-D. 2/2012 Yargıtay/Aile/Hukuk 6/2011
(Girne Aile Dava No: 87/2004)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Pembe Hancıgil evlenmezd-en önceki ismi ile Pembe
Küçük, Beşparmak Caddesi, No: 59, Çatalköy -
Girne
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Ahmet Yöntem, Cindy Gece Kulübü,
Lefko-şa
(Müstedi)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Ünsal Çağda
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Talat Kürşat.

Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı İlker Sertbay'ın 87/2004 sa-yılı davada 11.4.2011 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.

---------------

H Ü K Ü M

Narin F. Şefik: İşbu istinaf, 87/2004 sayılı Girne Aile Mahkemesi dosyasına, davada taraf olmayan Müstedi Ahmet Yöntem'in, 28.12.2010- tarihli tek taraflı olarak dosyaladığı istida altında, Bidayet Mahkemesinin verdiği emirden kaynaklanmaktadır.

30.10.2006 tarihinde, 87/2004 sayılı aile davasında, Girne Aile Mahkemesi yargıcı, aile davasındaki Davacı ve Davalının boşanmalarına, çocuk-ların velayetinin Davacıya verilmesine, küçüklere Davalının nafaka ödemesine ve,

"Tarafların evlilik birliği içerisinde edinilen
Ozanköy toprağında Koçan No. 7070 olan Beşparmak
Caddesindeki dükkan ve evin satılmasına, mezkûr
evin satılmasını mütea-kip Davalının Davacıya 45,000
Sterling ödemesine, Davalı tarafından ödenmesi
gereken 45,000 Sterling Davacıya ödeninceye kadar
Davacının mezkûr evde çocukları ile birlikte ikamet
etmekte serbest olmalarına, herhalûkârda 45,000
Sterling ile ilgili -hükmün icrasının 30.10.2006
tarihinden itibaren 6 ay süre ile durmasına, ancak
45,000 Sterling meblağın ödendiği gün ve/veya ödendiği
tarihte Davacının mezkûr evi tahliye etmesine ve Tapu
ve Kadastro Dairesi nezdinde 45,000 Sterling meblağ
ve/veya- hüküm ile ilgili memorandum koymakta serbest
olmasına"

emir vermiştir.

28.12.2010 tarihli istida ile, Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilen, aşağıdaki şekilde Aile Mahkemesinden talepte bulunmuştur:

A- Muhterem Mahkemenin 30.10.2006 tarihinde vermiş olduğ-u hükme
göre sair şeyler meyanında davadaki "tarafların evlilik
birliği içerisinde edinilen Ozanköy toprağında Koçan No.7070
olan Beşparmak Mahallesindeki dükkan ve evin satılmasına,
mezkûr evin satılmasını müteakip Davalının Davacıya
£4-5,000Stg. ödemesine, bu meblağ Davacıya ödeninceye kadar
Davacının mezkur evde çocukları ile birlikte ikamet etmekte
serbest olmalarına, her halukârda £45,000Stg. ile ilgili
hüküm icrasının 30.6.2010 tarihinden itibaren 6 ay süre ile
durması-na, ancak £45,000Stg. meblağın ödendiği gün ve/veya
ödendiği tarihte Davacının mezkur evi tahliye etmesine, Tapu
ve Kadastro Dairesi nezdinde £45,000Stg. meblağ ve/veya
hüküm ile ilgili memorandum koymakta serbest olmasına"
şeklindeki Mahk-eme hükmüne uygun olarak Davalı bu taşınmazı
Müstediye satmış ve hüküm konusu meblağı Davalı almak
istemediği nedeni ile £45,000Stg. Mahkeme veznesine
yatırılmış olması nedeni ile Davacının konu mal üzerine
Girne Tapu Dairesinde koydurmuş o-lduğu Memorandum'un
kaldırılması ve/veya bertaraf edilmesi ve/veya iptal
edilmesi hususunda bir emir.

Müstedi, müracaatını, Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 48 nizam 2, Fasıl 6 madde 2 ve 71'e istinad ettirmiştir.
İstidaya ekli yemin varakas-ında Müstedi, Davalının vekili ve keza ilgili (interested) kişi olduğunu, 2005 yılında Davalının kendisine olan borcu nedeniyle 7070 koçan no'lu malı kendisine de dahil olmak üzere satmaya yetki verdiğini, o tarihte malı satacak birisini bulamadığı için, D-avalı aleyhine alacağını tahsil etmek için dava ikame ettiğini, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikame ettiği 1814/2005 sayılı davada leyhine ve Davalı aleyhine £120,000 Stg. için hüküm aldığını, bilahare Davalının eşinden boşandığını ve boşanma davasında verilen- emir neticesinde, Davacının hükmü Girne Tapusuna memorandum olarak kayıt ettirdiğini, istidanın yapıldığı aşamada konu mala alıcı bulunduğunu ve Davacının alacaklı olduğu £45,000Stg.i Davacıya ödemeyi teklif ettiğini, Davacının bu ödemeyi ve evi tahliye e-tmeyi kabul etmemesi üzerine £45,000Stg.i 24.12.2010 tarihinde Mahkeme veznesine yatırdığını, Girne Tapu Müdürüne memorandumu kaldırması için müracaat ettikleri zaman, Tapu Müdürünün memorandumu kaldıramayacağını beyan etmesi üzerine, malı satın alan Tözün- Tunalı'ya devredemediğini, bu nedenle memorandumun iptal edilmesi için, Davacının aldığı hüküm neticesinde memorandum kayıt ettiği dosyaya, mevcut istidayı dosyaladığını ifade etmiştir.

29.12.2010 tarihine tayin edilen tek taraflı istida, Mahkeme hu-zuruna getirilince, Mahkeme, istidanın Müstedaaleyh/Davacıya tebliğ edilmesine direktif vermiştir. Tebliğin gerçekleşmesi neticesinde, Davacı/Müstedaaleyh tarafından itiraz dosyalanmıştır.

31.3.2011 tarihinde dosyalanan itiraz ihbarnamesine ekli yemin- varakasında, Davacı iptidai itiraz olarak, Müstedinin davada taraf olmadığı için istidayı dosyalamaya hakkı olmadığını, Müstedinin Davalı aleyhine 7070 koçan no'lu mal üzerine kaydettirdiği memorandumun süresi dolduğu halde uzatılmadığından yürürlükten ka-lktığını ve bu taşınmaz mal ile ilgili icrai işlem yapma hakkına sahip olmadığını, her halükârda aile davasında istida ile başvurmanın yanlış olduğunu, genel istida yolu ile başvurulması gerektiğini ileri sürmüştür. İtirazına devamla, sair şeyler yanında D-avacı, Müstedinin Davalının yetkili vekili, ve/veya ilgili kişi olmadığını, dava ile alakası olmadığını, Davalının Müstediye borcu bulunmadığını, Müstedinin tefeci olduğunu ve çek kırdırma maksadı ile Davalı ile tanıştığını, 1814/2005 no'lu davanın hükme b-ağlanmasında usulsüzlük bulunduğunu ve hükmün geçersiz olduğunu, oradan kaynaklanan memorandumun süresi dolduğu için geçerliliğini yitirdiğini, Davalının Davacıya 35.000Stg. tutarında zarar ziyan ve tazminatını 45.000 Sterlin'e ilaveten ödemeden memorandum-un kaldırılması talebinde bulunamayacağını, malın Tözün Tunalı'ya satıldığı iddiasının gerçek olmadığını belirterek, istidanın iptalini talep etmiştir.

İtiraz ihbarnamesinin dosyalanmasından sonra, istidanın dinlenmek üzere tayin edildiği tarihte, Bidaye-t Mahkemesi huzurunda Mavi 31 ve 32'de yer alan Mahkeme tutanaklarında görüldüğü üzere, istida, Müstedinin talebi doğrultusunda neticelendirmiştir. Mavi 31 ve 32'de yer alan Mahkeme tutanakları aynen şöyledir:

"Mahkeme Av.Ünsal Çağda'ya sorar: Hayal Han-cıgil isimli
Davalının gayrimenkul üzerine iptali istenen memorandumu
koyarken 87/2004 sayılı davada verilen boşanma kararına
ilaveten size ödenmesi gereken 45,000.Stg.'midir?

Av.Ünsal: 45.000.Stg. kendilerine geçmeyerek söz kon-usu
bakiye miktarlar vardır, elektrik borcu filan efendim.

Mahkeme sorar: 45,000.Stg.'in ödenmesi için bu memorandum
tarafınızdan Hayal Hancıgil'in gayrımenkulüne kondu
değilmi?

Av.Ünsal Çağda: 45,000.Stg. için kondu.

- Mahkeme sorar: 45.000.Stg. Mahkeme veznesine yatırıldımı.

Av. Ünsal: Yemin varakasında öğle söyleniyor.
Av. Nezhan: Yatırıldı efendim. Makbuzu emare olarak
ibraz ederim.

Mahkeme Ünsal Çağda'ya: Yatırıldı mı Ünsal hanım?

-Av. Ünsal: Yatırıldı.

Mahkeme: Makbuz Emare 1 olarak kaydedilir.

Av. Ünsal: Memorandumun konulan taşınmaz malda bu davada
boşanmış olduğu eşi ve 2 çocuğu kalmaktadır. Bizim
yaptığımız araştırmada bu hüküm ki bu hükmün tatmini
- için bu hüküm tamamı ile hile yolu ile temin edilmiştir.
Mahkeme Ünsal Çağda'ya sorar: 30/10/2006 tarihinde
verilen Boşanma hükmünden mi bahsediyorsunuz? Bu hüküm
hile ile mi alındı? Yani boşanma kararı hile ile mi elde
edi-ldi?
Av. Ünsal: Hayır. Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 1815/2005
sayılı bir davada 28/9/2005 tarihinde aile davasında
Davalının avukatı orada karşı avukat olduğu bir esnada
gıyabında 120.000.Stg. için hüküm aldı.
Mahkeme Ünsal Ça-ğda'ya: 30710/2006 tarihinde verilen
Boşanma hükmünde 5. paragrafta belirtilen 45,000.
Stg.'nin ödendiği ve dolayısı ile memorandumun
kaldırılmasına yönelik taleple ilgili söylemek
istediğiniz bir şey varmı?

Av. Ünsal- Çağda: Bizim yaptığımız araştırmada fırsat
verilmesi halinde bu davadaki Davalı mal sahibinin bu
Müstedilere verdiğini iddia edilen parayı almadığı
ortaya çıkacak bir işlem yapılacaktır.

Mahkeme: Mahkemenin tüm sorularına Davac-ı Müstedaaleyh
Avukatı ısrarla istida ile ilgili ihtilafın dışında ve
ilgisiz hususlarla alakalı cevap vermekte ve tartışmasız
olarak ortada duran gerçeklerle ilgili herhangi bir şey
söylememektedir.
Emare 1'den de gö-rüleceği ve Davacı Müstedaaleyh
avukatının da kabul ettiği gibi memorandumun konmasına
vesile olan 45,000.Stg. 24/12/2010 tarihinde Mahkeme
veznesine yatırılmıştır. Buna rağmen memorandumun neden
kaldırılmadığı ile ilgili herhan-gi bir şey söylenmemek-
tedir.
Bu durumda ihtilafsız olan hususlarla ilgili
Mahkemenin karar verme yetkisini kullanmayı ve talep
edildiği şekilde emir vermeyi adil ve uygun bulurum.
Neticede, İstida konusu edil-en memorandumun red ve
iptal edilmesine Karar Verilir.
Keza Emare 1'de belirtilen 45,000.Stg'nin Davacı
Müstedaaleyhe ödenmesine emir verilir."

Neticede, Bidayet Mahkemesi istida maksatları için Müstediyi dinlememiş, Davalını-n vekili olup olmadığını incelememiş, itiraz ihbarnamesi dosyalanmış ve tarafların hazır olduğu bir tarihte istidayı, taraf Avukatlarına bir kaç soru sorduktan sonra, itiraz ihbarnamesinde yer alan ön itirazları hiç tezekkür etmeden, Müstedi lehine neticel-endirmiştir. Bidayet Mahkemesinin bu emrinden İstinaf Eden Davacı/Müstedaaleyh, 5 istinaf sebebi ileri sürmüştür. İstinaf sebepleri aynen şöyledir:

Bidayet Mahkemesi istinaf konusu emrin verildiği 28/12/2010 tarihli istidayı yapan Ahmet Yöntem'in davada