Yargıtay Asli Yetki Numara 10/2012 Dava No 1/2012 Karar Tarihi 25.09.2012
Numara: 10/2012
Dava No: 1/2012
Taraflar: David Michael Husselbee, vekili Thomas David Brougham vasıtasıyle ve diğerleri ile Yakın Doğu Bank Ltd. ve diğerleri arasında
Konu: Certiorari ve Prohibition emrileri - Verilen hükmün iptali için Yüksek Mahkemeye getirilerek iptali için certiorari emri ve hükmün uygulanmasının önlenmesi için Prohibition emri isdar edilmesi için emir talebi- Talebin kabul edilmesi - Certiorari emri verilmesinin şartları.
Mahkeme: Asli/Yetki
Karar Tarihi: 25.09.2012

-D. 1/2012 Yargıtay/Asli Yetki 10/2012
(Girne Dava No: 1261/2007)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Yargıç Narin Ferdi Şefik Huzurunda.

Müstedi No: 1- David Michael Husselbee, yetkili vekili Thomas
- David Brougham vasıtasıyla, Girne
No: 2- Margaret Gillian Husselbee, yetkili vekili
Thomas David Brougham vasıtasıyla, Girne
No: 3- Stephan Michael Piercy, yetkili vekili Thomas
David Brougham vas-ıtasıyla, Girne
No: 4- Jocelyn Anne Piercy, yetkili vekili Thomas David
Brougham vasıtasıyla, Girne
No: 5- Margaret Madden, yetkili vekili Thomas David
Brougham vasıtasıyla, Girne
No: 6- Dennis McQuack-er, yetkili vekili Thomas David
Brougham vasıtasıyla, Girne
No: 7- Jeannette McQuacker, yetkili vekili Thomas David
Brougham vasıtasıyla, Girne
No: 8- Eric Badby, yetkili vekili Thomas David Brougham
- vasıtasıyla, Girne
ile -
Müstedialeyh No: 1- Yakın Doğu Bank Ltd, Girne
No: 2- Ahmet Yıldırım, Girne
No: 3- Fırat Yıldırım, Girne

A r a s ı n d a.

Müstediler namına: Avukat Boysan Boyra adına Avukat Hasan
- Alkan hazır.


Müstedinin, certiorari emri ve prohibition emri ısdar edilmesine izin (leave) verilmesi için yaptığı istidanın kararıdır.


-----------


K A R A R

Narin F. Şefik: Sekiz Müstedi, 18.5.2012 tarihli tek taraflı istidaları i-le, Girne Kaza Mahkemesinde ikame edilen 1261/2007 sayılı davada, mahkeme tarafından verilen 13.10.2009 tarihli hükmün Yüksek Mahkemeye getirilerek iptal edilmesi ve/veya geçersiz ve/veya hükümsüz olduğuna dair bir certiorari emri verilmesini ve Girne Kaza- Mahkemesinde ikame edilen 1261/2009 sayılı davada 13.10.2009 tarihinde verilen hüküm ve/veya emrin uygulanmasını önlemek için prohibition emri ısdarı hususunda istida dosyalamak için izin verilmesini, ayrıca talep edilen emrin verilmesi halinde 1261/2007 -sayılı davada 13.10.2009 tarihinde verilen hüküm veya emir tahtında herhangi bir işlem yapılmaması için prohibition emri verilmesini talep etmektedirler.

İstidaya ekli yemin varakasında, Müstedilerin tümünün Girne Kazası Karşıyaka'da, Şahin Tepesi mevkii-nde, Koçan No.7557 Pafta No. XI Harita 12.W2 Parsel 1-2-1-1-3 olan 9 dönüm 3 evlekten müteşekkil taşınmaz üzerinde konut satın aldıkları, satın aldıkları konutların adlarına devredilebilmesi için KKTC Bakanlar Kurulundan izin aldıkları, dolayısıyla konutla-rın tapuda adlarına devir edilmesine haklarının bulunduğu, Müstedaaleyh No.1'in kayıtlı bir limited şirket olup bankacılıkla iştigal ettiği ve 1261/2007 sayılı davadaki Davacı şirket olduğu, Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün Müstedilere tafsilatı verilen taşınmaz- mal üzerine konut ve/veya konutlar inşa etmeyi ve/veya teslim ve devir etmeyi taahhüt eden kişiler oldukları, ayrıca Girne Kaza Mahkemesinde dosyalanan ve anlaşılarak neticelendirilen 1261/2007 sayılı davada, davalı konumunda bulunan kişiler oldukları, Mü-stedaaleyh No: 2 ve 3'ün Müstediler ile satış sözleşmeleri aktedildikten sonrasına rastlayan 17 Mart 2006 tarihinde, yukarıda tafsilatı verilen taşınmaz malı Müstedaaleyh No: 1 lehine kanunsuz ve/veya adaletsiz ve hileli hareketlerle ve/veya meşveretleşere-k ve/veya tapu müdürünü yanıltarak ve Müstedilerin bilgisi ve rızası olmadan ipotek ettirdiği, 17.3.2006 tarihinde tesis edilen ipoteğe konu borcun ödenmemesi neticesinde, Müstedaaleyh No: 1'in, Müstedaaleyh No: 2 ve 3 aleyhine Girne Kaza Mahkemesinde 1261-/2007 sayılı davayı dosyaladığı ve 13 Ekim 2009 tarihinde Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün rızası ile kanunsuz ve/veya adaletsiz ve/veya hileli ve/veya meşveretleşmek suretiyle ve/veya Mahkemeyi yanıltarak ve/veya Müstedilerin varlığı mahkemeden gizlenerek Müste-dilerin bilgisi ve rızası olmaksızın Müstedaaleyh No:1 lehine ve Müstedaaleyh No: 2 ve 3 aleyhine hüküm temin edildiği, Müstedaaleyh No: 1'in konu davaya Müstedileri Davalı olarak dahil etmediği, Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün de Müstedaaleyh No: 1 gibi, Müste-dilerin davaya ek Davalı olarak eklenmesini talep etmediği, Müstedilerin Ocak 2012'de mezkûr hükmün elde edildiğini öğrendikleri, Müstedilerin taraf olmadan, kendilerine söz hakkı verilmeden gıyaplarında temin edilen bu hükümden olumsuz yönde etkilendikler-i, çok ciddi haklı savunmaları bulunduğu, eğer davaya dahil edilmiş olsalar ve gerekli söz veya yanıt veya savunma hakkı verilmiş olsaydı, hükmün temin edilemeyeceği, Müstedilerin 26.8.2004 tarihi ile 28.10.2004 tarihleri arasında 5 ayrı sözleşme imzalayar-ak konutlarını satın aldıkları, mezkûr konutlar üzerinde nisfet hukuku, trust hukuku, doğal adalet prensipleri, hukukun genel ilkeleri, sözleşmeler hukuku, Fasıl 224 madde (2) tahtında mal sahibi olarak tapuda mezkûr gayri menkulleri kendi adlarına kayıt e-ttirme hakkını haiz oldukları, konutların tasarrufunu ellerinde bulundurdukları, konutlarda equitable interest'leri olduğu, mezkûr binalar üzerinde ayni bir hakka sahip oldukları, Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün konu arazi üzerinde inşaatlar yapıldıktan sonra k-onu yeri Müstedaaleyh No: 1'e ipotek verdiği, Müstedaaleyh No: 1'in konutları bildiği halde söz konusu gayri menkulleri de kapsayacak şekilde Müstedaaleyh No: 2 ve 3 tarafından alınan borca teminat olarak ipotek aldığı ve ipoteği hileli bir şekilde ve/veya- meşveretleşerek aldığı, Müstedilerin tasarruflarında bulunan tamamlanmış konutlarla ilgili tapu müdürüne ve/veya ilgili memura bilgi vermedikleri ve/veya malın o tarihteki durumunu ve/veya nevindeki değişiklik konusunda yalan ve/veya yanlış ve/veya eksik -bilgi ve/veya beyanlarla ilgili memurları yanılttıkları ve/veya aralarında meşveretleştikleri, Müstedaalyhlerin Girne Kaza Tapu Dairesine 11/78 sayılı Yasa hükümlerine aykırı bir şekilde doğru olmayan bilgiler vererek, ve/veya gerçeği gizleyerek ve/veya do-ğru olmayan tafsilat vererek ipotek takrirnamesini tesis ettikleri, yani ipotek alınmak istenen taşınmazın bir tarladan ibaret olmadığını bildikleri halde, tarlaymış gibi beyanda bulunarak ipotek takrirnamesinin tesis edilmesini sağladıkları, 1261/2007 say-ılı davanın her safhasında da hileli hareketlerle veya meşveretleşerek, Müstedilerin hak ve menfaatlerini haleldar ettikleri, Müstedilere ait ve Müstedilerin parası ile inşa edilmiş konu arazide evler olduğu, bu inşaatların parasının birtamam ödenerek bunl-arın inşa edildikleri ve bu evlerde yaşayanların olduğu, Müstedaaleyh No: 1'in bunları davasına koymadığı ve Mahkemeyi yanılttığı, Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün de dava edildikten sonra, Müstedileri ek Davalı yapma yoluna gitmedikleri ve mutabakat ile (by con-sent) hüküm çıktığı ve söz konusu hüküm çıktıktan sonra dahi Müstedilere bilgi verilmediği, Müstedilerin uzun bir bekleyişten sonra kendilerine malların transfer olmamasından dolayı hukuki sorunun anlaşılması veya giderilmesi için avukat tuttuklarında, avu-kattan böyle bir hükmün elde edilmiş olduğunu öğrendikleri ileri sürülmektedir.

Hukuki gerçekler başlığı altında aynı hususlar sıralanmış bulunmaktadır.

İstida maksatları için Müstedilerin vekili sıfatıyla Thomas David Brougham şahadet vermiş ve Müsted-ilerin hükme konu arazi üzerinde bulunan konutları satın aldıkları satış sözleşmelerinin birer suretlerini ve Bakanlar Kurulu izinlerini emare olarak ibraz etmiştir.
İbraz edilen emareler incelendiği zaman satış sözleşmelerinde Müstedilere mal satan şirke-tin Boyut İnşaat Limited olduğu görülmektedir. Bu şirket namına söz konusu mukaveleleri imzalayan kişi ise, Müstedaaleyh No: 3 Fırat Yıldırım'dır. Mevzuatta, bir limited şirket ile şirket direktörü kişinin ayrı kişilikleri vardır. Bu durumda Müstedilere ko-nutları satan kişi Fırat Yıldırım değil Boyut İnşaat Limited olduğu kabul edilmelidir. Ödemelerin farklı bir şahadet olmadıktan sonra, Boyut İnşaat Limited'e yapıldığı kabul edilmelidir. Konu malın Ahmet ve Fırat Yıldırım adına kayıtlı olduğu ileri sürülmü-ştür. Boyut İnşaat Limited'in hissedarları ve direktörlerinin kim olduğu konusunda huzurumda herhangi bir bilgi yoktur. Ancak Fırat Yıldırım'ın tüm satış sözleşmelerinde imzası olduğu ve satış sözleşmelerinin imzalanma tarihinden sonra konu mal üzerinde in-şaat olduğunu da bildiği halde, konu malı Yakın Doğu Bankasına ipotek ettiği kabul edilmelidir.

Bir malın ipotek alınması esnasında uygulanacak olan yöntem 11/78 sayılı İpotek Yasası'nda belirlenmiştir. 11/78 sayılı Yasa'nın 13. maddesi altında Kaza Tapu- Dairesine ipotek takrirnamesi sunulması halinde, müdür, takdir yetkisini kullanmadan önce, taraflardan sıralanan hususlar ile ilgili bilgi isteyebilir ve 3. fıkra altında 1. fıkranın e,f ve g bentlerindeki hususlara ilişkin bilgi veya delil hakkında şüphe-si olması halinde, takrirnameyi kabulden önce, taşınmaz malın sahibi tarafından masrafını ödemesi şartıyla, Tapu ve Kadastro Dairesi memurunca yerinde araştırılmasını talep edebilir.

Madde 13 aynen şöyledir:

"13. (1) İlgili veya diğer bir Kaza Tapu Dair-esi veya
şubesine bir devir veya ipotek takrirnamesi
sunulması veya bu takrirnamenin diğer bir Kaza
Tapu Dairesi veya şubesi tarafından kabul edilmesi
halinde Müdür, 14. madde uyarınca kendisine
verilen takdir yetkisini kullanma-zdan önce bu
takrirnameyi sunan taraflardan veya tarafların
birinden aşağıdaki hususlar da dahil gerekli
göreceği herhangi bir soruyu sözlü veya yazılı
olarak cevaplandırmalarını isteyebilir:

Takrirnameye taraf teşkil edenlerin kimliği-
ve tabiiyeti;

Yürürlükte bulunan bir yasa uyarınca,
tarafların akit yapma yeteneği ve Kaza Tapu
Dairesi veya şubesine takrirnameyi bizzat
sunan kişilerin ehliyet ve yetkisi;

Kişinin diğer bir kişi adına devir veya ipotek
ta-krirnamesi sunma yetkisinin devam edip
etmediği;


Takrirnameye taraf teşkil edenlerden herhangi
birisinin tasarlanmakta olan işlemin mahiyetini
anlama yeteneği;

Devredilmesi veya ipotek edilmesi tasarlanan
taşınmaz malın mevcudiy-eti, tarifi, mahiyeti,
durumu, alanı veya miktarı;

Devir veya ipotek edilmesi tasarlanan taşınmaz
malın mülkiyet veya tasarrufu;

Devir veya ipotek edilmesi tasarlanan taşınmaz
mala ilişkin sunulan takrirnamedeki tarafların
birine -veya diğerine veya başka bir kişiye ait
olan herhangi bir menfaatin mevcut olup olmadığı;

Takrirname veya ibraz edilen diğer belgelerde
açıklanmayan bir şart, mukavelename veya
anlaşmanın mevcut olup olmadığı;

Herhangi bir ivazın miktar-ı ve devir halinde
anlaşmaya varılan tarih;

Devir halinde, bir meblağın ödenmesi veya bir
olayın vukuu halinde, taşınmaz malın devredene
tekrar geri devredilmesini içeren bir anlaşmanın
mevcudiyeti.

(2) Müdür sunulan ta-krirnamedeki taraflara yukarıda
(1). fıkrada belirtilen sorular veya bunlara ek
sorular yerine bunlarla ilgili takdirine göre
bir yemin beyannamesi veya tasdiknamenin ibrazını
veya uygun göreceği başka ispatlayıcı bi-lgiyi
isteyebilir.

(3) Yukarıda (1 ). fıkranın (e), (f) ve (g)
bentlerindeki hususlara ilişkin veya takrire
taraf olanların takrirle ilgili sundukları, ibraz
ettikleri bilgi veya delil hakkında şüphede
olması halinde,- takrirnameyi kabulden önce Müdür,
taşınmaz malın sahibinin masrafı ödemesi
şartıyla Tapu ve Kadastro Dairesi memuru
tarafından yerinde araştırma yapılmasını talep
edebilir.

(4) Yerinde araştırma yapılmasına ilişkin yürürlükte-
bulunan yasa uyarınca tahsili gereken harç ve
ücretler, devredilmekte olan malın veya hale
göre, ipoteğin kaydedilmesi için yürürlükteki
yasa uyarınca tahsil edilmesi gereken harç ve
ücretler ile birlikte a-ynı zamanda ödendiği
takdirde Müdür, (3). fıkrada öngörülen yerinde
araştırma yapılmasından önce herhangi bir
taşınmaz malın devir veya ipotek edilmesine
müsaade edebilir.

Bu Yasanın kurallarına bakılmaksızın Müdür,
- devir veya ipotek takrirnamesinin kabulünden
sonra ve herhangi bir zaman, kaydın yapılmasından
önce sunulan devir veya ipotek takrirnamesine
ilişkin taşınmaz mal hususunda Tapu ve Kadastro
Dairesinin bir memuru tarafından yer-inde
araştırma yapılmasını emredebilir, müdürün böyle
bir emri vermesi halinde yürürlükte bulunan yasa
uyarınca yerinde araştırma yapılmasına ilişkin
tahsil edilmesi gereken harç ve ücretler, ayni
yasa amaçları bakımından- hale göre, malı
devralacak olan veya ipotekli borçlunun müracaatı
üzerine yapılmış hizmet için tahsil edilmiş harç
ve ücretlerin bakiyesi addolunur."


11/78 sayılı Yasa'da böyle bir yetki olmasına ve arazi sahiplerinin pervasızca konu-t inşa edip sattıkları malları daha sonra ipotek ettiklerinin de bilinmesine rağmen, Kaza Tapu Dairesinin Yasa'daki bu maddeyi kullanmadan ipotek tesis edilmesine niçin izin verdiğini anlamak zordur. Yabancıların satın aldıkları malların bir çoğunda bu tür- sorunlar olduğu bilinmesine rağmen, Yasa'nın 13. maddesi altındaki yetkilerin niçin kullanılmadığını anlamak zordur.

11/78 sayılı Yasa'nın 21 (1) (b) ve 18 (1) (b) fıkraları da devreden ve devralana, devredilmek istenen taşınmaz malın kaydındaki tarifede- değişiklik olup olmadığını ve olduğu takdirde, bu değişikliğin niteliğini Tapu Dairesine bildirme yükümlülüğünü yüklemektedir.

Fırat Yıldırım, Boyut İnşaat Limited namına imza atarak Müstedilere konut satmıştır. Fırat Yıldırım daha sonra konutların -üzerinde bulunan araziyi, Yakın Doğu Bankasına ipotek vermiştir. Fırat Yıldırım bankayı yanıltmış ve/veya banka bilerek ipotek tesis etmiştir.Bu safhada konu hakkında bankanın bilgisi olup olmadığıyla ilgili, huzurumda, Müstedilerin iddiası dışında herhang-i bir veri bulunmamaktadır. Ancak, bir bankanın ipotek almadan önce, malın değerini tespit etmesi gerektiğinden, malın değerinin tespiti esnasında, malın o tarihteki konumu ile ilgili fikir sahibi olup olmadığı, ancak şahadet neticesinde ortaya çıkacaktır-. İpotek işlemleri esnasında, tapuya verilen bilgilerde, eksiklik ve/veya hata olduğu aşikardır. Bu eksikliğin Fasıl 154 Ceza Yasası altında suç oluşturması dahi mümkündür.

Müstedilerin talebi; 1261/2007 sayılı davada, 13.10.2009 tarihinde verilen h-ükmün iptali için hükmün Yüksek Mahkemeye taşınması ve iptal edilmesidir. Certiorari emrinin ısdarı için istida dosyalamaya izin verilmesi talep edilmektedir. Hangi koşullarda certiorari alma hakkı olduğu birçok Yargıtay Asli Yetki kararında ifade edilmiş-tir. Yargıtay/Asli/Yetki 1/82 (D.5/82)'de, açıkça; bir alt mahkemenin verdiği kararın yanlış olduğu iddia edilerek, böyle bir kararın iptali veya bir kararın uygulanmasının önlenmesi için emirname çıkarılması amacı ile Yüksek Mahkemeye, Yargıtay olarak mür-acaat edilmesine izin verilip verilmeyeceğinde, alt mahkemenin yetki aşımı veya yetki yokluğuyla hareket edip etmediğine veya doğal adalet ilkelerine ters düşüp düşmediğine bakılması gerektiği ifade edilmiştir.

Alt Mahkemenin, 1261/2007 sayılı davad-a, yetkisini aştığı veya yetki yokluğu olduğunu söylemeye imkan yoktur. Doğal adalet ilkerine ters düşme kavramı içerisinde söz hakkı verilmesi gereken kişilere söz hakkı verilmemesi de dahildir. Alt Mahkeme Müstedilerin varlığından habersizdi. Alt Mahkeme- huzurundaki, 1261/2007 sayılı davada hüküm verilirken, Mahkemenin, Müstedilerin varlığından habersiz olmasının nedeni, Müstedaaleyhler tarafından Mahkemeye bilgi verilmemesinden kaynaklanmıştır. Müstedaaleyhlerin, en azından Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün, Mü-stedilerin varlıklarından haberdar oldukları aşikardır. Müstedaaleyh No: 1 bankanın, haberdar olup olmadığı ise, şahadetle ortaya çıkabilecek bir husustur.

Müstedilerin, evlerinin üzerinde yer aldığı arazinin satışından haberdar edilmelerinin doğal adale-t kurallarına göre gerekli olduğu söylenebilir mi?

Kanaatimce, mal sahibinin bilgisi dahilinde, arazisi üzerine, mal sahibinin de hissedar ve/veya yönetici olduğu bir şirket tarafından inşa edilen evleri satın alan kişilerin, mal sahibi tarafından ilk et-apta usulsüzlük yapılarak, evlerin inşaası ve alıcılara tesliminden sonra, arazinin ipotek verilmesi neticesinde, ipotekli malın satışından haberdar edilmesi doğal adalet ilkesinin bir parçası kabul edilmelidir.

Müstedilerin hiç haberleri olmadan, evleri-nin yer aldığı arazi ipotek verilmiş ve daha sonra Mahkeme tarafından ipotekli malın satışına emir verilmiştir. Müstedilerin mevcudiyeti Mahkemenin bilgisi dışında olmakla birlikte, Müstedilere Müstedaaleyh No: 2 ve 3'ün yetkilisi bulunduğu bir şirket tar-afından satılan evlerin satış ve tesliminden sonra Müstedaaleyh No: 2 ve 3 tarafından ipotek verilen evlerin, üzerine inşaa edildikleri arazi için satış emri verilmiş olması, Bidayet Mahkemesinin verdiği hükmün iptali maksadıyla Yüksek Mahkemeye getirilm-esi için yeterlidir kanaatindeyim. (Yargıtay/Asli Yetki 12/88 (D.5/88))

Netice itibarıyla, Girne Kaza Mahkemesinin 1261/2007 sayılı davada, 13.10.2009 tarihinde verilen hükmünün Yüksek Mahkemeye getirilerek, hükmün iptal edilmesi için certiorari ve kara-rın uygulanmasının önlenmesi için prohibition emri ısdar edilmesi maksadıyla istida dosyalanmasına izin veririm.

Yine 1261/2007 sayılı davada, 13.10.2009 tarihinde verilen hüküm tahtında işlem yapılmasının durdurulması talep
edilmektedir.

Prerogative w-ritler ile ilgili mevzuatımız, içtihat kararlarımızdan açıkça görüldüğü gibi, 1964 yılında İngiltere'de yapılan değişikliklerden önceki Emir 59'dur. Yargıtay/Asli Yetki 11/78'de bu açıkça ifade edilmektedir.

"Bütün bunlardan görülecektir ki bugüne kadar a-hkâmı
umumiye ve nisfet kurallarına dayanılarak Emirnameler
çıkarılmakta ve bunu da yaparken 1964 revizyonundan
önceki O.59'da gösterilen usul takip edilmektedir."


Emir 59'un 3. nizamının 4. bendi mahkemenin dosyalanmasına izin verdiği müracaatın -neticelendirilmesine kadar, uygun görmesi halinde, icranın durdurulmasına da emir vermesine olanak tanımaktadır.

"Order 59 rule 3
(4) The grant of leave under this rule to apply for
an order of prohibition or an order of certiorari,
shall, if th-e Court or a Judge so directs, operate
as a stay of the proceedings in question until the
determination of the application, or until the Court
or a Judge otherwise orders."


Bu durumda, 1261/2007 sayılı hüküm altında işlem yapılması men edilir ve/ve-ya 1261/2007 sayılı davada verilen hüküm neticesindeki tüm işlemler esas istidanın neticelenmesine kadar durdurulur.




Narin F. Şefik
Yargıç

25 Eylül, 2012



11






Full & Egal Universal Law Academy