-D. 3/2011 Yargıtay/Aile Hukuk: 6/2008
(Lefkoşa Aile Dava No: 236/2007)

YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.

Mahkeme Heyeti : Narin F.Şefik, Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan.

İstinaf eden: Aydın Kenan n/d Aydın Tilki, Köşklüçiftlik,
- Lefkoşa.
(Davalı)

-ile -

Aleyhine istinaf edilen: Dr.Sait Kenan, Köşklüçiftlik-Lefkoşa.
(Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf eden namına: Avukat Fuat Veziroğlu
Aleyhine istinaf edilen namına-: Avukat Ata Dayanç.

Lefkoşa Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Gülden Çiftçioğlu'nun 236/2007 sayılı davada 27.6.2008 tarihinde verdiği karara karşı, Davalı tarafından yapılan istinaftır.

-------------------------

H Ü K Ü M

Narin F.Şefik- : Bu istinafta Mahkemenin hükmünü Sayın Yargıç Ahmet Kalkan okuyacaktır.

Ahmet Kalkan : Aleyhine İstinaf Edilen/Davacı, İstinaf Eden/Davalı aleyhine Lefkoşa Aile Mahkemesinde 236/07 sayılı boşanma davasını ikame ederek 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanm-a) Yasası'nın 24(8). maddesi gereğince Boşanma Hükmü talep etti.

İstinaf Eden/Davalı dosyaladığı Müdafaa ve Mukabil Talep Takriri ile Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının iddialarını reddederek, mukabil talep altında 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Y-asası'nın 24(6) maddesi gereğince Boşanma hükmü, 200.000.Stg. tazminat ve 5.000.TL nafaka talep etmiştir.

Davayı dinleyen Lefkoşa Aile Mahkemesi 27.6.2008 tarihinde Aleyhine İstinaf Edilen/Davacının talepleri doğrultusunda bulgu yaprak 1/98 sayılı Aile -(Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 24(8) maddesi gereğince tarafların boşanmalarına hüküm verdi.

Lefkoşa Aile Mahkemesi İstinaf Eden/Davalının Mukabil Talebini reddetti.

İstinaf Eden/Davalı Lefkoşa Aile Mahkemesinin bu hükmüne karşı istinaf dosyaladı.
-
İSTİNAF İLE İLGİLİ OLGULAR:

Bundan böyle İstinaf Edenden Davalı, Aleyhine İstinaf Edilenden ise Davacı olarak bahsedilecektir.

Bu mesele ile ilgili olgular özetle şöyledir.

Davacı ile Davalı 1983 yılında tanışıp arkadaş oldular. Davacı o tarihte -başkası ile evli Davalı ise bekardı. Davacı ile Davalının arkadaşlıkları bu çerçevede ilerledi ve birlikteliğe dönüştü.

Davacı 1997 yılında eşinden boşandı. Davacının ilk evliliğinden 1 çocuğu bulunmaktadır.

Taraflar 5.1.2004 tarihinde evlendiler.
T-araflar evlendikten sonra aralarında huzursuzluk başgösterdi, Davacı evi terk etmeye ve Davalı ile ilgilenmemeye, aile birliğindeki görevlerini savsaklamaya başladı. Önce Davacı, Davalı aleyhine Lefkoşa Aile Mahkemesinde 5/2005 sayılı boşanma davasını açtı- ve bu davayı geri çekti. Daha sonra Davalı, Davacı aleyhine Lefkoşa Aile Mahkemesinde 82/2006 sayılı davayı dosyaladı.

Davalı konu davada evlilik birliğindeki görevlerini savsaklayan Davacının (Mezkûr davada Davalı) dikkatinin çekilmesini ve/veya ona i-htar edilerek görevlerini savsaklamaması ve/veya tehlike yaratmamasını ve/veya maddi zarar vermemesini, ilaveten 5.000 TL nafaka ödenmesini talep etti.

İlk Mahkemeye Emare 2 olarak ibraz edilen 82/06 sayılı dava dosyasına göre, Lefkoşa Aile Mahkemesi 20-.6.2007 tarihinde verdiği hükmünde, Davacının (Mezkûr davada Davalı) 23.10.2004 tarihinde müşterek aile yuvasını haklı bir neden olmaksızın terk ettiğine ve böylece evlilik birliğindeki görevlerini savsaklayıcı hal ve hareketlerde bulunduğuna ve bu hususta- dikkatinin çekilmesine ve ihtar edilmesine karar verdi.

Lefkoşa Aile Mahkemesi ilaveten bu davadaki Davacı aleyhine 1.7.2007 tarihinden itibaren başlamak üzere ayda 750 TL nafaka ödemesine emir verdi.

Lefkoşa Aile Mahkemesinin bu hükmünden sonra Dav-acı, 1 Kasım 2007 tarihinde huzurumuzdaki istinafa konu 236/07 sayılı davayı ikame ederek Davalı aleyhine 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 24(8) maddesi gereğince, davanın açıldığı tarihte tarafların sürekli bir biçimde 3 yıl ayrı yaşadıkla-rı nedeniyle boşanma talep etti.

Davalı ise dosyaladığı müdafaa ve mukabil talep takriri altında evlilik birliğinin Davacının kusur ve kabahatleri nedeniyle bozulduğunu ileri sürerek Davacı aleyhine Aile Yasası'nın 24(6) maddesi gereğince boşanma, tazmi-nat ve nafaka talep etti.

İlk Mahkeme, tarafların 23.10.2004 tarihinden beri ayrı yaşadıklarının Davalı tarafından da kabul edildiği olgusundan hareketle, davanın açıldığı 1 Kasım 2007 tarihinde tarafların 3 yıl süreyle ayrı yaşadıklarının ispatlandığın-a ve Yasa'nın 24(8) maddesindeki boşanma sebebinin ispatlandığına bulgu yaparak Davacı leyhine boşanma hükmü verdi.

İlk Mahkeme kararında boşanma sebeplerini özel ve genel boşanma sebepleri olarak tasnif ederek, özel boşanma sebebinin ispat edilmesi hal-inde genel boşanma sebebinin incelenmesine gerek olmadığı ve özel boşanma sebebinden boşanmaya hükmedilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.(Mavi 237)

Bu düşünceden hareket eden İlk Mahkeme, 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 24(8) maddesinde-ki boşanma sebebini özel boşanma sebebi, 24(6) maddesindeki boşanma sebebini genel boşanma sebebi olarak kabul etmiş ve Davacının 24(8) maddesi altındaki boşanma sebebinin isbatlandığından hareketle Davalının 24(6) maddesi altındaki mukabil talebini incele-meden reddetmiştir.(Mavi 237)

İlk Mahkeme Davalının tazminat ve nafaka taleplerini de reddederek davayı sonuçlandırmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı dosyaladığı istinaf ihbarnamesinde (26) istinaf sebebi ileri sürmüştür.

Davalı Avukatı istinaf -duruşmasındaki hitabında istinaf sebeplerini 5 başlık altında toplayacağını söylemesine rağmen hitaptan çıkan sonuç, istinaf sebeplerinin 2 ana başlık altında ele alındığıdır.

Buna göre istinaf sebepleri ile ilgili tüm hukuksal ve olgusal iddia ve argüm-anları aşağıdaki ana başlıklar altında inceleyeceğiz.

İlk Mahkemenin 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 24(8) ve 24(6) maddelerinde belirtilen boşanma sebepleri ile ilgili hukuki değerlendirme ve bulguları hatalıdır. Dolayısıyle İlk Mahkeme- Davalının mukabil talebi gereğince boşanma talebini reddetmekle hata etmiştir.
İlk Mahkeme Davalı leyhine Tazminat ve Nafakaya hükmetmemekle hata etmiştir.

İstinaf sebeplerini yukarıdaki gibi 2 ana başlık altında tasnif ettikten sonra şimdi tarafların -iddia ve argümanlarına özetle değinmeyi uygun gördüm.

TARAFLARIN İDDİA VE ARGÜMANLARI:

İstinaf Eden/Davalı Avukatı, istinaf duruşmasındaki hitabında özetle, Davacının davasını Aile Yasası'nın 24(8) maddesine dayandırdığını, tarafların 3 yıl sürekli bir- biçimde ayrı yaşadıkları bulgusunu yapan İlk Mahkemenin bu sebeple Davacı leyhine boşanma hükmü verdiğini, İlk Mahkeme tarafından özel boşanma sebebi olarak değerlendirilen 3 yıl ayrı kalma halinin ispatı durumunda Davalının mukabil talebinin hiçbir önemi- kalmayacağına ilişkin bulgusunun hatalı olduğunu, İlk Mahkemenin Davalının mukabil talebini incelemesi gerektiğini, İlk Mahkemenin bu bulgusunun hatalı olması halinde alternatif olarak incelediği mukabil talep ile ilgili bulgularının yanlış temele dayandı-ğını, sürekli olarak Davalı için teyit edici şahadet arandığını oysa aynı kriterin Davacı için gözetilmediğini, İlk Mahkemenin Yasa'nın 24(8) maddesi altında boşanma talep edilen hallerde kusur aranmayacağı şeklindeki bulgusunun doğru olduğunu ancak bu huk-uki sonucun Davalının tazminat taleplerinin reddi sonucunu doğurmayacağını, Davalının tazminat talep etmesinde hukuki engel bulunmadığını aksi takdirde hukukun kusurlu taraf karşısında çaresiz kalacağı sonucunun çıkacağını, böyle bir sonucun ise yargılama-nın amaçları ile bağdaşmadığını, İlk Mahkemenin hem 24(8) hem de 24(6) maddeleri altındaki boşanma taleplerinin incelemesi gerektiğini, 24(8) altında kusur aranmadığı cihetle tazminata hükmedilemeyeceği bulgusunun ve buna bağlı olarak mukabil talebin incel-enmeden reddedilmesi gerekir şeklindeki kararının hatalı olduğunu, İlk Mahkemenin alternatif olarak incelediği tazminat talebinde vardığı sonucun hatalı olduğunu, genel olarak şahadetin değerlendirilmesinde ve olgusal bulgularında hatalar olduğunu, Davacın-ın çelişkiler ile dolu şahadetine itibar ederek yanlış sonuca ulaştığını belirterek istinaf sebeplerinin kabulunü talep etmiştir.

Davacı Avukatı ise hitabında özetle, İlk Mahkemenin hükmünün doğru olduğunu, özellikle boşanma ve tazminat ile ilgili sonucu-n Yargıtay/Aile/Hukuk 3/2006 (D.1/2006) sayılı kararda belirtilen prensipler ile uyumlu olduğunu, kararda hata bulunmadığını, şahadetin değerlendirildiğini İlk Mahkemenin Davacının şahadetine itibar etmekle doğru yaptığını, tazminatın kusurlu olan tarafınd-an ödenmesi gerektiğini Yasa'nın 24(8) maddesinde kusur aranmadığını, dolayısıyle kusuru olmadan boşanan Davacının aleyhine tazminata hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığını ve davanın olguları ışığında istinafın reddi gerektiğini ileri sürmüştür.

İSTİ-NAF SEBEPLERİNİN İNCELENMESİ:

Tarafların iddia ve argümanlarını bu şekilde özetledikten sonra istinaf sebeplerini daha önce belirttiğim ana başlıklar altında sıraya göre inceleyeceğim.

İlk Mahkemenin 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma)
Yas-ası'nın 24(8) ve 24(6) maddelerinde belirtilen
boşanma sebepleri ile ilgili hukuki değerlendirme ve
bulguları hatalıdır. Dolayısıyle İlk Mahkeme Davalının
Mukabil Talebi gereğince boşanma talebini reddetmekle
hata etmişt-ir.

1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 24. maddesinin kenar başlığı Boşanma Sebepleridir. Yasa'nın 24(6) ve 24(8) maddeleri şöyledir.

"24(6). Taraflar arasındaki ailevi ilişkiler birlikte
yaşamı olanaksız veya çekilmez bir hale koyaca-k kadar önemli surette gerginleşmişse,
Ancak böyle bir gerginlik bütünüyle bir tarafın hatasına yüklenebilecek nedenler içeriyorsa, boşanma davasını yalnız diğer taraf açabilir."

"24(8). Boşanma davasının açıldığı tarihte, taraflar
sürekl-i bir biçimde üç yıl ayrı olarak
yaşamışlarsa,
Bu durumda taraflardan herhangi birisi, kusurlu
olup olmadığına bakılmaksızın üç yıl süre ile birbirlerinden ayrı yaşadıkları sebebine dayanarak diğer taraf aleyhine boşanma davası açabili-r."

İlk Mahkeme, her iki boşanma sebebinin hangi hallerde oluşacağını inceledikten sonra iki boşanma sebebinin hukuki karşılaştırmasını yapmış ve Aile Yasası'nın 24(6) maddesinde yer alan taraflar arasındaki ailevi ilişkilerin birlikte yaşamı olanaksız -veya çekilmez bir hale koyacak kadar önemli surette gerginleşmesine dayanan boşanma sebebini genel boşanma sebebi, Aile Yasası'nın 24(8) maddesinde yer alan tarafların sürekli bir biçimde 3 yıl ayrı olarak yaşamalarına dayanan boşanma sebebini ise özel boş-anma sebebi olarak nitelendirmiştir.(Mavi 234)

İlk Mahkeme, genel ve özel boşanma sebeplerinin bir araya gelmesi durumunda öncelikle özel boşanma sebebinin ihtimaller dengesi prensibi ışığında ispat edilip edilmediğinin inceleneceğini, ispat külfetinin y-erine getirilmemesi durumunda genel boşanma sebebinin ispat edilip edilmediğinin karara bağlanacağını belirterek, bu görüşlerini Prof.Dr.Bilge Öztan'ın Aile Hukuku 5. baskı sayfa 426'daki görüşlerine dayandırmıştır. (Mavi 235)

İlk Mahkeme daha sonra Da-vacının iddia ve taleplerini inceleyerek aşağıdaki gibi bulguya varmıştır.

"Davacının 1/98 sayılı Aile Yasası'nın 24(8) maddesine istinad eden özel boşanma sebebini ispat ettiği kanaatine vardıktan sonra, Davalının mukabil davasında istinad ettiği genel -boşanma sebebi olan 1/98 sayılı Aile Yasası'nın 24(6) maddesine istinad eden boşanma talebinin irdelenmemesi gerektiği açıktır.

İşbu durum ışığında, Davalının mukabil davasındaki 1/98 sayılı Aile Yasası'nın 24(6) maddesindeki genel boşanma sebebine istin-ad eden mukabil boşanma talebinin irdelenmeden red ve iptal edilmesi gerektiği açıktır, red ve iptal edilir." (Mavi 237)

Davalı Avukatı İlk Mahkemenin bu bulgusuna karşı bizim mevzuatımızda böyle bir ayırım yapılmadığını, yapılsa bile İlk Mahkemenin Dava-lının mukabil talebini incelemeden reddetmeye hakkı bulunmadığını ileri sürmüştür.

İlk Mahkemenin kararı incelendiğinde tarafların 3 yıl süre ile sürekli bir şekilde ayrı kaldıkları bulgusuna vardığı, Mezkûr bulgu ışığında tarafların Yasa'nın 24(8) maddes-i altında boşanmalarına hükmettiği,3 yıl sürekli bir biçimde tarafların ayrı oldukları ispatlandıktan sonra Davalının 24(6) maddesi altındaki mukabil talebinin incelenmesine gerek olmadığı sonucuna ulaştığı, buna rağmen bu bulgusunun hatalı olabileceği iht-imaline karşılık Davalının mukabil talebini incelediği ve Yasa'nın 24(6) maddesi altındaki talebini inceleyip reddettiği açıkça görülmektedir.

Bu nedenle önce İlk Mahkemenin yaptığı tasnifi ve vardığı sonucu daha sonra Davalının mukabil talebi ile ilgili- bulgularının hatalı olup olmadığını incelememiz gerekmektedir.

Yürürlükten kaldırılan Fasıl 339 Aile Yasası ile yürürlükte olan 1/98 sayılı Aile Yasası'nın mehazı Türkiye Cumhuriyeti'nde uygulanan Medeni Kanundur.

Bu gerçekten hareketle ülkemizde açıl-an aile davalarında özellikle benzer meselelerde Türkiye'de uygulanan prensipler büyük önem arzetmekte, özellikle Yargıtayımız gerek Aile Hukukunun akademik esaslarından gerekse Türkiye Yargıtayı'nın kararlarından yararlanmaktadır.

Türk Medeni Kanununun -161-166 maddeleri boşanma sebeplerini düzenlemektedir. Türk Medeni Kanununda düzenlenen boşanma sebepleri sırasıyle zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı ve evlilik birliğinin sar-sılmasıdır.

Türk Medeni Kanununda ve Aile Yasamızda boşanma sebepleri kanun metninde özel ve genel boşanma sebepleri şeklinde düzenlenmiş değildir.

Böyle olmakla beraber Aile Hukuku temel prensiplerine göre boşanma sebepleri özel ve genel boşanma sebep-leri olarak tasnif edilmiştir. Özellikle Türkiye Yargıtayı kararlarında bu ayırımı açık surette yapmaktadır.

Gerçekleşmesi belli olaylara dayanan boşanma sebepleri özel boşanma sebepleri, gerçekleme koşulları tam olarak belli bir olaya dayanmayan, öncede-n belirlenmesi ve saptanması mümkün olmayan çok çeşitli olayların yarattığı "bir durumu" esas alan boşanma sebepleri ise genel boşanma sebepleri olarak tanımlanmaktadır.

İlk Mahkemenin temas ettiği esere ilaveten Prof.Dr.Turgut Akıntürk'ün Aile Hukuku, 1-996 baskı sayfa 209'da yer alan görüşler şöyledir.

"Kanunumuzun kabul etmiş olduğu boşanma sebepleri, nitelik ve kapsamları bakımından birbirinden farklıdır. Gerçekten bunlardan bir kısmı zina, cana kast ve pek fena muameleler, cürüm ve haysiyetsizlik, t-erk, akıl hastalığı gibi belli olaylara ilişkin bulunmaktadır. Bunlara "özel boşanma sebepleri" diyoruz. Oysa boşanma sebeplerinden bir diğeri, yani evlilik birliğinin sarsılması ile aynı maddede düzenlenen eşlerin anlaşması ve eylemli ayrılık ise "genel b-oşanma" sebepleridir. Çünkü "temelden sarsılma" kavramı çok geneldir. Belli bir olguyu gözetmez. Gerçekten belli bazı olaylar değil fakat çok çeşitli olaylar evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yol açabilir ve boşanma sebebi oluşturabilir. Bunları ö-nceden teker teker saptamanın imkanı yoktur."

Görülebileceği gibi boşanma sebeplerinin tasnifi kanundan değil hukuki karakterlerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle benzer prensipleri içeren kanunlar farklı ülkelerde uygulansalar bile hukuki karakterleri-nden birşey kaybetmezler ve aynı tasnife tabi tutulabilirler.

Bu sonuçtan hareket ettiğimde 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'nın 24. maddesinde yer alan zina, hayata kastetme, kötü muamelede bulunma, cinayet veya yüz kızartıcı suç işleme vey-a onursuz harekette bulunma, terk ve akıl hastalığı özel boşanma sebepleri, ailevi ilişkilerin birlikte yaşamı olanaksız veya çekilmez bir hale koyacak kadar önemli surette gerginleşmesi ile evlilikleri en az bir yıl süren karı ile kocanın birlikte başvurm-ası ise genel boşanma sebepleri arasında kabul edilmelidir.

Bunun dışında bizim Yasamız açısından 24(7) ve 24(8) maddelerinde yer alan boşanma sebeplerinin hangi boşanma sebepleri kapsamında olduğunu belirlemem gerekmektedir.

Aile Yasası'nın 24(7) mad-desine göre yukarıdaki boşanma sebeplerinden herhangi birisine dayanılarak açılan boşanma davasının reddedilmesi tarihinden itibaren iki yıl süre ile birbirinden devamlı surette ayrı yaşamış olanlara veya Aile Yasası'nın 24(8) maddesine göre boşanma davası-nın açıldığı tarihte sürekli bir biçimde üç yıl ayrı yaşamış olan taraflara boşanma için Mahkemeye başvurma hakkı verilmiştir.

1/98 sayılı Aile Yasamızın 24(7) maddesi Türk Medeni Kanunu içerisinde "eylemli ya da fiili ayrılık" olarak tanımlanmakla ve "-evlilik birliğinin sarsılması" başlıklı 166. madde içerisinde düzenlenmiş olmasına rağmen, özellikle fiili ayrılık "ortak hayatın yeniden kurulamaması" tanımı ile genel boşanma sebebi olarak kabul edilmiş ve oluşması için kusur veya evlilik birliğinin sars-ılması şartı aranmamıştır.

Önceden belirlenmesi ve saptanması mümkün olmayan çok çeşitli olayların yarattığı "bir durumu" esas alan genel boşanma sebepleri arasında gösterilen fiili ayrılık genel boşanma sebepleri arasında gösterildiğine göre bizim Aile- Yasamızın 24(8) maddesinin konumu ne olacaktır?

Aile Yasası'nın 24(8) maddesinin 24(7) maddesinden
farkı, 24(7) maddesinde daha önce Mahkemeye başvurup reddedilme şartının getirilmesi ve ayrılığın 2 yıl süreyle devam etmesidir. Aile Yasası'nın 24(8) ma-ddesinde ise fiili ayrılığın boşanma tarihinde 3 yıl süre ile devamlı bir
biçimde sürmesi gerekmektedir. Önceden Mahkemeye başvurma şartı aranmamaktadır.

Aile Hukukunda fiili ayrılık "ortak hayatın yeniden kurulamaması" olarak tanımlanmaktadır. (Bkz. Pro-f Dr.Turgut Akıntürk, Aile Hukuku 1996, sayfa 237)

Fiili ayrılığın boşanma sebebi olarak kabulüyle güdülen amaç birbirleri ile ortak hayatı sürdürme konusunda anlaşamayan, uzunca bir süre ayrı yaşayan ve bir türlü bir araya gelmeyen eşlerin boşanmalarına -"maddesel olarak çökmüş olan evliliklerin hukuksal yönden de sona ermesine imkân sağlamaktır." (Bkz.Prof.Dr.Turgut Akıntürk'ün Aile Hukuku 1996, sayfa 237, Köprülü/Kaneti, Sh.176, Oğuzman/Dural Sh.129
- 130)

Bizim Aile Yasamızda fiili ayrılık nedeniyle b-oşanmaya imkan veren maddeler 24(6) maddesindeki düzenlemeden yani "evlilik birliğinde ilişkilerin önemli surette gerginleşmesi" boşanma sebebinden sonra ayrı maddeler halinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme 24(6), 24(7) ve 24(8)'de belirtilen boşanma sebeple-rinin oluşma şartları farklı olduğundan bizce son derecede sağlıklıdır.

Hangi olayların fiili ayrılık halini oluşturacağı önceden bilinebilen bir durum olmadığı gibi gerçekleşme koşulları tam olarak belli bir olaya dayanmamaktadır. Nitekim, Yasamızda eş-lerden birine ayrı yaşama hakkı veren düzenlemeler bulunmaktadır. Aile Yasası'nın 37. maddesindeki düzenleme gibi, dolayısıyle fiili ayrılıktan kaynaklanan bir boşanma davasında Yargıç öncelikle ayrılık halinin oluştuğuna ilişkin bulgu yapmak zorundadır.
-
Bu esastan hareket ettiğimde Türk Aile Hukuku bakımından genel boşanma sebebi olarak kabul edilen fiili ayrılığa bağlı ortak hayatın yeniden kurulamamasına dayanan boşanma sebebi bizde de genel boşanma sebebi olarak kabul edilmelidir. Bizim Yasamızda fark-lı bir tasnifi gerektirecek düzenleme veya şart bulunmamaktadır. Boşanma sebebinin ayrı maddeler halinde düzenlenmiş olması fiili ayrılığı genel boşanma sebebi olmaktan çıkarmamaktadır.

Buna göre İlk Mahkeme, 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'-nın 24(8) maddesindeki 3 yıl süre ile fiili ayrılık öngören boşanma sebebini özel boşanma sebebi olarak kabul etmekle hata etmiştir.

İlk Mahkeme daha önce kararda aktardığım gibi 24(8) maddesine istinad eden boşanma sebebini özel boşanma sebebi olarak de-ğerlendirdi ve özel boşanma sebebi ispat edildiği cihetle Davalının mukabil boşanma talebini incelemeden red ve iptal etti.(Mavi 237)

Bu durumda hem özel hem genel boşanma sebeplerinin ileri sürüldüğü hallerde Mahkeme ne yapmalıdır, bu soruya cevap verme-m gerekmektedir.

Bu konuyu incelerken meseleyi önce Davacı açısından sonra Davalı bakımından incelemeyi uygun buldum.

Türk Yargıtayı 2. Hukuk Dairesinin 2009/8440 E,2010/1294/K sayılı kararı ile bu meseleyi kendileri açısından çözmüştür. Kararda şöyle -denmektedir.

"Eş dilerse özel sebepler yanında genel sebebe, dilerse birine veya birkaçına birlikte dayanarak boşanma talep edebilir. Hem özel hem de genel sebebe dayanılarak boşanma davası açılmış ise, doğuracakları hukuki sonuçlar farklı olacağından önc-elikle özel boşanma sebeplerinin bulunup bulunmadığı belirlenmeli, özel sebep varsa, bu sebebe dayanılarak, özel boşanma sebeplerinin gerçekleşmemesi veya özel sebebe dayalı dava hakkının düşmüş olması halinde, deliller, genel boşanma sebebi çerçevesinde d-eğerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir."

Bizde de durumun farklı olduğu kanaatinde değilim. Bir Davacı hem özel hem de genel boşanma sebeplerine dayanarak dava açabilir. Mahkeme öncelikle özel boşanma sebebini incelemeli ve özel boşanma sebe-binin ispatlandığı kanaatine varırsa, özel boşanma sebebinden boşanmaya hükmetmeli, diğer sebepleri ise meselenin Yargıtaya gidebileceği ihtimalinden hareketle sadece bu maksatla incelemelidir.

Örneğin hem zina hem de ailevi ilişkilerin önemli surette g-erginleşmesi boşanma sebeplerine dayanarak boşanma davası açan bir Davacı zinayı ispatladığı anda, Mahkeme boşanmaya zinadan hükmetmelidir. Zinanın ispatlanmaması halinde evlilik birliğinde ilişkilerin gerginleşmesi ile ilgili iddialar ele alınmalıdır. Dah-a açık bir ifade ile anlatmak gerekirse, eşlerden biri zina fiilinde bulunursa veya cana kastedildiği kanıtlanırsa, ailevi ilişkilerin gerginleşip gerginleşmediğine veya ayrı yaşayıp yaşamadıklarına bakılmaz, boşanmaya karar verilir.

Aynı esaslar mukabi-l dava için de geçerlidir.

Bunun dışında eşlerden biri davasını genel bir boşanma sebebine dayandırır, diğer eş mukabil talep ile genel bir boşanma talebinde bulunursa, hukuki sonuçları farklı durum yaratacağından her iki talebin incelenmesi gerekmektedi-r.

Örnek verecek olursam, Davacı Aile Yasamızın 24(7) veya 24(8) maddeleri altında yer alan fiili ayrılık sebebi ile boşanma talebinde bulunur. Davalı da mukabil talep doğrultusunda 24(6) altında boşanma ve tazminat talep ederse, 24(8) maddesindeki 3 y-ıllık fiili ayrılığın ispatlanması halinde kusur aranmadığı cihetle Davacı leyhine boşanmaya hükmedilmesi gerekmektedir. Ancak Davalının mukabil talebi de dikkate alınmalı ve değerlendirilmelidir. Eğer 24(6) maddesi altında Davacının kusurları yüzünden tar-aflar arasındaki ailevi ilişkilerin gerginleştiği bulgusu yapılırsa mukabil talep gereğince kusurlu taraf aleyhine 24(6) maddesi kapsamında boşanmaya karar verilebilir ve Davalının tazminat talepleri karara bağlanır. Kısacası Davacının fiili ayrılıktan dol-ayı boşanma davası açıp iddialarını ispat etmesi, Davalının 24(6) maddesi altındaki boşanma ve tazminat taleplerinin reddedilmesini gerektirmez. Görüleceği gibi her ikisi de genel boşanma sebebi olmakla birlikte farklı hukuki sonuçları bulunmaktadır.

B-u konuda son sözü söylemeden önce bir hususa daha değinmek istiyorum. Davacının Aile Yasası'nın 24(8) maddesi altında talep ettiği boşanma talebi, İlk Mahkemenin bulgu yaptığı gibi özel boşanma sebebi olarak kabul edilseydi dahi İlk Mahkemenin mukabil tal-ebi incelemeden reddetmesi hatalıdır. İlk Mahkeme mukabil talep gereğince neden hüküm veremeyeceğini belirtmeli ve o şekilde reddetmeliydi.

Yukarıda izah ettiğim hukuki gerekçeler ışığında İlk Mahkeme Davalının mukabil talebini incelemeden reddetmekle h-ata etmiştir.

Şimdi sırası ile İlk Mahkemenin boşanma ile ilgili bulgularda hata edip etmediğini incelemem gerekmektedir.

İlk Mahkeme kararında davanın 1.11.2007 tarihinde açıldığını, Davacı ile Davalının 23.10.2004 tarihinden beri ayrı yaşamakta old-uklarını, dolayısıyle tarafların 3 yılı aşkın sürede sürekli bir biçimde ayrı yaşadıklarının ispatlandığını, bu olgu karşısında tarafların kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın Aile Yasası'nın 24(8) maddesi gereğince boşanmalarına hükmedilmesi gerektiği- sonucuna ulaşmıştır. (Mavi 236-237)

Davalı şahadetinde 23.10.2004 tarihinden beri ayrı yaşamakta olduklarını kabul ettiği gibi, istinaf duruşmasında Davalı Avukatı bu olguyu ihtilâf mevzu yapmadı.

Yargıtay Aile Hukuk 3/06 (D.1/08) sayılı kararında A-ile