Yargıtay Aile Dairesi Numara 3/2014 Dava No 5/2015 Karar Tarihi 26.06.2015
Numara: 3/2014
Dava No: 5/2015
Taraflar: Cemil Bağcıogulları, mahcur eşi ve/veya en yakını arkadaşı Cemaliye Bağcıoğulları ile Mine Getirmez arasında
Konu: Nafaka - Gayri meşru çocuğa nafaka - Affiliation order - Gayri meşru çocukların bakım masrafları için ödeme emrinamesi - DNA testi - Doğal babanın (putative father) olduğunu tetkin için DNA testi talebi - İlk Mahkemenin testin yapılamsına karar vermesi - Yargıtayın DNA testi ile ilgili Alt Mahkeme kararını iptal etmesi.
Mahkeme: Yrg/aile
Karar Tarihi: 26.06.2015

-
D.5/2015 Yargıtay/Aile Hukuk No.3/2014
(Lefkoşa Aile Genel istida No.24/2012)

Yüksek Mahkeme Huzurunda.

Mahkeme Heyeti:Hüseyin Besimoğlu, Ahmet Kalkan, Emine Dizdarlı

İstinaf eden: Cemil Bağcıoğulları, mahcur- eşi ve/veya en yakın arkadaşı ve/veya vasisi Cemaliye Bağcıoğulları vasıtasıyla, Lefkoşa.
(Müstedaaleyh)


-ile-


Aleyhine istinaf edilen: Mine Getirmez, Lefkoşa
(Müstedi)


A r a s ı n d a.


İstinaf e-den tarafından: Avukat Tevfik Mut

Aleyhine istinaf edilen tarafından: Avukat Fadıl Nekipzade


Lefkoşa Aile Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Düriye Elkıran'ın 24/2012 sayılı davada, 20.3.2014 tarihinde verdiği karara karşı, Müstedaaleyh tarafından yapılan istin-aftır.


-------------------


K A R A R


Hüseyin Besimoğlu: Bu istinaf, Lefkoşa Aile Mahkemesinde, 24/2012 sayılı Genel İstida altında verilen emirden, Müstedaaleyh tarafından yapıldı.

Müstedi 15.3.2012 tarihinde dosyaladığı Genel İstida -altında, Mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulundu:

Muhterem Mahkemenin Cemil Bağcıoğulları'nın küçük Cemre'nin doğal babası (putative father) olduğunu tetkik etmek için Müstedi, Cemil Bağcıoğulları ve Küçük Cemre'den kan ve/veya doku ve/veya saç ve /veya "-DNA" testine yarayacak benzerleri alınarak "DNA" testi yapılması zımnında bir emir itası;
Muhterem Mahkemenin Cemil Bağcıoğulları'nın, nesebi gayri sahih ve 29.5.2008 tarihinde Girne'de Müstediden doğmuş olan küçük Cemre'nin doğal babası (putative father) -olduğu zımmnında bir emir itası;
(B) bendi tahtında emir verilmesi halinde mahcur Cemil Bağcıoğulları'nın ve/veya eşi ve/veya en yakın arkadaşı ve/veya vasisi Cemaliye Bağcıoğulları'nın, Cemil Bağcıoğulları'nın mal varlığından, küçük Cemre'nin bakım masraf-ı olarak, Müstediye her ay 2000 TL ödemesi zımnında bir emir itası.

İstidasını, Evlilik Dışı Çocuklar Yasası (Fasıl 278) madde 6,7,8,9, ve 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası'nın 40. maddesine dayandıran Müstedi, istidasına ekli yemin varakasında özetle: Müsted-aaleyh Cemaliye Bağcıoğulları aleyhine, Cemil Bağcıoğulları'nın mallarının vasisi sıfatıyla ve Mahkemeden alınan emirle istida dosyaladığını, Cemil Bağcıoğlulları isimli kişi ile 2001 yılında tanıştıklarını, Mart 2008 yılına kadar karı-koca hayatı yaşadıkl-arını, bu ilişkiden 29.5.2008 tarihinde küçük Cemre'nin dünyaya geldiğini, kayıt belgelerinde küçüğün babasına ait bilgi olmadığını, babasının tespit edilmesini talep ettiğini, küçük Cemre'nin bakım masraflarının çoğaldığını, mali durumunun iyi olmadığını,- Müstedaaleyhin küçüğe nafaka ödeyebilecek mali imkanı haiz olduğunu, "DNA" testi yapılması halinde küçüğün babasının tespit edilebileceğini ileri sürdü ve istida gereğince emir verilmesini talep etti.
İstidanın tebliğ edilmesi sonrasında, Müstedaaleyh Ce-maliye Bağcıoğulları, yemin varakası ile desteklenmiş bir itirazname dosyaladı.

Cemaliye Bağcıoğulları yemin varakasında özetle: Müstedaaleyhin mallarının vasisi olduğunu, talep edilenlerin küçük Cemre'nin soydanlığının düzeltilmesi ile ilgili olduğunu, -bu nedenle istidanın usulsüz yapıldığını, zamansız dosyalandığını, Müstediyi tanımadığını, karı-koca ilişkisinin doğru olmadığını, "DNA" testi yapılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürdü ve istidanın reddedilmesini talep etti.

Mahkemenin yönlendirmesi- üzerine, öncelikle "DNA" testi ile ilgili istidanın (A) paragrafında ileri sürülen talebin incelenmesi için duruşma yapıldı. Tanık dinletilmemesi üzerine, taraf Avukatlarının argümanlarının dinlenmesi sonrasında Alt Mahkeme, Cemil Bağcıoğulları ile küçük -Cemre'den kan ve/veya doku ve/veya saç örneği alınarak "DNA" testi yapılmasına; bu amaçla Cemil Bağcıoğulları'nın ve küçük Cemre'nin Lefkoşa Burhan Nalbantoğlu Hastahanesine 10 gün içinde müracaat etmelerine emir verdi.

Alt Mahkemenin "DNA" testi yapılmas-ı doğrultusundaki emri sonrasında Müstedaaleyh, huzurumuzdaki istinafı dosyaladı.

İstinaf Edenin istinafı 4 sebep içermekle birlikte, istinaf sebeplerini bir başlık altında toplamak mümkündür. Şöyle ki:

1. Alt Mahkeme, "DNA" testi yapılmasına karar verme-kle hatalı hareket etti.



İNCELEME

1. "Alt Mahkeme "DNA" testi yapılmasına karar vermekle hatalı hareket etti."

İstinaf Eden/Müstedaaleyh, "DNA" testi yapılmasına emir verme yetkisi olmadığından, Alt Mahkemenin kararının hatalı olduğunu iddia etmekte-dir.

İstinaf konusu olgulara göre, küçük Cemre, evlilik dışı bir ilişkiden, 29.05.2008 tarihinde dünyaya gelmiştir. Müstedi Küçük Cemre'nin annesi sıfatıyla konu istidayı dosyalamıştır.

Müstedi, Müstedaaleyh ile 2001 yılından Mart 2008 tarihine- kadar karı-koca olarak yaşadıkları, küçük Cemre'nin bu ilişkinin bir ürünü olduğu, İstinaf Eden/Müstedaaleyhin küçük Cemre'nin doğal babası olduğu, bu sebeple bakım masrafları için nafaka ödemesi gerektiğini iddia etmekte, aynı zamanda küçük Cemre'nin ba-basının tespiti bağlamında "DNA" testi yapılması için emir verilmesini talep etmektedir.

Dava zabıtlarına göre, istidanın görüşülmesi sırasında, Alt Mahkemenin yönlendirmesi sonrasında, öncelikle "DNA" testi yapılıp yapılamayacağı konusu görüşülmüş- ve sunulan argümanlar üzerine Alt Mahkeme, "DNA" testi yapılması doğrultusunda emir vermiştir.

Alt Mahkeme kararında, Mavi 37'de şöyle denmektedir:

"Yukarıda belirtmiş olduğum görüşler doğrultusunda kanaatimce bir tarafın "DNA" testi yapılmasına muvaf-akat göstermemesi Mahkemenin "DNA" testi yaptırılması doğrultusunda emir verilmesine engel teşkil etmez.
Bu nedenle Müstedaaleyh Avukatının, Müstedaaleyh "DNA" testi yaptırılmasına rıza göstermiyor diye Mahkemenin "DNA" testi için emir veremez şeklindeki a-rgümanına katılmam mümkün değildir.
Tüm belirttiklerim ışığında Cemil Bağcıoğulları'nın küçük Cemre'nin doğal babası (putative father) olduğunu tetkik etmek için Müstedi, Cemil Bağcıoğulları ve küçük Cemre'den kan ve/veya doku ve/veya saç ve/veya "DNA" te-stine yarayacak benzerleri alınarak DNA testi yapılmasına;
"DNA" testinin yapılabilmesi için gerekli materyali vermek için Müstedaaleyh Cemil Bağcıoğulları ve küçük Cemre'nin bugünden itibaren 10 gün zarfında Lefkoşa Burhan Nalbantoğlu Devlet Hastahanesine- müracaat etmesine emir verilir.
Masraflarla ilgili emir verilmez"


Görüldüğü gibi Alt Mahkeme, bir tarafın muvafakatı olmamasına karşın, "DNA" testi yapılabileceğini belirtmiş ve Müstedaaleyh ve küçük Cemre'den kan ve/veya doku ve/veya saç örneği alınm-ak suretiyle, "DNA" testi yapılmasına ve bu konuda 10 gün içinde Lefkoşa Devlet Hastahanesine müracaat edilmesine emir vermiştir.

Alt Mahkemenin emrine rağmen Müstedaaleyhin 10 gün içinde "DNA" testi yaptırmamış olduğu ihtilafsız bir olgudur.

İstinaf k-onusu istida, Fasıl 278 Evlilik Dışı Çocuklar Yasası madde (9) altında, evlilik dışı olan küçük Cemre'nin bakım masraflarının ödenmesi için dosyalanmıştır.

Fasıl 278 madde 9 (1), mahkemeye, gayrimeşru bir çocuğa babası tarafından nafaka verilmesi ıçin na-faka ödeme emri (affiliation order) ısdar etme yetkisi vermektedir.

Affiliation Order, Yasanın 2. maddesinde şöyle tanımlanmaktadır:

"affiliation order" means an order made by the Court under the provisions of this Law whereby the putative father of an i-llegitimate child is required to pay sums of money towards the maintenance and education of the child and to make such other payments in connection with the child as may be directed by the order"

"Evlilik dışı çocuk için bakım ve eğitim masrafla-rı
ödeme emri " bu Yasa uyarınca Mahkemece yapılan ve
evlilik dışı bir çocuğun varsayılan babasının çocuğun
bakım ve eğitimi için para ödemesini ve içinde
direktif verilecek biçimde çocukla ilgili olarak
başka- ödemeler yapmasını gerektiren emri anlatır."


Aynı maddede, gayrimeşru çocuğun babası (putative father) da şöyle tanımlanmaktadır:

"Putative father" means, in relation to an illegitimate child, a person adjudged by the Court to be the father of t-he child".

Bu husus, Yargıtay/Aile Hukuk 1/1978 sayılı davada incelenmiş ve şöyle denmiştir:

"Affiliation order`in tarifine bakıldığında nafaka emri anlamına geldiği açıktır. Ancak Yasanın 9 (1) maddesine bakıldığında nafaka emri verilmezden önce Mahkeme-nin aleyhine nafaka emri verilmesi istenen şahsın gayrimeşru doğan çocuğun hakikaten babası olduğuna tatmin olması gerekir. Mahkeme aleyhine nafaka emri verilmesi istenen şahsın gayrimeşru çocuğun hakikaten babası olduğuna kanaat getirdikten sonra bu gibi -şahsın gayrimeşru çocuğun babası olduğuna (putative father) hükmeder ve uygun gördüğü koşullar tahtında, çocuk için nafaka ödemesine emir verir. 9. maddenin (1.) fıkrasının hükmüne göre Mahkemenin esas yetkisi gayrimeşru olan çocuğun babasının gayrimeşru ç-ocuğa nafaka ödemesi için emir vermektir. Çocuğun hakikaten babası olduğu hususunda verdiği hüküm ancak nafaka emrinin verilebilmesi için gerekli bir önlemdir. Yasa tahtında Mahkemenin nafaka emri vermeden gayrimeşru bir çocuğun babasının kim olduğu hususu-nda hüküm vermesine olanak yoktur. Daha önce belirttiğimiz gibi Mahkemenin yetkisi sadece nafaka emri vermektir."


Görüldüğü gibi, madde (9) nafaka emri vermeden,
gayrimeşru bir çocuğun babasının kim olduğu hususunda hüküm verilmesine olanak tanımamaktad-ır. Mahkeme, aleyhine nafaka emri verilmesi istenilen şahsın gayrimeşru çocuğun hakikaten

babası olduğuna kanaat getirdikten sonra, bu gibi şahsın gayrimeşru çocuğun babası olduğuna (putative father) hükmeder ve uygun gördüğü koşullar tahtında, çocuk içi-n nafaka ödemesine emir verir (Gör.Y/Aile Hukuk 6/88 (D.3/88)).

Olgulara göre, Alt Mahkeme, Yasanın ilgili hükmüne rağmen, şahadeti tezekkür etmeden öncelikle DNA testi yapılmasına emir vermiştir.

Bu konu ile ilgili Alt Mahkemenin kararı aynen ş-öyledir:

"Mahkeme: A paragrafına ilişkin de değerlendirmemi daha önce de belirttim size, ben %100'e yakın bir sonuç almak gibi bir imkanım varken, başka bir şekilde bu davayı sonuçlandırmayı uygun göremem.Dolayısıyla A paragrafı gereğince emir verilmes-i gerektiğine inanırım. Size çok kısa bir fırsat veririm. Söyleyin söyleyeceğinizi. Zaten senin talebin belli (Mavi 21 )."

Görüldüğü gibi, madde 9 altında yapılan bir müracaat, şahadetin dinlenmesi sonrasında karara bağlanabilecek bir husus olmakla bir-likte, Alt Mahkeme, bu hususu dikkate almayarak, "DNA" testi yapılmadan, istidanın sonuçlanamayacağına dair karar vermiştir.

Bu husus, Fasıl 278 madde (9)'a aykırı olduğu gibi, usul kurallarına da aykırılık teşkil etmektedir.

Mahkemenin görevi, huz-uruna gelen davayı veya istidayı tarafların sunduğu şahadet ve ibraz ettikleri deliller çerçevesinde ve yasal mevzuat uyarınca karar vermekten ibaret olmalıdır.

Alt Mahkeme, duruşma sırasında ortaya çıkan hususlarda, emir verme tadir yetkisini haiz old-uğu gibi, konunun çözümüne olanak sağlayacağını düşündüğü ve tarafların rıza göstermiş olduğu hususlarda da emir verme yetkisini haizdir. Bu hususa "DNA" testi yaptırılması yetkisi de girmekle birlikte, bu yetkinin keyfi olarak kullanılmaması gerekir.

Hu-zurumuzdaki istinafta konu istida maksatları bakımından, tarafların rızalarının alınmadığı kayıtlardan görülmektedir.

İstinafa konu istidada taraflar şahadet vermemiştir. Müstedi ile Müstedaaleyhin karı-koca olarak yaşadıkları, aralarında cinsel ilişki -olup olmadığı ve küçük Cemre'nin bu ilişkinin bir ürünü olduğu ihtimalinin bulunduğu konusunda şahadet ve deliller sunulmamıştır. DNA testi yaptırılması konusunda tarafların müşterek rızaları yoktur. Mevcut yasal durum, Hukuk veya Ahvali Şahsiye meseleleri-nde tarafların rıza göstermediği hallerde DNA testi yapılmasının Mahkeme tarafından zorlanabileceğine ilişkin bir kural içermemektedir. Alt Mahkeme bu durumu kabul etmesine rağmen " kesin ve adil bir sonuca ulaşabilmek için tıbbın sağladığı imkanları kull-anmaktan çekinmemelidir", diyerek Müstedaaleyhin DNA testi yaptırmasını zorlayıcı bir emir vermiştir.

Genel hukuk ilkelerine göre mahkemeler uygulanabilir emirler vermek zorundadır. Alt Mahkemenin verdiği, DNA testi yaptırılmasına ilişkin emre uyulmaması,- istidanın akıbetine tesir etmeyeceği gibi, Mahkeme istidayı dinleyip huzurundaki şahadet ışığında karar vermek zorundadır. Buna göre taraflardan birinin rızası olmadan DNA testi yaptırmaya zorlamanın, istida bakımından uygulanabilir bir çare olduğunu söyl-emek mümkün değildir.

Yukarıda izah edilenler bağlamında, Yasal bir dayanağı olmadan verilen ve uygulanabilir olmayan "DNA" testi yapılmasına dair Alt Mahkemenin kararı hatalıdır ve iptali gerekir.

Netice olarak ,

"DNA" testi yaptırılması ile ilgili -Alt Mahkemenin
20.03.2014 tarihli kararı iptal edilir.

İstinaf masrafları, Aleyhine İstinaf Edilen tarafından ödenecektir.




Hüseyin Besimoğlu Ahmet Kalkan Emine Dizdarlı
Yargıç Yargıç Yargıç


26 Haziran, 2015

-















9






Full & Egal Universal Law Academy