çağrılan Orhan Başaran ise istidanın kaderini etkileyecek kayda değer bir şey söylemedi.

Müstedinin işbu istida ile talep etmekte olduğu prohibition ve certiorari emirleri iki nedene dayanmaktadır. (a) taraflardan herhangi birisi Kıbrıs'ta mukim ol-madığı ve bu nedenle Lefkoşa Aile Mahkemesinin istidaya bakmak yetkisi bulunmadığı halde müstedi kendisini mukimmiş gibi göstererek hile veya yanıltma sureti ile Mahkemeden talep ettiği emri aldı, (b) Mahkeme 1949 yılında aktedilen evliliğin, emrin verildi-ği tarihte halen muteber olduğunu beyan etmekle Fasıl 339 madde 16 altındaki yetkisini aştı.

Yargısal yetki kullanan bir Alt Mahkemenin vermiş olduğu bir emir yetki yokluğu veya yetki aşımı, doğal adalet ilkelerine aykırılık, tutanaklara ilk bakışta yasa-l bir hatanın bulunduğunun açıkça görülmesi veya tarafgirlik, hile veya muvazaa gibi durumların bulunması halinde Yargıtayca verilecek bir certiorari veya prohibition emri ile iptal edilir veya uygulanması önlenir. Certiorari ve prohibition emirlerinin ver-ilip verilmemesinde Yargıtayın geniş takdir yetkisi vardır. Bu yetkiyi kullanırken, başka şeyler yanında mahkemenin sakat olan yetkisine müstedinin rıza gösterip göstermediğine veya itiraz hakkından feragat edip etmediğine, müstedinin hattır hareketine vey-a makul olmayan bir gecikmenin olup olmadığına bakılır. Prohibition emri müracaatı için zaman sınırı bulunmamakla beraber makul olmayan bir gecikme emrin verilmemesi için yeterli bir neden teşkil edebilir. Certiorari emri için müracaatlarda ise bir zaman s-ınırı bulunmakta ve iptali istenen emrin verildiği tarihten itibaren 6 ay içinde müracaat yapılmaması halinde certiorari emri müracaatı için izin verilmemektedir. Her ne kadar da 6 aylık sürenin uzatılması hususunda müracaatta bulunmak mümkün ise de Mahkem-e, kuvvetli bir neden gösterilmedikçe sürenin uzatılmasına izin vermez. Judicial Review of Administrative Action S.A. de Smit 2. baskı sayfa 434-435'de şöyle denmektedir:

"One who is guilty of unreasonable delay in applying for certiorari or prohibition -may lose his remedy even though he did not acquiesce in the original assumtion or exercise of jurisdiction. If an application for certiorari is delayed for more than six months, leave of the court to extend the time for making application must be obtained.- If an application for prohibition is unduly delayed, there may be nothing left to prohibit and the right to a prohibition will then irretrievably lost. But even where these time limits have not been exceeded, an unreasonable delay will depend upon the fac-ts of each particular case."

Yine aynı eserin 441. sayfasında şöyle denmektedir:

"There is no time limit for an application for prohibition, though the application may be refused on the groundas of undue delay and will be refused if nothing remains to p-rohibit. An application for leave to apply for certiorari must be brought not later than six months after the making of the order that is to be impugned. The court has power to grant an extension of time, but the applicant must make out a strong case to ob-tain the benefit of the court's discration. When an application for extension of time is made, the prospective respondent must be given notice and an opportunity to be heard against the application."

Rex v. Glamorganshire Appeal Tribunal (Ex parte Fricke-r) 1917 (33 T.L.R.) 152 at 153'de şöyle denmektedir:

"... and in any event the applicant could not succed because he had allowed more than two months to elapse before raising any objection to what had happened. If anything wrong had taken place the party- aggrieved should move at once."

Müstedinin işbu istidada iptalini ve/veya uygulanmasının önlenmesini istediği emir 18.10.1978 tarihinde verilmiştir. Aradan üç yılı aşkın bir zaman geçtikten sonra müstedi ilk defa dosyalamış olduğu işbu istida ile sözkon-usu emir hakkında şikâyette bulunarak, emrin geçersiz olduğunu iddia etmiştir. Müstedi bu uzun gecikmenin nedeni hakkında ise hiçbir izahatta bulunmamış, herhangi bir mazaret göstermemiştir. Müstedinin söz konusu emrin verildiği istidanın duruşmasında ilki-n bizzat bulunduğu sonradan da avukatı tarafından temsil edildiği tutanaklardan açıkça görüldüğüne göre onun Lefkoşa Aile Mahkemesi huzurundaki istidadan veya verilen emirden haberi olmadığı iddia edilemez. Nitekim müstedi de hiçbir zaman böyle bir iddiad-a bulunmamış, şikâyet konusu hilenin veya yetkisizliğin sonradan bilgisine geldiğine dair herhangi bir iddia da ileri sürmemiştir. İstidanın tüm olgularını, özellikle Türk Aile Mahkemesine yapılan 32/78 sayılı istida ve istidada verilen konu emir müstedini-n bilgisi dahilinde olduğu halde zamanında hiçbir yasal önlem almayıp üç yılı aşkın bir süre işbu istidayı dosyaladığını, bu uzun gecikme hakkında hiçbir izahat vemediği gibi herhangi bir mazaret de göstermedğini, müstedinin gerek istidanın alt mahkemedeki- görüşülmesi sırasındaki davranışı ve gerekse emir verilmesinden sonra yasal önlem alınması için gösterdiği uzun gecikmenin makul sayılabilecek hiçbir yanı bulunmadığını dikkate aldıktan sonra adli takdirimizi müstedi lehine kullanmamayı uygun bulduk. Bu n-edenle istidanın reddedilmesi gerekir.

Yukarıda varılan sonuç ışığında müstedinin ileri sürdüğü diğer iddiaları incelememiz gerekmemekle beraber, önemlerine binaen, bu iddialara kısaca değinmeyi uygun bulduk. Müstedi avukatı tutanaklara ilk bakışta yasal- bir hatanın bulunduğunun açıkça görüldüğünü, bu nedenle aradan geçen uzun zamanın müstedinin iddiasında muvaffak olmasına bir engel teşkil edemeyeceğini iddia etti. Tutanaklarda mahkemenin yetkisinde bir kusur bulunduğu açıkça görüldüğü hallerde prohibiti-on emri, certiorari emrinden farklı olarak, otomatikman verilmekte ve mahkemenin gecikme, yetkiye rıza gösterme veya müstedinin benzer başka davranışlarından dolayı takdir yetkisini kullanarak istidayı reddetme yetkisi yoktur. Farquharson v. Morgan (1891-1-894) (Reprint) All E.R. s.595 at 597-598'de Lopes L.J. şöyle demiştir:-

"This case raises the much vexed question whether the grant of prohibition is discretionary, or whether it is demandable of right. It seems to me that there has always been recognise-d a distinction between what I will call a latent want of jurisdiction, e.g., a want of jurisdiction apparnet on the face of the proceedings. While in cases of latent want of jurisdiction there has always been a great conflict of judicial opinion whether t-he grant of the writ was discretionary or not, the authorities seem unanimous in deciding that where the want of jurisdiction is patent the grant of the writ of prohibition is of course."

Regina v. Comptroller-General of Patent and Designs Ex parte Parke-, Davis and Co. (1953) 2. W.L.R. 760 at 764'de şöyle denmektedir:

"If the defect of jurisdiction is apparent on the face of the procedings, the order or prohibition must go as of right and is not a matter of discretion."

Halsbury's Laws of Engand 3rd E-d. Vol.11 page 115, para 214'de şöyle denmektedir:

"214. When prohibition of right. Where the defect of jurisdiction is apparent on the face of the proceedings and the application is made by a party, the order goes as of right and is not a matter of disc-retion (u). Smallness of of the matter in dispute and delay on the part of the applicant are not in themselves grounds for a refusal. The order however, cannot be claimed as of right unless the defect of jurisdiction is clear, nor will it, as a rule, be gr-anted where an amendment in a plea will cure the alleged defect."

Para 220'de de şöyle denmektedir:

"220. Objection on face o-f proceedings. Where the objection to the jurisdiction of an inferior court appears on the face of the proceedings, prohibition lies at any time, even after judgementor sentence in spite of the laches or acquiescence of the applicant."

Huzurumuzdaki isti-dada tutanaklara ilk bakışta müstedaaleyhin Kıbrıs'ta mukim olmadığı gözükmemektedir. Aksine İlk Mahkeme huzurunda onun Lefkoşa'da mukim olduğu hususunda şahadet vardır. Müstedi İlk Mahkemedeki duruşmanın hiçbir safhasında müstedaaleyhin Kıbrıs'ta mukim ol-duğunu inkâr etmemiş, herhangi bir şekilde bu hususu ihtilâf konusu yapmamıştır. Müstedi, İlk Mahkeme huzurundaki istida tahtında, müstedaaleyhin Kıbrıs'ta mukim olmadığını bilmediğini veya bu hususun sonradan bilgisine geldiğini huzurumuzdaki istidaya ekl-i yemin varakasında da ileri sürmemiştir.
Yine tutanaklara ilkbakışta müstedi avukatının iddia ettiği gibi, Aile Mahkemesinin Fasıl 339 madde 16 altındaki yetkisini aştığı veya bu yetkisi dışına çıktığı gözükmemektedir. Müstedaaleyhin 32/78 sayılı istidas-ında 16.3.1949 tarihinde Lârnaka'da şeri mevzuat altında müstedi ile evlendiğine ve bu evliliğin muteber olduğuna dair bir emir talep etti. Mahkeme de huzurundaki şahadet ışığında istidada talep edildiği şekilde bir emir verdi. Mahkemenin vermiş olduğu bu -emrin Fasıl 339 madde 16 kapsamında bir emir olduğuna kuşku yoktur. Mahkeme müstedinin itiraznamesinde sonradan boşanma olduğuna dair ileri sürdüğü iddiayı ve buna ilişkin olarak verilen şahadeti de eleştirip bir bulguda bulunmakla beraber bu hususta herha-ngi bir emir veya ilâm vermiş değildir. Bu durumda Mahkemenin bu bulgusu verilen emrin yasallığına gölge düşürdüğü söylenemez. Tutanaklarda ilk bakışta yetki yokluğu veya yetki aşımı olduğu veya yasal bir hatanın bulunduğu görülmediğine göre prohibition em-rinin otomatikman verilmesi de söz konusu olamaz.

Son olarak bir hususa daha değinmek isteriz. İlk Mahkemenin verdiği emir Mukayyitlikçe tenzim edilirken (drawn up) taraflar arsında 1949 yılında aktedilen evliliğin halen muteber bir evlilik olarak devam -ettiği şekilde yazılmıştır. Mahkemenin verdiğinden farklı bir biçimde tanzim edilen bir emir kanımızca prohibition veya certiorari konusu yapılamaz. Esasen bizden böyle bir yanlışlığın düzeltilmesi de istenmiş değildir. Halsbury's Laws of Englad 3rd Ed. Vo-l.11 s.61 para 118'de şöyle denmektedir:

"Merely formal or accidental errors on the face of the proceedings do not now afford ground for certiorari."

Yukarıda belritilenlerden anlaşılacağı gibi müstedi müracaat etmekte çok geç kaldığından talep etmekte- olduğu certiorari ve prohibition emirlerinin reddolunması gerekir. Bu durumda müstedaaleyhin 32/78 sayılı istida da mukim olmadığı halde mukim olduğunu belirtmek sureti ile mahkemeyi yanılttığı hususunda müstedi tarafından ileri sürülen iddiaları inceleme-mize gerek yoktur.

Sonuç olarak istida reddolunur. Müstedi istida masraflarını ödeyecektir.

(Şakir Sıdkı İlkay) (Niyazi F. Korkut) (Aziz Altay)
Başkan Yargıç - Yargıç

10 Kasım 1982
















7






Full & Egal Universal Law Academy