Yargıtay Aile Dairesi Numara 6/2011 Dava No 2/2012 Karar Tarihi 16.02.2012
Numara: 6/2011
Dava No: 2/2012
Taraflar: Pembe Hancıgil n/d Pembe Küçük ile Ahmet Yöntem arasında
Konu: Taşınmaz mal üzerindeki memorandumun kaldırılması istemi - İstida konusu memorandumun red ve iptal edilmesine karar verilmesi- Davacının kararı istinafı - Davacı Müstedinin davaya taraf olmadığı için istidayı dosyalamaya hakkı olmadığı ön itirazında bulunması -İstinafın kabul edilemesi ve Bidayet Mahkemenin kararının iptal edilmesi ve istidanın Bidayet Mahkemesine iade edilmesi.
Mahkeme: Yrg/aile
Karar Tarihi: 16.02.2012

-D. 2/2012 Yargıtay/Aile/Hukuk 6/2011
(Girne Aile Dava No: 87/2004)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Narin F. Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.
İstinaf eden: Pembe Hancıgil evlenmezd-en önceki ismi ile Pembe
Küçük, Beşparmak Caddesi, No: 59, Çatalköy -
Girne
(Davacı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Ahmet Yöntem, Cindy Gece Kulübü,
Lefko-şa
(Müstedi)


A r a s ı n d a.


İstinaf eden namına: Avukat Ünsal Çağda
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Talat Kürşat.


Girne Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı İlker Sertbay'ın 87/2004 sa-yılı davada 11.4.2011 tarihinde verdiği karara karşı Davacı tarafından yapılan istinaftır.


---------------


H Ü K Ü M


Narin F. Şefik: İşbu istinaf; 87/2004 sayılı Girne Aile Mahkemesi dosyasına, davada taraf olmayan Müstedi Ahmet Yöntem'in, 28.12.2010- tarihli tek taraflı olarak dosyaladığı istida altında, Bidayet Mahkemesinin verdiği emirden kaynaklanmaktadır.

30.10.2006 tarihinde, 87/2004 sayılı aile davasında, Girne Aile Mahkemesi yargıcı; aile davasındaki Davacı ve Davalının boşanmalarına, çocuk-ların velayetinin Davacıya verilmesine, küçüklere Davalının nafaka ödemesine ve;

"Tarafların evlilik birliği içerisinde edinilen
Ozanköy toprağında Koçan No. 7070 olan Beşparmak
Caddesindeki dükkan ve evin satılmasına, mezkûr
evin satılmasını mütea-kip Davalının Davacıya 45,000
Sterling ödemesine, Davalı tarafından ödenmesi
gereken 45,000 Sterling Davacıya ödeninceye kadar
Davacının mezkûr evde çocukları ile birlikte ikamet
etmekte serbest olmalarına, herhalûkârda 45,000
Sterling ile ilgili -hükmün icrasının 30.10.2006
tarihinden itibaren 6 ay süre ile durmasına, ancak
45,000 Sterling meblağın ödendiği gün ve/veya ödendiği
tarihte Davacının mezkûr evi tahliye etmesine ve Tapu
ve Kadastro Dairesi nezdinde 45,000 Sterling meblağ
ve/veya- hüküm ile ilgili memorandum koymakta serbest
olmasına"

emir vermiştir.

28.12.2010 tarihli istida ile, Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilen, aşağıdaki şekilde Aile Mahkemesinden talepte bulunmuştur:

A- Muhterem Mahkemenin 30.10.2006 tarihinde vermiş olduğ-u hükme
göre sair şeyler meyanında davadaki "tarafların evlilik
birliği içerisinde edinilen Ozanköy toprağında Koçan No.7070
olan Beşparmak Mahallesindeki dükkan ve evin satılmasına,
mezkûr evin satılmasını müteakip Davalının Davacıya
£4-5,000Stg. ödemesine, bu meblağ Davacıya ödeninceye kadar
Davacının mezkur evde çocukları ile birlikte ikamet etmekte
serbest olmalarına, her halukârda £45,000Stg. ile ilgili
hüküm icrasının 30.6.2010 tarihinden itibaren 6 ay süre ile
durması-na, ancak £45,000Stg. meblağın ödendiği gün ve/veya
ödendiği tarihte Davacının mezkur evi tahliye etmesine, Tapu
ve Kadastro Dairesi nezdinde £45,000Stg. meblağ ve/veya
hüküm ile ilgili memorandum koymakta serbest olmasına"
şeklindeki Mahk-eme hükmüne uygun olarak Davalı bu taşınmazı
Müstediye satmış ve hüküm konusu meblağı Davalı almak
istemediği nedeni ile £45,000Stg. Mahkeme veznesine
yatırılmış olması nedeni ile Davacının konu mal üzerine
Girne Tapu Dairesinde koydurmuş o-lduğu Memorandum'un
kaldırılması ve/veya bertaraf edilmesi ve/veya iptal
edilmesi hususunda bir emir.


Müstedi, müracaatını, Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 48 nizam 2, Fasıl 6 madde 2 ve 71'e istinad ettirmiştir.
İstidaya ekli yemin varakas-ında Müstedi; Davalının vekili ve keza ilgili (interested) kişi olduğunu, 2005 yılında Davalının kendisine olan borcu nedeniyle 7070 koçan no'lu malı kendisine de dahil olmak üzere satmaya yetki verdiğini, o tarihte malı satacak birisini bulamadığı için, D-avalı aleyhine alacağını tahsil etmek için dava ikame ettiğini, Lefkoşa Kaza Mahkemesinde ikame ettiği 1814/2005 sayılı davada leyhine ve Davalı aleyhine £120,000 Stg. için hüküm aldığını, bilahare Davalının eşinden boşandığını ve boşanma davasında verilen- emir neticesinde, Davacının hükmü Girne Tapusuna memorandum olarak kayıt ettirdiğini, istidanın yapıldığı aşamada konu mala alıcı bulunduğunu ve Davacının alacaklı olduğu £45,000Stg.i Davacıya ödemeyi teklif ettiğini, Davacının bu ödemeyi ve evi tahliye e-tmeyi kabul etmemesi üzerine £45,000Stg.i 24.12.2010 tarihinde Mahkeme veznesine yatırdığını, Girne Tapu Müdürüne memorandumu kaldırması için müracaat ettikleri zaman, Tapu Müdürünün memorandumu kaldıramayacağını beyan etmesi üzerine, malı satın alan Tözün- Tunalı'ya devredemediğini, bu nedenle memorandumun iptal edilmesi için, Davacının aldığı hüküm neticesinde memorandum kayıt ettiği dosyaya, mevcut istidayı dosyaladığını ifade etmiştir.

29.12.2010 tarihine tayin edilen tek taraflı istida, Mahkeme hu-zuruna getirilince, Mahkeme, istidanın Müstedaaleyh/Davacıya tebliğ edilmesine direktif vermiştir. Tebliğin gerçekleşmesi neticesinde, Davacı/Müstedaaleyh tarafından itiraz dosyalanmıştır.


31.3.2011 tarihinde dosyalanan itiraz ihbarnamesine ekli yemin- varakasında, Davacı iptidai itiraz olarak, Müstedinin davada taraf olmadığı için istidayı dosyalamaya hakkı olmadığını, Müstedinin Davalı aleyhine 7070 koçan no'lu mal üzerine kaydettirdiği memorandumun süresi dolduğu halde uzatılmadığından yürürlükten ka-lktığını ve bu taşınmaz mal ile ilgili icrai işlem yapma hakkına sahip olmadığını, her halükârda aile davasında istida ile başvurmanın yanlış olduğunu, genel istida yolu ile başvurulması gerektiğini ileri sürmüştür. İtirazına devamla, sair şeyler yanında D-avacı, Müstedinin Davalının yetkili vekili, ve/veya ilgili kişi olmadığını, dava ile alakası olmadığını, Davalının Müstediye borcu bulunmadığını, Müstedinin tefeci olduğunu ve çek kırdırma maksadı ile Davalı ile tanıştığını, 1814/2005 no'lu davanın hükme b-ağlanmasında usulsüzlük bulunduğunu ve hükmün geçersiz olduğunu, oradan kaynaklanan memorandumun süresi dolduğu için geçerliliğini yitirdiğini, Davalının Davacıya 35.000Stg. tutarında zarar ziyan ve tazminatını 45.000 Sterlin'e ilaveten ödemeden memorandum-un kaldırılması talebinde bulunamayacağını, malın Tözün Tunalı'ya satıldığı iddiasının gerçek olmadığını belirterek, istidanın iptalini talep etmiştir.

İtiraz ihbarnamesinin dosyalanmasından sonra, istidanın dinlenmek üzere tayin edildiği tarihte, Bidaye-t Mahkemesi huzurunda Mavi 31 ve 32'de yer alan Mahkeme tutanaklarında görüldüğü üzere, istida, Müstedinin talebi doğrultusunda neticelendirmiştir. Mavi 31 ve 32'de yer alan Mahkeme tutanakları aynen şöyledir:

"Mahkeme Av.Ünsal Çağda'ya sorar: Hayal Han-cıgil isimli
Davalının gayrimenkul üzerine iptali istenen memorandumu
koyarken 87/2004 sayılı davada verilen boşanma kararına
ilaveten size ödenmesi gereken 45,000.Stg.'midir?

Av.Ünsal: 45.000.Stg. kendilerine geçmeyerek söz kon-usu
bakiye miktarlar vardır, elektrik borcu filan efendim.

Mahkeme sorar: 45,000.Stg.'in ödenmesi için bu memorandum
tarafınızdan Hayal Hancıgil'in gayrımenkulüne kondu
değilmi?

Av.Ünsal Çağda: 45,000.Stg. için kondu.

- Mahkeme sorar: 45.000.Stg. Mahkeme veznesine yatırıldımı.

Av. Ünsal: Yemin varakasında öğle söyleniyor.
Av. Nezhan: Yatırıldı efendim. Makbuzu emare olarak
ibraz ederim.

Mahkeme Ünsal Çağda'ya: Yatırıldı mı Ünsal hanım?

-Av. Ünsal: Yatırıldı.

Mahkeme: Makbuz Emare 1 olarak kaydedilir.

Av. Ünsal: Memorandumun konulan taşınmaz malda bu davada
boşanmış olduğu eşi ve 2 çocuğu kalmaktadır. Bizim
yaptığımız araştırmada bu hüküm ki bu hükmün tatmini
- için bu hüküm tamamı ile hile yolu ile temin edilmiştir.
Mahkeme Ünsal Çağda'ya sorar: 30/10/2006 tarihinde
verilen Boşanma hükmünden mi bahsediyorsunuz? Bu hüküm
hile ile mi alındı? Yani boşanma kararı hile ile mi elde
edi-ldi?
Av. Ünsal: Hayır. Lefkoşa Kaza Mahkemesinin 1815/2005
sayılı bir davada 28/9/2005 tarihinde aile davasında
Davalının avukatı orada karşı avukat olduğu bir esnada
gıyabında 120.000.Stg. için hüküm aldı.
Mahkeme Ünsal Ça-ğda'ya: 30710/2006 tarihinde verilen
Boşanma hükmünde 5. paragrafta belirtilen 45,000.
Stg.'nin ödendiği ve dolayısı ile memorandumun
kaldırılmasına yönelik taleple ilgili söylemek
istediğiniz bir şey varmı?

Av. Ünsal- Çağda: Bizim yaptığımız araştırmada fırsat
verilmesi halinde bu davadaki Davalı mal sahibinin bu
Müstedilere verdiğini iddia edilen parayı almadığı
ortaya çıkacak bir işlem yapılacaktır.

Mahkeme: Mahkemenin tüm sorularına Davac-ı Müstedaaleyh
Avukatı ısrarla istida ile ilgili ihtilafın dışında ve
ilgisiz hususlarla alakalı cevap vermekte ve tartışmasız
olarak ortada duran gerçeklerle ilgili herhangi bir şey
söylememektedir.
Emare 1'den de gö-rüleceği ve Davacı Müstedaaleyh
avukatının da kabul ettiği gibi memorandumun konmasına
vesile olan 45,000.Stg. 24/12/2010 tarihinde Mahkeme
veznesine yatırılmıştır. Buna rağmen memorandumun neden
kaldırılmadığı ile ilgili herhan-gi bir şey söylenmemek-
tedir.
Bu durumda ihtilafsız olan hususlarla ilgili
Mahkemenin karar verme yetkisini kullanmayı ve talep
edildiği şekilde emir vermeyi adil ve uygun bulurum.
Neticede; İstida konusu edil-en memorandumun red ve
iptal edilmesine Karar Verilir.
Keza Emare 1'de belirtilen 45,000.Stg'nin Davacı
Müstedaaleyhe ödenmesine emir verilir."

Neticede; Bidayet Mahkemesi istida maksatları için Müstediyi dinlememiş, Davalını-n vekili olup olmadığını incelememiş, itiraz ihbarnamesi dosyalanmış ve tarafların hazır olduğu bir tarihte istidayı, taraf Avukatlarına bir kaç soru sorduktan sonra, itiraz ihbarnamesinde yer alan ön itirazları hiç tezekkür etmeden, Müstedi lehine neticel-endirmiştir. Bidayet Mahkemesinin bu emrinden İstinaf Eden Davacı/Müstedaaleyh, 5 istinaf sebebi ileri sürmüştür. İstinaf sebepleri aynen şöyledir:

Bidayet Mahkemesi istinaf konusu emrin verildiği 28/12/2010 tarihli istidayı yapan Ahmet Yöntem'in davada -taraf olmadığı veya Davalının yetkili vekili olarak davaya dahil edilmediği hususunu ve İstinaf Eden/Davacının itiraznamedeki Müstedinin davada taraf olmadığına, dava konusu 7070 nolu taşınmaz mala ilişkin icra işlem ve davayla ilgili yasal işlem yapma hak-kı olmadığına ve memorandumun kaldırılmasına yönelik müracaatın davaya ilişkin istida yerine genel istida yoluyla yapılması gerektiğine ilişkin yasal ve iptidai itirazları dikkate almadan Müstedinin istidasını ısbat ettiği bulgusuna varıp talep edilen emri- vermekle ve istidasını reddetmemekle hatalı hareket etmiştir.

Bidayet Mahkemesi Müstedinin istidasında ve ekli yemin varakasında bahsedilen 7070 koçan nolu malın Davalı tarafından Müstediye satışı ile ilgili belge, davalı aleyhindeki Lefkoşa Kaza Mahkeme-si'nin 1814/2005 sayılı hükmü veya Davalının borcu ile ilgili belge ve Davalıdan alındığı iddia olunan vekaletname ibrazını ısbat yükümlülüğünü yerine getirmesini talep etmeden Müstedinin istidasını ısbat ettiği kanaatine varıp lehine emir vermekle hata et-miştir.

Bidayet mahkemesi İstinaf Eden/Davacının, Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedinin istidasına yaptığı itirazı ve ekli yemin varakasını yeterince incelemeden, bu itiraznameyi destekleyici tanık dinletmesine izin vermeden, 45,000.-Stg.'in Mahkeme veznesin-e yatırılmış olmasına gereğinden fazla önem vererek dava konusu taşınmaz mal üerindeki Davacı lehindeki memorandumun kaldırılması yönünde emir vermekle yeterli gerekçeden yoksun ve/veya adaletin gerçekleşmesini ve/veya hakikatın ortaya çıkmasını engelleyic-i ve/veya hatalı bir emir vermiştir.

Bidayet Mahkemesi Aleyhine İstinaf Edilen/Müstedinin, Davalı aleyhine hile, aldatma veya nüfuz suistimali yoluyla veya ivazsız olarak veya serbest iradesi olmaksızın temin ettiği borç senedi, hüküm ve vekaletnamenin hü-kümsüz ve geçersiz olduğunu ve/veya İstinaf Eden/Davacının yasal haklarını bertaraf etmek amacıyla yapılmış ve yasal haklarına tecavüz eder mahiyette olduğundan gayrı yasal ve geçersiz olduğunu iddia etmesine rağmen bu iddiaları ve Davacının teminat altına- alınmış haklarını değerlendirip bulgu yapmadan memorandumu kaldırma yönünde emir vermekle yani bahse konu taşınmaz malın devrine onay vermekle hatalı hareket etmiştir.

Bidayet Mahkemesi istinaf konusu emirle 3. kişiye devri yapılacak taşımaz malın bidaye-tte bir aile birliği olduğu, halen burada İstinaf Eden/Davacının, Davalıdan olma iki çocuğu ile birlikte kaldığı hususunu hiç dikkate almadan istinaf konusu emri vermekle hata etmiştir.


İstinafın dinlenmesi esnasında İstinaf Eden, istinaf sebeplerin-i 2 başlık altında toplamıştır. İstinaf Eden, birinci başlık altında, istidanın muhteviyat ve şekil itibariyle yasal mevzuata uygun olmadığını ileri sürmüştür. İkinci başlık altında ise; İstinaf Eden, Bidayet Mahkemesinin istidayı dinleme şeklinin hukuken -usulsüz olduğunu ve/veya herhangi bir kurala uymadığını ve esasen istidanın dinlenmesine ve/veya tanık dinletilmesine fırsat vermediğini ve/veya duruşma yapılmadan istidayı sonuçlandırmakla hata yaptığını ileri sürmüştür.

İstinaf Eden; birinci başlık altı-nda, Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilenin, Bidayet Mahkemesi huzurundaki aile davasında hiçbir zaman taraf olmadığını, bu nedenle böyle bir istida yapma hakkına sahip olmadığını, ilk önce Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilenin davaya taraf yapılması gerektiğini, d-avaya taraf olduktan sonra mahkemeye müracaat edebileceğini veya aile davasında verilen karar neticesinde, kaydedilen memorandumun iptali için yapılacak müracaatın genel istida yolu ile yapılması gerektiğini, bu şekilde yapılmadığı için müracaatın yanlış o-lduğunu ileri sürmüştür. İstinaf Eden ayrıca; Müstedinin Davacı olduğu ve Bidayet Mahkemesi huzurundaki aile davasında Davalı olan Hayal Hancıgil'in Davalı olduğu 1814/2005 sayılı bir davada kendi leyhine ve Hayal Hancıgil aleyhine hüküm çıktığını, o hükü-m neticesinde bu istidaya konu olan mal üzerine memorandum kaydedildiğini, o memorandum kaydından sonra 2 yıl geçtiği ve memorandumun yenilenmediği için ortadan kalktığını, Müstedinin bu durumda, o davada elde ettiği mal üzerindeki hakkını kaybettikten son-ra, aile dosyası altında aynı mal ile ilgili çare talep edemeyeceğini ileri sürmüştür.

İkinci başlık altında ise İstinaf Eden; istidaya itiraz ihbarnamesi dosyaladıklarını, istidanın dinlenme tarihinde istidanın dinletilmesine hazır oldukları ve haz-ırda dinletmek üzere tanıkları bulunduğu halde Bidayet Mahkemesinin, Müstediyi veya İstinaf Eden/Davacı ve/veya tanıklarını dinlemeden, esasen istidanın duruşmasını yapmadan, istidayı Müstedinin talebi doğrultusunda neticelendirerek hata yaptığını ileri sü-rmüştür.

Aleyhine İstinaf Edilen, Bidayet Mahkemesi huzurundaki davada 45,000Stg. tutarındaki parayı Mukayyitliğe yatıran kişi olarak o dosyaya İlgili Şahıs sıfatı ile dahil olabileceğini, alacaklı konumu ile İlgili Şahıs olması gerektiğini, her halü-karda Davalının vekili konumunda olduğunu, İlgili Şahıs olarak Fasıl 6 madde 53 ve 71 altında dava dosyasına müracaat etme hakkı bulunduğunu ileri sürmüştür. Devamla, Müstedinin istidasının dosyalanmasında herhangi bir usulsüzlük olması halinde dahi, bu u-sulsüzlükle ilgili Davacı/İstinaf Edenin anında itirazı olduğunu ifade etmemesi nedeni ile bu safhada artık usulsüzlük yapıldığının ileri sürülemeyeceğini iddia etmiştir. İstidanın, Bidayet Mahkemesi tarafından dinlenmeden neticelendirildiği iddiasına kar-şı ise Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne yapılan tadilat neticesinde, kullanılmakta olan (Case Management) dava yönetimi kurallarına göre, Mahkemenin resen ve tarafları dinlemeden karar verebileceğini belirtmiştir.

Huzurumuzdaki istinafa konu aile davasınd-a, taraflar yani İstinaf Eden/Davacı ile bu istinafa taraf olmayan Davalı anlaşarak boşanmışlar ve ailenin ikamet ettiği ev ile ilgili, Mahkeme, yukarıda belirtilen emri vermiştir. Bu istinaf maksatları için, boşanma safhasında ev ile ilgili verilen emrin -doğru olduğunu kabul ederiz. Verilen emre uygun bir şekilde Davacı/İstinaf Eden, Girne Tapu Dairesinde 45,000Stg. için memorandum kaydı yaptırmıştır. Davalı, Davacıya 45,000 Stg. ödemediği için Davacı evde oturmaya devam etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen-/Müstedi, Bidayet Mahkemesi huzurundaki davada, Davalı adına hareket ettiğini iddia ederek, evi Davalıdan aldığı vekaletname tahtında 3. bir kişiye sattığını, Davacıya 45,000Stg. ödemeyi teklif ettiğini, Davacının parayı almayı kabul etmemesi nedeniyle bu -meblağı Mahkemeye yatırdığını, Davacı/İstinaf Eden tarafından Aile Mahkemesi kararına istinaden kaydedilen memorandumun kaldırılmaması nedeniyle evi sattığı kişiye devredemediğini, bu nedenle memorandumun iptalini temin etmek için Bidayet Mahkemesi huzurun-daki istidayı dosyalamak zorunda kaldığını ileri sürmüştür.

Davalının vekili olduğunu iddia eden Müstedinin, Davalının vekili sıfatı ile niçin hareket etmediğini ve davadaki müracaatını Davalının vekili namına niçin yapmadığını anlamak zordur. Davalının- vekili sıfatı ile hareket etse, Müstedinin, bu istinafa konu edilen bir çok itiraz ile karşı karşıya kalmayacağı bir gerçektir.

Müstedi; İstinaf Eden/Davacı tarafından aile davası neticesinde kaydettiği memorandumun, Fasıl 6 madde 71 altında kaldı-rılması için istinafa konu istidayı dosyalamıştır. Fasıl 6 madde 71 aynen şöyledir:

"Any interested party may apply to the Court to set
aside any registration effected under this part
of this Law."

"İlgili herhangi bir kişi, bu Yasanın bu Kısmındak-i
kurallar uyarınca yapılan herhangi bir kaydın iptali
için, Mahkemeye istida ile başvurabilir."


Aynı Yasa'nın 53. maddesi altında, hükümlü alacaklı, lehine olan bir hükmü, hükümlü borçlunun taşınmaz malı üzerine kayıt edebilmektedir. Yine Yasa'nın 5-9. maddesi hükümlü alacaklıya, borcun ödenmesi halinde hükümlü alacaklının Tapuya bu hususu yazılı olarak bildirmesi görevini verir. Bunu yapmadığı takdirde, hükümlü alacaklı, vukubulacak zarar ziyandan sorumlu tutulur.

Müstedi/Aleyhine İstinaf Edilen t-arafından Fasıl 6 madde 71 altında yapılan müracaatın ne şekilde yapılması gerektiğine bakıldığı zaman, Fasıl 6'nin 2. maddesinde, Mahkemenin tefsirinin verildiğini görürüz. Bu tefsir aynen şöyledir:

"Mahkeme", hakkında herhangi bir istida yapılan, bir-
emir verilen veya herhangi bir müzekkere veya celpname
isdar edilen davanın ikame edildiği Mahkemeyi veya
Yüksek Mahkemeyi veya onların herhangi bir yargıcını
anlatır."


Bu tefsir ışığında, bu meselede müracaatın, Girne Kaza M-ahkemesinde yapılması gerektiği kesindir. Nitekim, Müstedi de müracaatını, Girne Kaza Mahkemesine, memorandum kaydının yapılmasına neden olan dosyaya yapmıştır.

Müstedinin bu müracaatına karşı, İstinaf Eden/Davacı/ Müstedaaleyh itiraz dosyalamış ve- itiraz ihbarnamesine ekli yemin varakasında Müstedinin davada taraf olmadığı için istidayı dosyalamaya hakkı olmadığı, Müstedinin Davalı aleyhine 7070 koçan no'lu mal üzerine kaydettirdiği memorandumun süresi dolduğu halde uzatılmadığından yürürlükten k-alktığı ve dolayısıyle bu taşınmaz mal ile ilgili icrai işlem yapma hakkına sahip olmadığı; her halükârda aile davasında istida ile başvurmanın yanlış olduğuna ilişkin iptidai itirazlarını öne sürmüştür. Bidayet Mahkemesi, bu iptidai itirazları değerlendir-meden istidayı neticelendirmiştir. Bu nedenle, öncelikle uygulanan prosedürün yanlış olduğu doğrultusundaki ikinci istinaf başlığını incelemeyi uygun görürüz.

Bu istinaf sebebini incelediğimizde; Mavi 31 ve 32'de Bidayet Mahkemesinin, tarafları ve/veya -herhangi bir tanığı dinlemeden, taraf Avukatlarına birkaç soru sorarak, istidayı neticelendirdiğini görürüz. İstinaf Eden; istidaya itiraz dosyaladıklarını, istidanın dinleneceği tarihte tanıklarının hazır olduğunu, ancak Bidayet Mahkemesinin bunları değer-lendirmeden, taraf Avukatlarına bir kaç soru sorup cevap aldıktan sonra istidayı neticelendirmekle yanlış yaptığını ileri sürmektedir.

Bir davanın ne şekilde dinleneceği, bir istidanın ne şekilde ele alınacağı, bir yargıcın bilmesi gereken en temel husus-lardandır. Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü Emir 33 nizam 7'de duruşmanın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça izah edilmektedir. Nitekim D.3/88 Birleştirilmiş Yargıtay/Hukuk 87/87 ve 99/87'de, bu nizam ile ilgili şu ifadelerin yer aldığını görürüz:

"İlk- Mahkemenin istidaların duruşmasında ilkin
Emir 33 kuralları ve özellikle 7. nizamı dikkate
alarak iddialarını ispatlamak yükümlülüğü bulunan
müstedilere yaptığı müracaatlarına uygun olarak
şahit çağırmalarına izin vermesi gerekirdi. Bunun
yapılma-ması tümü ile duruşmayı sakat kılmaktadır."
Bidayet Mahkemesi yargıcı, istidayı neticelendirirken duruşma usul ve kaidelerine hiç uymamıştır. Esasen Bidayet Mahkemesi, istidayı dinlemeden, iptidai itirazları değerlendirmeden, kendi sorularına aldığı c-evaplar ışığında Müstedi lehine meseleyi neticelendirmiştir. Aleyhine İstinaf Edilen, Bidayet Mahkemesinin uyguladığı prosedürün, Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne yapılan tadilat neticesinde getirilen dava yönetimi yetkilerini kullanarak yaptığını ve bu ge-tirilen yeni dava yönetimi usulü altında, Mahkemenin resen ve tarafları dinlemeden emir verebileceğini ileri sürmüştür.

Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğüne yapılan tadilat ile getirilen dava yönetiminin esas amacı, Emir 1(A) nizam 1'da yer almaktadır. -Emir 1(A) nizam 2'de, mahkemenin davaları yönetme görevi izah edilmektedir. Emir 1(B) ise mahkemenin dava yönetim yetkilerini sıralar. Bu emrin 2. nizamı, mahkemenin resen emir verme yetkisini izah eder. 2. nizam aynen şöyledir:

"2. Mahkemenin resen emir- verme yetkisi:

(1) Mahkeme, yetkilerini, bu tüzük veya başka mevzuat
aksini öngörmediği sürece, bir istida üzerine veya
resen kullanabilir.

(2) Mahkeme, resen bir emir vermeyi tasarladığında,
emirden etkilenmesi o-lası tarafa böyle bir emri
vermeden önce konu ile ilgili söz hakkı tanıyabilir
ve söz hakkı tanımayı uygun gördüğü takdirde bu
hakkın kullanılmasına ilişkin yöntem ve zamanı
belirler.

(3) Mahkeme resen bir emi-r verip vermemeyi kararlaş-
tırmak üzere duruşma yapmayı tasarladığında,
emirden etkilenmesi olası tarafa, duruşma tarihi
için en az (3) günlük ihbar verir.

(4) Mahkeme, tarafları dinlemeye gerek duymadan veya
o-nlara söz hakkı vermeden resen emir verebilir.


(5) Mahkeme, (4). paragraf altında vereceği bir emirde
etkilenecek tarafın, bu emrin iptali, değiştirilmesi
veya durdurulması için istida yolu ile başvuru
yapabileceğini b-elirtir.

(6) Nizam 2 (5) altında yapılacak istida:
(a) Mahkeme emrinde belirlenen süre içinde; veya
(b) Mahkeme emrinde bir süre belirlenmemişse, emrin
ilgili tarafa tebliğinden en geç yedi (7) gün
içinde yapılır."

B-u nizamda belirtilenler, tamamen farklı bir durum ile ilgilidir ve bu nizamda, hiç bir şekilde, bir istida maksatları için tarafların hazır olduğu, itiraz ihbarnamesinin dosyalandığı ,itiraz ihbarnamesinde ön itirazların ileri sürüldüğü ve incelenmesi gere-kli hukuki iddialar içeren bir istidayı tarafları dinlemeden, mahkemenin birkaç soru sorarak Müstedi lehine sonuçlandırmasını mümkün kılacak bir ibare yoktur. Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü'ne yapılan tadilatla, davada ihtilafsız olan hususların ortaya çı-kması, ihtilaflı hususların belirlenip en erken bir zamanda davanın veya istidanın dinlenmesine gidilmesi sağlanmak istenmiştir. Dava yönetimi, bir yargıcın kendi istemini taraflara empoze etme aracı değildir ve bu şekilde kullanılmasına imkan yoktur.

B-ir yargıcın görevi, bir istida veya davayı dinlemeden önce, ihtilafsız hususları ayıklayarak, ihtilaflı hususları tespit ettikten sonra, tarafları Hukuk Muhakemeleri Usul Tüzüğü'nde belirtilen ve bugüne kadar kullanılan usule göre, yani ilk önce iddia sahi-bi ve varsa tanıklarını, daha sonra karşı taraf ve varsa tanıklarının şahadetlerini dinleyerek, tarafların ileri sürdükleri tüm iddialara cevap teşkil edecek şekilde, niçin belirli hususlardaki şahadete veya yapılan iddialara inanıldığını, gerekçeli olara-k, okuyan taraf veya
herhangi bir kişinin anlayabileceği ve bir üst mahkemenin denetleyebileceği bir metin sunacak şekilde, kararını kaleme alması gerekir.

Yukarıda alıntısı verilen, Mavi 31 ve 32'de yer alan bu istida maksatları için, Bidayet Mahk-emesinin istida ile ilgili sorduğu sorular neticesinde, istidanın ispat edildiğini kabul etmesi hiçbir kurala uymamaktadır. Uygulanan yöntem, KKTC Mahkemelerinde kabul edilebilecek bir yöntem olmaktan çok uzaktır. Bidayet Mahkemesi, istidayı dinlemeden, Mü-stedinin şahadet vermesine fırsat vermeden, İstinaf Edenin hukuki itirazlarını değerlendirmeden, Müstedinin istidasını ispat ettiğini kabul etmiş ve Müstedi lehine istidayı neticelendirmiştir. Bidayet Mahkemesi tamamen usulsüz ve keyfi davranmıştır. Bu k-onumdaki Bidayet Mahkemesinin emrinin iptal edilmesi gerekmektedir.

Netice itibarıyla, İstinaf Eden, 3. istinaf sebebinde muvaffak olmuştur. Bu durumda 1, 2, 4 ve 5. istinaf sebeplerinin incelenmesine gerek kalmamıştır.

Bidayet Mahkemesinin 11-.4.2011 tarihli emri iptal edilerek, istida, Hukuk Muhakemeleri Usulu Tüzüğü'nde izah edilen ve mahkemelerimizin kurulduğu tarihten itibaren uygulanan usul tahtında, iptidai itirazlar değerlendirilip, şahadetin dinlenmesi suretiyle, sonuçlandırılması için -Bidayet Mahkemesine iade edilir.

İstinaf masrafları ile ilgili emir verilmez.




Narin F. Şefik Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan
Yargıç Yargıç Yargıç


16 Şubat, 2012









15






Full & Egal Universal Law Academy