Yargıtay Asli Yetki Numara 11/1978 Dava No / Karar Tarihi 11.08.1979
Numara: 11/1978
Dava No: /
Taraflar: Halil Mulla Ali ile Galatya Kooperatif Kredi Şti. ve diğeri
Konu: Certiorari ve prohibition emrileri - Kararın iptali için certiorari emri ve kararın uygulanmasını önlemek için prohibition emri talebi
Mahkeme: Asli/Yetki
Karar Tarihi: 11.08.1979

-Yargıtay/Asli Yetki 11/78

Yüksek Mahkeme Huzurunda.
Mahkeme Heyeti: Ülfet Emin, Başkan, Ahmed İzzet, Şakir Sıdkı İlkay.

Müstedi: Halil Mulla Ali, Galatya
ile
Müstedaaleyh: 1. Galatya Kooperatif Kredi Şirketi, Lefkoşa.
2. Koope-ratif Şirketleri Türk Mukayyidi, Lefkoşa.
A r a s ı n d a.

Müstedi namına: Kıvanç M. Riza
Müstedaaleyh 1 namına: Fuat Veziroğlu.
Müstedaaleyh 2 namına: Ümit- Özdil.



H Ü K Ü M

Ülfet Emin, Başkan: Bu İstidada Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmed İzset verecektir.

Ahmed İZZET:

Müstedi 23 Ağustos 1978 tarihinde dosyaladığı bu istida ile müstedi ve müstedaaleyhler arasında mevcut bir niza hakkında hakem ola-rak Osman İsmail tarafından 5 Mayıs, 1975 tarihinde verilen karar ile bahis konusu karar hakkındaki İstinaf ve mukabil istinafı Kooperatif Şirketleri Türk Mukayyidi olarak dinleyen M.R.Kenan tarafından 24.2.1978 tarihinde verilen ancak müstedinin bilgisine- 30 Mart 1978 tarihinde getirildiği iddia edilen kararın iptali için bir Emirname (Certiorari) ve adı edilen kararın uygulamasını önlemek için bir Emirname (Prohibition) talep etti.

İstidaya ekli yemin varakasında, müstedi kendisi ile müstedaaleyh arası-nda Galatya Kooperatif Kredi Şirketi ile ilgili bazı hususlarda niza olduğunu, 1. müstedaaleyhin söz konusu niza ile ilgili olarak 2. müstedaaleyhe müracaat ettiğini, 2. müstedaaleyhin de söz konusu nizayı karara bağlamak için ilkin S. Atay'ı sonra da Osma-n İsmail'i görevlendirdiğini, 1. müstedaaleyh tarafından dosyalanan talep takririnde müstedinin zahire, kasa, kimyevi gübre, tohumluk, zirai ilç v.s. hesaplarında açığı olduğunun ve müstedinin Hasan Faik isimli bir şahıstan 1. müstedaaleyh nam ve hesabına -KL.430.- alıp bu miktarı kendi zimmetine aldığının ve 5 adet postal order'in ihmal suretiyle gayri muteber hale gelmesine sebep olduğunun iddia edildiğini, hakem Osman İsmail'in nizayı 5.5.1975 tarihinde karara bağladığını, bu karar aleyhine istinaf ettiği-ni, 2. müstedaaleyhin 24.2.1978 tarihinde karar verdiğini, ancak bu kararın bilgisine 30 Mart 1978 tarihinde getirildiğini, gerek hakem Osman İsmail'in gerekse M.R. Kenan'ın vermiş oldukları kararların yasalara ve doğal adalet kurallarına aykırı olduğunu v-e iptal edilmeleri gerektiğini iddia etti ve her iki kararın da iptalini istedi.


13 Mart 1979 tarihinde duruşmaya başlamadan önce. 2. müstedaaleyhin avukatı müstedinin iptal edilmesi istenen karar veya kararların suretlerini Mahkemeye ibraz etmediğini, -ayrıca dosyalaması gereken Beyanı (Statement) dosyalamadığını, bu nedenle de İstidanın daha fazla ileri gidemiyeceğini iddia etti. 1. müstedaaleyhin avukatı da bu iddiaları benimsedi. Müstedi avukatı ise bu gibi davalarda takip edilecek usul ile ilgili her-hangi bir Emir bulunmadığını ve bu sebeple ön itirazın reddedilmesi gerektiğini iddia etti. Davanın duruşmasından önce bu hususun görüşülmesine karar verildi.

Bilindiği gibi gerek 'Certiorari' ve 'Prohibition' Emirnameleri gerekse diğer bu gibi Emirnamel-er İngiliz ahkâmı umumiyesinden (Common Law'dan) kaynaklanmaktadır. Bunların hukuk sistemimize alınmasının kısa tarihçesi şöyledir:

1. 1935 Adalet Mahkemeleri Kanununun 49. maddesi Kıbrıs'ta hukuk veya ceza etkisi kullanan her mahkemenin uygulanacağı ya-saları sıralamaktadır. Bu maddenin (c) bendine göre İngiltere'nin ahkâmı umumiye ve n,isfet kuralları uygulanacak mevzuat arasındadır. Bu madde aynen şöyledir:

"49. Every Court in the exercise of its civil ır criminal jurisdiction shall apply -
........-.............................
....................................
the common law and the rules of equity as in force in England on the 5th day of November, 1914, save in so far as other provision has been or shall be made by any Law of the Colony;
.......-.................................

Aynı Yasanın 51. maddesi Yasanın verdiği yetkilerin mevcut yasalara ve Mahkeme tüzüklerine gö-re kullanılacağını, bunlarda konu ile ilgili herhangi bir kural yoksa İngiltere Mehkemelerinin uyguladığı usulün uygulanacağını öngörmektedir. Bu madde de aynen şöyledir:

"51. The jurisdiction, civil and criminal, by this or any other Law conferred upon -any Court established by this Law shall be exercised in accordance with the procedure prescribed by any Law in force the time being or Rules of Court made under any Law in force for the time, being and in default thereof shall, so far as circumstances perm-it, be exercised in accordance with practice and procedure observed by the Courts in England."

Aynı Yasanın 12. maddesi Yüksek- Mahkemenin aslî yetkisinin ne olduğunu belirlemektedir. Bu maddeye göre Yüksek Mahkemenin aslî yetkisi aşağıdaki konulardadır:

Deniz Hukuku ile ilgili konular;
Evlenme ve Boşanma davaları; ve
Herhangi bir yasa ile Yüksek Mahkemenin yetkili kılındığı konu-lar.

Bu madde aynen şöyledir:

"12. The Supreme Court shall exclusive ariginal jurisdiction -

........................................
........................................
to hear and determine such order matters as the Court may be empowered to he-ar and determine in the fırst insatance under my Law in force for the time being."

2. Kıbrıs'ta Emirnamelerin ilk isdar edildiği içtihat kararı Roudolf Schmuel v. The Officer in Command, Illegal Jewish Immigrants' Camp, Karaolos, 18 C.L.R. 158 davasıdır. -Bu davada Filistin'den istemeyerek Kıbrıs'a getirilen ve Kıbrıs'ta tutuklanan bir Yahudi, tutukluluğunun yasal olmadığı nedeni ile Yüksek Mahkemeye müracaat ederek bir "Habeas Corpus" Emirnamesi isdar edilmesini talep etti. Mahkeme, 1935 Adalet Mahkemeleri- Yasası'nın 49. maddesine göre de, usul hakkında Kıbrıs'ta mevcut kural bulunmadığı takdirde İngiltere'de uygulanan mahkeme usulünün uygulana-cağını belirtikten sonra," Habeas Corpus" Emirnamesinin ahkâmı umumiyeden kaynaklandığını bu nedenle de Kıbrıs'ta -Yüksek Mahkeme tarafından isdar edilebileceğini belirttiği Yukarıdaki davada, s.161'de şöyle denmektedir:

"But an important section in setion 49 by which, as re-enacted by section 4 of Law 19 of 1940, tthe common law of England is, once again, brought in-to operation in the Island. Ance section 51, which relates to prectice and procedure, prescribes that, in the absence of local provision, the jurisdiction of all courts shall be exercised, so far as circumstances permit, in accordance with th practice and -procedure observed by the courts in England.
We need cite no authority for the propositon that the writ of baheas corpus derives from the common law of England, ....................... ......................................................................-............................................
Now, by virtues of setion 49 and 51 of the Law of 1935 ve have in operation in Cyprus both the substantibe Law from which the deprives and the procedural Law governing its issue."

3. 1935 Adalet Mahkemeleri Y-asası birçok değişikliklere uğradıktan sonra 1950 yılında derlenen Kıbrıs Yasalarının 1. cildinde ll.. bölüm olarak yer aldı.

Bu Yasanın 28. maddesi, bazı önemsiz değişiklikler hariç, 1935 Yasasının 49. maddesinin aynıdır. 30. madde ise 1935 Yasasının 51-. maddesinin yerini aldı ancak 5. maddede ceza usulüne yapılan atıf kaldırıdı. (Bunun nedeni, ceza usulü ile ilgili hüküm Ceza Usulü Yasasına kondu).

Yine Bölüm 11'in 12. maddesi Yüksek Mahkemenin aslî yetkisi ile ilgilidir. Bu madde de 1935 Yasasının 12-. maddesinin aynıdır.

4. "Habeas Corpus" Emirnamesinin ilk defa Schumel davasında isdar edidliği gibi, aynı gerekçelere dayanılarak "Certiorari" Emirnamesi ilk defa olarak 1951 yılında Vanezis v. Koursoumbas (1951) 19 C.L.R. 16 davasında uygulandı. Mahke-me s.29'da bu hususta şöyle dedi:

"That case dealt only with writs odf habeas corpus, but, like certiorari, habeas corpus is a prerogative process, and part of the Common Law of England. If one form of prerogative process which was part of the Common law- of Engşand on 14th November, 1914, is amde applicable to Cyprus by cetions 49(1)(c) and 51 of the Courts of Justice Laws, no doubt other forms of prerogative process such a Writs of Prohibition and proceedings in the nature of certiorari exercisable under- the Common law of England at the same date are by the same sections made applicable to Cyprus. I must for these reasons hold that an order of certiorari can in a proper case be made by the Supreme Court of Justice in Cyprus directed to a Rent Assessment B-oard"

Bu davanın tetkikinden görülecektir ki dava sadece Adalet Mahkemeleri Yasasının 49 ve 51. maddelerine değil, aynı zamand-a İngiltere'deki O.59 r.3'e dayandırılmıştır.

5. 1953 yılına kadar bu Emirnameleri isdar etme yetkisi, 1935 Adalet Mahkemeleri Yasasının 49(c) maddesine ve 1950 Kıbrıs Yasaları Bölüm 11, Adalet Mahkemeleri Yasasının 12(c) maddesinde olduğu gibi, genel ma-ddelere dayandırılıyordu. 1953 Adalet Mahkemeleri Yasasının 20(d) maddesinde bu yetki açık olarak Yüksek Mahkemeye verilmiştir. Aynı Yasanın 33. maddesi (uygulanacak mevzuat) ve 35. maddesi (uygulanacak usül) daha evvelki Adalet Mahkemeleri Yasasının benze-ridir.

6. Emirnamelerle ilgili uygulanacak olan usulün 0.59 r.23'de belirtilen usulün olduğu bir kere daha Papa Ioannou v. Superintendent of Prisons (1956) 21 C.L.R. 134 davasında s.153'de vurgulanmıştır.

"In view of Order 59 r.23 which gives the pres-ent practice and proocedure applicable to Cyprus, I very much doubt if ...... ........."

7. 1960 Anayasasının 155(2) maddesi Yüksek Mahkemeye ilk mahkeme yetkisi ve 155(4) maddesi ise Emirname çıkarma yetkisi vermektedir.

1960 Adalet Mahkemeleri Yasası-nın 29(1)(c) maddesi, ahkâmı umumiye ve nisfet kurallarının uygulanacağını; 30. maddesi ise hukuk mahkemelerinin, Anayasanın 163. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak yapılacak olan Emirlerin belirleyeceği usulü uyguladıkalrını hükme bağlamıştır.

8. KT-FD Anayasası'nın 117(2) maddesi Yüksek Mahkemeye ilk mahkeme yetkisi 117(3) maddesi de Emirname çıkarma yetkisi vermektedir. Geçici Madde 1 ise daha önceki mevzuatı yürürlükte tutmaktadır.

1976 Mahkemeler Yasasının 6(4) maddesi Yüksek Mahkemeye ilk mahke-me yetkisi vermekte; madde 38 ise uygulanacak mevzuat arasında Geçici Maddede belirtilen mevzuatı ve ahkâmı umumiye ve nisfet hukukunu saymaktadır.

Bütün bunlardan görülecektir ki bugüne kadar ahkâmı umumiye ve nisfet kurallarına dayanılarak Emirnameler -çıkarılmakta ve bunu da yaparken 1964 revizyonundan önceki O.59'da gösterilen usul takip edilmektedir. Ancak O.59'un Kıbrıs'ta harfiyen uygulanması olanaksızdır. Çünkü merci ve kuruluş bakımından İngiltere'deki Mahkemelerle Kıbrıs'taki Mahkemeler arasında -bazı farklar vardır. Buna tabi olarak O59'un kuralları yerine getirilmelidir.

O.59 r.3(2), Emirname isdarı için yapılan başvuru ile bir "Statement" dosyalanmasını; r.6 ise izin alındıktan sonra Emirname çıkması için Mahkemeye müracaat edildiğinde izin is-tidasına ekli olan "Statement"in suretinin Emirname için yapılan müracaat ile birlikte karşı tarafa tebliğini öngörmektedir. Yine aynı Order'in r.8(1)'i "certiori" çıkarılması için yapılan bir başvuruda, iptali istenen kararın bir suretinin dosyalanması ge-rekmektedir. Bu İstidada bunların hiçbirisi yapılmadığı için bu safhada İstida daha ileriye gidemez kanısındayız.

Sonuç olarak İstida oybirliği ile reddolunur.

İstida masraflarının müstedi tarafından ödenmesine Sayın Yargıç Şakir Sıdkı İlkay'ın karşı o-yu ve oyçokluğu ile emir verilir.


(Ülfet Emin) (Ahmed İzzet) (Şakir Sıdkı İlkay)
Başkan (Yargıç (Yargıç)

8 Kasım 1979











Full & Egal Universal Law Academy