-D.1/93 Yargıtay/Asli Yetki:10/91
(Dava/İstida No: 2334/90, Lefkoşa)

Yüksek Mahkeme Huzurunda
Mahkeme Heyeti: N. Ergin Salâhi, Taner Erginel, Metin A. Hakkı

Müstedi: 1. Murat Sükan, -Lefkoşa
2. Gürsel Kadri, Lefkoşa
3. Kamil Nuri Özerk, Lefkoşa
4. İnimex Ltd., Lefkoşa
ile
Müstedaaleyh: Fani Hoşol, İstanbul, c/o yetkili vekili
Nüket Esmeray Karagöz, Girne
- A r a s ı n d a.

Müstediler namına: Ergin Ulunay
Müstedaaleyh namına: Tahir Seroydaş

H Ü K Ü M

N. Ergin Salâhi: Müstediler Yüksek Mahkemeye dosyaladıkları 10/91 sayılı ve 19.6.1991 tarihli bir müracaatla, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 2334/90 sayılı -davada müstedaaleyh lehine verdiği kararda müstedi numara (1) Murat Sükan'ın müstedi numara (4) İnimex Ltd.'deki hisselerinin satılıp konu davadaki hükümlü alacağına mahsup edilmesi yönündeki emrinin uygulanmasını önlemek ve yasaklamak için bir certiorari -ve prohibition emri isdarını talep etmişlerdir.

Konu hisselerin satışı ile ilgili emrin verilmesinden önce cereyan eden ihtilâfsız olgular şu şekilde özetlenebilir. Önümüzdeki müracaatta müstedaaleyh olarak görülen Türkiye'de mukim Fani Hoşol müstedi num-ara (1) Murat Sükan aleyhine Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyaladığı 2334/90 sayılı bir davada davalı müstedi numara (1)'den mersum bir borç senedi gereğince 30000 Amerikan Doları borcu bulunduğunu ileri sürmüş ve neticede İlk Mahkemeden 30.6.1990 tarihinde -30000 Amerikan Doları ve bu tarihten itibaren %9 nisbetinde faiz ve masrafları için hüküm almıştır. Konu davada davacı "müstedaaleyh" bu hükümlü alacağı ve masraflarını tahsil edemediğinden davalı "müstedi numara (1)'in önümüzdeki meselde müstedi numara (4-) olarak görülen İnimex Ltd.'deki 24500 adet hissesinin taşınır mal olduğunu iddia ederek bu hisslerin hükümlü borcuna karşılık aleni müzayede ile satılmasını talep etmiş ve İlk Mahkeme de 19.6.1991 tarihinde verdiği bir emirle konu hisselerin aleni müzaye-de ile satılıp söz konusu hükümlü borca mahsup edilmesi yönünde bir emir vermiştir.

Önümüzdeki müracaat bu emrin yetkisiz ve hatalı verildiği gerekçesine dayanılarak dosyalanmıştır.

Yüksek Mahkemenin asli yetkisi altında dosyalanan bu istidaya esas bor-çlu Murat Sükan müstedi numara (1), aynı şirkette hissedar bulunan Gürsel Kadri ve Kâmil Nuri Özerk müstedi numara (2) ve (3), hisselerinin satış konusu edildiği İnimex Şirketi ise (4). müstedi olarak eklenmiştir. Müstediler dosyaladıkları bu istidanın huk-uki gerekçeler bölümünde özetle, bir hükümlü borçlu aleyhine alınan bir hükmün icrasının söz konusu hükümlü borçlunun kayıtlı hisse sahibi olduğu limited bir şirketteki hisselerinin hükümlü borca mahsuben satılması yolu ile temin edilmesini öngören bir mev-zuat olmadığını, diğer bir ifade ile bu gibi hisselerin satılması yolu ile icra yapılmasını öngören bir mevzuat bulunmadığını iddia ederek Hukuk Muhakelmeleri Usulü Yasası Fasıl 6'nın 10-102'ye kadar olan maddelerinde düzenlenen yasal mevzuatta hisselerin -satış yolu ile icra yapılmasına yetki veren bir yasa kuralı bulunmadığını, Lefkoşa Kaza Mahkemesinin söz konusu hisselerin hükümlü borca mahsuben satılmasını öngören 19.6.1991 tarihli emrini yargı yetkisi olmaksızın veya yargı yetkisini aşarak kullandığını- ve verilen böyle bir emrin yoklukla malûl olduğunu ileri sürmüştür. Müstedilerin iddialarına göre bir an için İngiltere'deki mevzuatın KKTC'de uygulanabileceği kabul edilse dahi İngiltere Yüksek Mahkeme Nizamatı Emir 46, hükümlü borçluya, hükümlü borçlunu-n kayıtlı hisseleri üzerinde Mahkeme emri ile bir "charge" koymak ve böyle bir yüküm getirdikten 6 ay sonra satış emri almak için Mahkemeye müracaat hakkı vermektedir. Böyle bir "charge"ın konması yönüne gidilmesi dahi diğer hissedarların konu hisseleri sa-tın alma opsiyonunu ortadan kaldırmamaktadır. Saniyen İngiltere'deki mevzuat dikkate alınacak olsa dahi İlk Mahkeme böyle bir yöntem uygulamadan ve bu yöntemin diğer hissedarlara bahşettiği konu hissleri satın alma opsiyonunu vermeden İlk Mahkemenin direkt- konu hisselerin aleni müzayede ile satılması yönünde verdiği emir, yoklukla malûl derecede sakat olup mevzuata aykırıdır.

Yine müstedilerin iddiasına göre yukarıdaki gerekçelere ilâveten söz konusu hisslerim satışı yönünde verilen İlk Mahkeme emri Şirke-t Tüzüğüne aykırı olduğu gibi bu tüzük uyarınca öncelikle söz konusu hissleri satın alma hakkına haiz olan müstedi numara (2), (3) ve hisselerinin satış konusu yapıldığı müstedi numara (4) İnimex Ltd.'e ihbar verilmeden, söz ve savunma hakkı tanınmadan kon-u emrin verilmiş olması doğal adalet ilkelerini ihlâl ettiğinden sakat ve geçersiz bir hükümdür.

Yüksek Mahkeme önünde dosyalanan bu müracaata müstedaaleyh avukatı vasıtası ile itirazda bulunarak hukuki gerekçeler bölümünde özetle, bir şirketteki kayıtlı- hisselerin icrası kabil bir mal varlığı olduğunu ve KKTC'deki mer'i mevzuata göre menkul bir mal varlığı sayıldığını ve bu nedenle konu hisslerin menkul mal varlığının satışı ile ilgili prosedür uyarınca satılabileceğini ileri sürmüştür. Ayrıca İngiltere'-deki mevzuatın KKTC'deki icralarla ilgisi bulunmadığını, diğer bir ifade ile İngilter'deki mevzuatın KKTC'deki işlemlere teşmil edilemeyeceğini ileri sürerek Kıbrıs'taki cari mevzuatın bu gibi satışa cevaz verdiğini ve verilen Mahkeme emrinin doğru ve uygu-n olduğunu iddia etmiştir. Keza verilen emrin müstedi numara (1) dışındaki diğer müstedilerin konu hisseleri satın alma hakkını ortadan kaldırmadığını, müstedilerin tüzüklerinde belirtildiği gibi serbest piyasa değerini ödeyerek bu hisseleri satın alabilec-eklerini, bu nedenle konu Mahkeme emrinin müstedilerin bu haklarını ortadan kaldırmadığını iddia etmiştir.

İstidanın duruşmasında müstediler itirazlarında yer alan hukuki argümanları genişleterek bunlara teker teker değinmişler ve bunlar üzerinde durmuşl-ardır.

Aynı şekilde müstedaaleyh avukatı da dosyaladığı itiraz gerekçeleri üzerinde durmakla yetinmiştir. Konunun açıklanması için Mahkeme tarafından yöneltilen ve hangi mevuzatın bu gibi hisselerin satışına imkân tanıdığı yönünde sorulan sorulara ise pe-k aydınlatıcı bilgi verilememiştir. Müstedaaleyh avukatı özetle, bu gibi hisselerin taşınır mal varlığı olduğunu ve bunların Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünün Emir 42 nizam 1, 2 ve 3 kapsamında olabileceğini ve bu nedenle konu hisselerin normal menkul mal- gibi satış işlemine tabi tutulabileceği savını ileri sürmüştür.

Daha önce değindiğim gibi müstedaaleyh "davacı" Lefkoşa Kaza Mahkemesinde dosyalanan 2334/90 sayılı davada talep ettiği 30000 Amerikan Doları ve bu miktar üzerinden 30.6.1990 tarihinden iti-baren %9 faiz ve masraflar için lehine hüküm almıştı. Daha sonra müstedi (1) "davalı" Murat Sükan'ın taşınır veya taşınmaz malı bulunmadığından İlk Mahkemeye müracaat ederek müstedi numara (4) İnimex Ltd.'deki bu şahsın 24500 adet hissesini hükümlü alacağı-na karşılık mahsup edilebilmesi için satılması yönünde bir icra emrine müracaat etmiş ve Mahkeme de talebi doğrultusunda konu hisselerin satılarak sözü edilen hükümlü borca mahsup edilmesi yönünde emir vermiştir.

Bu meselede esas karara bağlanması gerek-en husus kayıtlı özel bir şirket olan İnimex Ltd.'deki müstedi (1) Murat Sükan'a ait hisselerin taşınır mal telâkki edilerek satılıp satılamayacağı ve bu yönde böyle bir satışa cevaz verecek mevzuatın bulunup bulunmadığıdır.

Fasıl 6 Hukuk Muhakemeleri Us-ul Yasası incelendiğinde, bu Yasanın icra ile ilgili maddelerinin bir şriketteki hisselerin hisse sahibinin hükümlü borcuna karşı icra yolu ile satılabilmesine imkân tanımadığı açıklıkla görülmektedir. İcra ile ilgili bölüme bakıldığında taşınır ve taşınma-z malların icrası ile borçlunun başkasının elinde bulunan alacaklarının (Garnishee proceedings) tahsisli yolu ile ilgili icrayı kapsadığı görülür. Bu usul kurallarında herhangi bir hisse senedinin satışı ile ilgili mevzuata rastlanma-maktadır.

Konuyu dah-a iyi kavrayabilmek için bu gibi hisse senetlerinin ne olduğunu incelemek gerekir. Bu senetler özel mülk müdür? Özel mülk ise taşınır bir mal mıdır?

Bir kayıtlı limited şirketteki hisse senetleri Fasıl 113 madde 71'e göre kişinin şahsi malı (personal pro-perty) sayılmakla beraber tam anlamı ile kişinin hakiki özel mülkü değildir ve bu gibi hisse senetleri ancak şirket tüzüğünün şartlarına tabi olarak devredilebilir. Hakikatte bu hisse senetleri şirketin mal varlığı durumuna göre taşınır veya taşınmaz malı -ifade eden ve şirketteki hak sahipliliğini gösteren bir belgedir. Bu durumda hisse senetlerinin kendisi bir taşınmaz mal koçanı gibi taşınır olmakla beraber böyle bir hisse senedinin ifade ettiği mal satılıp devredilmesi ile ilgili yasal engeller dikkate a-lındığında hisse senedinin taşınır bir mal olduğunu söylemek olası değildir. Bu gibi hisse senetlerinin, hakikatte kendisine özgü nitelikleri olduğunun teslim edilmesi gerekir. Bu nedenle bu hisse senetlerinin Fasıl 6'nın genel icra ile ilgili 10. maddesi -kapsamında olmadığı açıktır. Fasıl 6 madde 10 aynen şöyledir.

"10. Where a judgment is against any persons jointly, execution may issue either against any property belonging to them jointly or against any property belonging to any of them separately."

-Bu maddeden açıklıkla görülebileceği gibi aleyhine müşterek hüküm alınan kişilerin mallarına karşı icra işlemlerinin müştereken veya münferiden yapılıp yapılmadığını düzenlemekte olup hisse senetlerinin satışı ile hiçbir ilgisi yoktur. Fasıl 6 madde 16 ise- bir hükümlü borçlunun icra yolu ile hangi mallarının satılamayacağını düzenlemekte ve özellikle hükümlü borçlunun mübrem ihtiyaçlarını dikkate alarak bazı taşınır malların icra yolu ile satışını yasaklamaktadır. Özetle Fasıl 6'nin icra ile ilgili maddeler-i teker teker incelendiğinde icra yolu ile bir şirketteki hisselerin satışını öngören genel veya özel hiçbir yasa kuralı mevcut olmadığı görülmektedir.

Sivil Mahkeme Nizamatına bakıldığında ise icra ile ilgili emirler 40-44'e kadar yer almaktadır. Gerek -taşınır malların hükümlü alacağa karşı icra yolu ile satılması ile ilgili madde 41 gerekse diğer maddelerin hiçbirisi bir şirketteki hisse senedinin icra yolu ile satışına cevaz vermemektedir.

İngiliz mevzuatına bakıldığında ise kamuya açık limited bir ş-irketin hisselerinin hisse sahibinin hükümlü borcuna karşı yükümlülük altına sokulduğu ve daha sonra satılabildiği görülmektedir. İngilterede bu yetki yasadan kaynaklanmakta olup takip edilmesi gereken yöntemleri düzenleyen mevzuat da vardır. (Bak: Halsbur-y's Laws of England 3rd. Ed., Vol.16 paragraf 139.) Keza Supreme Court Practice, order 46, rule 1 ile 1965 yılında günün koşullarına göre yeniden düzenlenen ve eski emrin yerini alan order 50 rule 2-7'ye kadar olan nizamlar altında konunun düzenlendiği gör-ülmektedir.

İngiliz mevzuatı dikkatlice incelendiğinde bir şirketteki hisse senetlerinin satış yolu ile icrası bizde meriyette olmayan yasal düzenlemeye ve yine bizde uygulanması söz konusu olmayan, apayrı hukuk muhakeme usulleri emir ve nizamlarına daya-ndığı görülmektedir. İngiliz mevzuatı bir şirketteki hisse senetlerinin satışını genel icra başlığı altında mütalâa etmeyerek bu hisselerin satışı ile ilgili ayrı yasal düzenleme getirmiştir. İngiliz mevzuatına göre bir şirketteki hükümlü borçluya ait hiss-elerin icra yolu ile serbestçe satışının yapılmadığı, ilkin bir "charge" yükümlülük konduğu, hisseleri satış konusu edilen şirketin taraf yapıldığı, diğer hissedarların da satın alma opsiyonlarının ihlâl edilmediği, onlara bu hisseleri satın alabilmeleri i-çin belirli bir süre tanıdığı ve ancak bir seri işlemler takip edildikten sonra hisse senetlerinin icra yolu ile satışının yapılabildiği görülmektedir.

Yukarıda da değindiğim gibi bu hususta mevzuat olmadığına göre bizde meriyette olmayan yabancı ülkenin- yasal düzenlemelerini kabul ederek uygulamamız kendimizi yasa koyucunun yerine koymamız anlamına gelecektir. Kanaatimce adaletin tecellisi bakımından yasqları tefsir etmek uygun olmakla beraber adalet yapılacak düşncesi ile KKTC'de meriyette olmayan yaban-cı mevzuatı kendimizi kanun koyucunun yerine koyarak uygulamamız görevlerimiz arasında olmadığı gibi görevlerimizi aşan bir husustur.

Konu üzerinde aynı kanunları kullanan ve aynı icra emirlerini uygulayan Rum tarafında ise gerek 1963'den önce gerekse bi-zi bağlayıcı olmamakla beraber 1963'den sonra özel bir şirketin hisselerinin satılabileceğine dair bir içtihat kararına rastlanamamktadır. Yasal bir boşluğun mevcudiyetini kabul eden Rum tarafı 1992 yılı içerisinde bu gibi hisselerin yükümlülük altına soku-lması ve neticede icra yolu ile satılabilmesi için yasal düzenleme yapma zorunluluğu hissederek bu yönde konuyu kapsayack bir yasa geçirme yönüne gitmiştir.

Bu durumda özel şirketteki hisseleri genel icra başlığı altına sokup bunları taşınır mal kabul ed-erek normal taşınır mal gibi satışlarına emir vermek kanaatimce mevcut mevzat ışığında olankasızdır. Olanaksız olması yanında keza yasal düzenleme yapılmadan bu yöne gidilmesi birçok sorunları da berbebrinde getirecektir. Saniyen mevzuat olmamasına göre bu- gibi hisse senetlerinin taşınır mal addedilmesi ve satışına imkân tanıması halinde, her hisse ayrı bir taşınır mal olacağına göre birden fazla kişinin bu hisseleri satın alması halinde konu ile hiç ilgisi bulunmayan bu özel şirketin kendisini çoğalan üye -adedi karşısında kamuya açık bir şirket (public company) durumunda bulacağı sorunlarından sadece bir tanesidir. Ayrıca özel şirket olarak da hisse satışları ve satış ve devirleri o şirketin tüzüğüne bağlı olarak yapılabileceği ve mevcut hissedarların da bu-nları satın alma hakkı bu tüzükte belirtildiğine göre satışa taraf yapılmayan şirketin ana sözleşme ve tüzüğü de ihlâl edilmiş olacaktır.

Konuya bir başka açıdan bakıp incelediğimde saniyen mevzuatta mevcut olmamasına rağmen özel bir şirketteki hisse sene-tlerini taşınır mal kabul ederek bunları icraya tabi taşınır mal kabul etsek dahi taşınır mal satışı ile ilgili genel başlık altındaki işlemler başka bir yasada kısıtlama mevcut olmaması halinde mümkün olabilir. Bu noktadan hareketle yukarıda söylediklerim-e ilâveten konuyu Fasıl 113 Şirketler Yasası altında da incelememiz gerekir. Hisselerin satışı ve devri ile ilgili madde 71 aynen şöyledir:

"71. The shares or other interest of any member in a company shall be personal estate, transferable in manner prov-ided by the articles of the company, and shall not be of the nature of real estate."

Bu maddeden açıklıkla görülebileceği gibi bir şirketteki hisseler kişinin malı olmakla beraber o kişinin hakiki mülkü durumunda değildir ve normal mülk gibi serbestçe de-vredilemez ve bunların satış ve devirler