Yargıtay Aile Dairesi Numara 3/2001 Dava No 3/2002 Karar Tarihi 29.03.2002
Numara: 3/2001
Dava No: 3/2002
Taraflar: Sonay Güven ile Halil Mustafa Güven
Konu: değişikliği - Yetki - Davacının ikametgahının mahkemenin yetkisinde olması
Mahkeme: Yrg/aile
Karar Tarihi: 29.03.2002

-D.3/2002 Yargıtay/Aile/Hukuk: 3/2001
(Aile Dava No:121/2000;Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
MAHKEME HEYETİ:Taner Erginel,Nevvar Nolan,Gönül Erönen.

İstinaf eden: Sonay Güven n/d Sonay Baykallı, Cal-ifornia
U.S.A.
(Müstedi)
- ile -

Aleyhine istinaf edilen: Halil Mustafa Güven, Lefkoşa
(Müstedaaleyh)

A r a s- ı n d a .

İstinaf eden namına:Avukat Ergin Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ali Riza Görgün.


Lefkoşa Aile Mahkemesinde dinlenen 121/2000 sayılı davada dosyalanan 26.1.2001 tarihli istidada Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Hüseyin Besimoğlu'n-un 17.4.2001 tarihinde verdiği karara karşı Müstedi tarafından yapılan istinaftır.


-----------------------


H Ü K Ü M

Taner Erginel:Önümüzdeki aile davasında İlk Mahkeme Davalının gıyabında hüküm vermiş ve Davalı (Müstedi) bu hükmün iptali için 26.1.-2001 tarihli bir istida dosyalamıştır. İlk Mahkemenin bu istidayı 17.4.2001 tarihinde iptal etmesi üzerine önümüzdeki istinaf dosyalanmıştır. İstinaf Eden istidayı iptal eden kararın hatalı ve doğal adalet ilkelerine aykırı olduğunu öne sürmektedir.

İs-tinafa konu olan davanın olguları özetle şöyledir.
Davacı 29.9.2000 tarihinde açtığı boşanma davasında, Davalı ile 13.6.1981 tarihinde Mağusa'da evlendiklerini, tarafların K.K.T.C. yurttaşı olup bu evlilikten Mustafa, Burak ve Cankut isimli 3 çocukları ol-duğunu, evlendikten sonra Amerika Birleşik Devletleri'ne giderek San Diego kentinde yaşamaya başladıklarını, 1995 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ne geri dönerek Mağusa'ya yerleştiklerini, 1997 yılında aralarının açılıp fiilen ayrı yaşamaya başladıkl-arını, aralarında şiddetli geçimsizlik olduğunu, öne sürdü ve boşanma, ile evlilik birliği içerisinde elde edilen malların paylaşımını talep etti.

Dava tarihinde K.K.T.C.'de bulunmayan Davalıya dava celbnamesi gazete yolu ile tebliğ edildi. Tebliğden s-onra 17.11.2000 tarihinde, Davalı avukatı isbatı vücut muhtırası dosyaladı. Davalı avukatının yasal süre içinde müdafaa takriri dosyalamaması nedeniyle, Davacı avukatı, duruşma için gün talep etti ve davanın duruşması 16.12.2000 tarihine tayin edildi. Bu -tarihte Davalı avukatı müdafaa dosyalayacağını beyan ederek erteleme talep etti ve dava yine duruşma için 21.12.2000 tarihine tayin edildi. 21.12.2000 tarihinde aynı beyan ve erteleme müracaatı tekrarlandı ve dava 16.1.2001 tarihine tayin edildi. 16.1.20-01 tarihinde Davalı avukatı aynı müracaatı yaptı. Bu kez Mahkeme davayı sadece iki gün sonraya yani 18.1.2001 tarihine erteledi. Bu tarihte müdafaa takriri yine dosyalanmış değildi. Büyük bir olasılıkla aynı beyan tekrar yapılarak davanın yeniden ertel-enmesi talep edilecekti. Davacı ise ertelemeye şiddetle karşıydı ve davasını en erken bir zamanda kanıtlayarak hüküm almak istiyordu. Saat 12.00 civarında Davalı avukatının hazır olmadığı bir sırada Mahkeme Davacının davasını isbatına izin verdi.

Davac-ı davasını kanıtlamak için şahsen şahadet verdi. Bu şahadeti değerlendiren İlk Mahkeme boşanma kararı vermekte zorlanmadı. Çünkü taraflar 3 yıldan beri ayrı yaşıyorlardı ve biraraya gelebileceklerini gösteren hiç bir belirti yoktu. Mal paylaşımı ve vela-yet konularını değerlendirmek ise pek kolay olmadı.

Ailenin Mağusa'da Davalının ismine kayıtlı bir dairesi ve Amerika'da San Diego şehrinde bir evle bir arsası bulunuyordu. San Diego'daki evle arsa Davacı ve Davalının ismine müştereken kayıtlı idi. Bu -taşınmazlar ipotek karşılığı borçlanılarak alınmıştı. Ev uzun vadeli kiraya verilmiş olup elde edilen kirayla evin borcu ödeniyordu. Mahkeme doğal olarak San Diego'daki evle arsa konusunda yapılabilecek birşey olmadığı kanısına vardı. Kıbrıs'taki daire k-onusunda ise daireyi Davacının yaptırdığını, evde bulunan 30 bin dolar değerindeki eşyaların da Davacı tarafından alındığını kabul eden İlk Mahkeme kararında şöyle dedi.

"Yukarıda da bahsetmiş olduğum gibi, K.K.T.C.'deki taşınmaz malın davanın görüşüldü-ğü tarihteki parasal değeri takriben 80 bin ABD doları, taşınır malların değeri ise 30 bin ABD dolarıdır.
Tüm gerçekleri dikkate aldığım zaman, taksimin 1/3 Davalıya, 2/3 ise Davacı yönünde yapılmasını uygun ve adil görürüm."


Velayet konusunda is-e şöyle dedi.

"Davalının küçük Burak ile küçük Cankut'u haksız olarak ikamet yerleri olan K.K.T.C.'nden Amerika Birleşik Devletleri'ne kaçırdığı cihetle, küçüklerin velayetini Davacıya vermeyi uygun gördüm."


Sonuç olarak İlk Mahkeme aşağıdaki ş-ekilde hüküm ve emir verdi.
"Davacı ile Davalının Temmuz 97 tarihinden itibaren fiilen 3 yıl süre ile ayrı yaşadıkları cihetle boşanmalarına, Küçük Burak ile Küçük Cankut'un velayetinin Davacıya verilmesine, Mağusa'daki taşınmaz malın mülkiyetinin 2/3 his-sesinin Davacıya, 1/3 hissesinin Davalıya verilmesine ve bu şekilde gerekli olan kaydın yapılmasına, hüküm verildiği tarihte yukarıda tafsilat verilen taşınmaz malın davalı adına kayıtlı olmaması halinde bu taşınmaz malın parasal değeri olan 80 bin ABD dol-arı, taşınır malların değeri olan 30 bin ABD doları olduğunu dikkate alarak, davalının davacıya 72 bin ABD doları için tazminat ödemesine, aile yuvasında bulunan tüm taşınır malların davalıya verilmesine Hüküm ve Emir verilir."


Bu hükmün Davalının tepki-sine neden olacağı açıktı. Nitekim kısa bir süre sonra 26 Ocak 2001 tarihinde Davalı avukatı hükmün iptali için bir istida dosyaladı. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 33 kural 5'e dayanan bu istidada Davalı çok haklı müdafaa nedenleri olduğunu öne sü-rerek yokluğunda verilen hükmün iptalini ve kendisine savunma olanağı verilmesini talep etti. İstidaya Davalı avukatlarından biri olan Levent Celalettin'in yaptığı yemin varakası eşlik ediyordu. Levent Celalettin bu yemin varakasında davanın Mahkeme kayı-tlarına göre 16.12.2000, 16.1.2001 ve 18.1.2001 tarihlerinde duruşma için tayin edilmiş olduğunu, ancak gerçekte bu tayinlerin zaptı dava ve/veya müdafaa dosyalanması için yapılmış olduğunu, müvekkilleri Amerika'da olduğu için temas ederek müdafaa takriri -hazırlayamadıklarını, 16.1.2001 tarihinde durumu Yargıca izah ettiklerini ancak Yargıcın hiç fırsat vermeyerek davayı 2 gün sonraya tayin ettiğini, 18.1.2001 tarihinde müdafaa dosyalamak için tekrar süre istemek üzere Mahkemeye gittiğini, saat 9'da Yargıcı-n başka davalarla meşgul olduğunu ve öğleyin geldiğinde davanın isbat edilmiş olduğunu öğrendiğini, dava lâyihaları tamamlanmadan ve Davalıya müdafaa olanağı verilmeden Davacının davasını isbat etmesinin adil olmadığını belirtti.

Hükmün iptali için dosya-lanmış istinaf konusu 26.1.2001 tarihli istidaya Müstedaaleyh çok sert tepki gösterdi. Dört sayfa tutan istidaya itiraza ilişik yeminnamenin bir bölümünde şöyle denmektedir.

"Müstedi, ABD de dosyaladığı D 461547 No'lu olup usulü veçhile tarafıma tebliğ e-dilen 6.3.2001 tarihli boşanma davasına ekli Şubat 2001 tarihli yemin varakasında diğer iddialarının yanısıra mezkur yemin varakasının sırası ile 6.7. ve 8.ci sayfalarında KKTC'nin Türkiyenin askeri işgali altında olan tanınmayan bir devlet olduğunu, KKTC -yasalarının Californiya Mahkemeleri tarafından tanınmasının büyük bir skandal olacağını iddia etmiş ve San Diego Aile Mahkemesini KKTC Mahkemelerinin verdiği kararları ve/veya KKTC yasalarını tanımamaya davet etmiştir. Başka bir anlatımla Müstedi KKTC'yi -tanımamakta ve ABD Mahkemesi'ni de KKTC'yi kaale almamaya teşvik etmektedir. Kanaatime göre bu davranış KKTC'ye karşı işlenen bir suçtur. Binaenaleyh Muhterem Mahkemeniz huzurunda çare talebinde bulunan Müstedinin elleri ve vicdanı temiz değildir. KKTC'-yi dolayısı ile KKTC Mahkemelerini tanımayan Müstedinin yetkisini kabul etmediği Muhterem Mahkemenizden çare talebinde bulunma hakkının olmaması gerektiğini iddia ederim. KKTC'ye yönelik gayri yasallık iddiası dava layihası içinde de yer almaktadır. Müst-edinin Muhterem Mahkemeniz huzurunda, şahsen hiçbir zaman isbatı vücut etmemiş olması, istidaya ekli yemin varakasının da Müstedi tarafından tanzim edilmemiş olması nedenlerini de dikkate alarak istidanın masrafla red ve iptal edilmesini talep ederim."


-Görüleceği gibi davanın boyutları normal bir aile davasının boyutlarını aşmaya başlamıştı. Müstedi Amerika'da Mahkeme kararlarımızın tanınmaması gerektiğini öne süren ve devletimizi kötüleyen iddialar yapmıştı. Müstedaaleyh avukatı Amerika'da böyle iddia-lar yapan bir kişinin Mahkemelerimizde hak talep edememesi gerektiğini öne sürüyordu.

İlk Mahkeme hükmün iptali için dosyalanan bu istidanın duruşmasına 10.4.2001 tarihinde başladı. Tahmin edileceği gibi şiddetli tartışmalarla geçen duruşmada Müstedi avu-katı 5 tanık dinleterek istidayı kanıtlamaya çalıştı. Müstedi Amerika'da olduğu için şahadet veremedi. Şahadet veren tanıkların ilki Salih Kara, Müstedi'nin eniştesi olup Müstedinin işleri konusunda bilgi sahibi olan birisidir. Tarafların ailevi sorunla-rı ve mallarının durumu hakkında bilgi verdi. Müstedi istidasında Müstedaaleyh (Davacı)'nın Kıbrıs'ta oturmadığını bu nedenle K.K.T.C. Mahkemelerinin davayı dinlemeye yetkisi olmadığını iddia etmişti. Bu bağlamda dinlenen ikinci tanık P.M. Sertaç Esan M-uhaceret bölümünde görev yapan bir polis olup Davacının Kıbrıs'a giriş çıkışları ile ilgili bilgi verdi. Şahadetinde Davacının Kıbrıs'a sık sık gelerek kısa süreler kaldığını, 1996 yılında 62 gün, 1997 yılında 124 gün, 1998 yılında 34 gün, 1999 yılında 21 -gün,2000 yılında ise 13 gün Kıbrıs'ta kaldığını söyledi. 3. Tanık Özgün Yemenicioğlu Lefkoşa Kaza Mahkemesi tebliğ ve icra memuru olup Davacıya evrak tebliğ etmeye teşebbüs ettiğini, fakat kendisini Lefkoşa'daki adresinde bulamadığını söyledi. 4. Tanık N-aziyet Öksüzoğlu ise Avukat Kıvanç Rıza'nın ofisinde çalışan bir sekreter olup Davacının Lefkoşa'daki evine gittiğini, onu evde bulamadığını ve İstanbul'da yaşadığını öğrendiğini söyledi. Davalının avukatlarından biri olan Levent Celalettin 18.1.2001 tari-hinde davanın Davalının gıyabında dinlenmesinde müvekkilinin kusuru olmadığını, kusur varsa kendisinde olduğunu, o gün sabahleyin Yargıcın başka işlerle uğraşması nedeniyle Girne'ye gidip döndüğünü ve duruşmanın tamamlandığını öğrendiğini, hazır bulunsa bi-le tekrar süre isteyeceğini çünkü Amerika'da bulunan müvekkilinden henüz bilgi almamış olduğunu ve müdafaa takririnin hazır olmadığını söyledi.

Müstedi avukatının istidasını kapatmasından sonra Müstedaaleyh şahsen şahadet verdi. Davacının şahadetinin i-lk bölümünün tamamlanmasından sonra sıra istintaka geldiği zaman Müstedi avukatı Kıvanç Rıza Mahkemeye şöyle bir beyanda bulundu.

"Bu Mahkemenin yetkili olmadığını iddia ettiğimiz doğrudur. Ancak Mahkeme yasal bir Mahkeme olmadığı için değil, Davacının b-u memlekette ikamet etmediği için Mahkemenin yetkisi olmadığını iddia ediyoruz. Müvekkilimin Amerika'da bazı iddialar yaptığı öne sürülmektedir. Türkiye'nin burasını işgal ettiği, burada terörist faaliyetler olduğu, askerden dolayı huzursuzluk olduğu, Mah-kemelerimizin yasal olmadığı iddialarının yapıldığı öne sürülmektedir. Ben bu iddiaların hiçbirine katılmıyorum. Müvekkilimin bu iddiaları yaptığı eğer doğru ise bu iddialar geri çekilmedikçe ve Mahkemeden özür dilenmedikçe bu davada bulunmak istemiyorum-. Amerika ile temasa geçeceğim. Bunlar doğru ise özür dileyip geri çekilmek için izin isteyebilirim. Onun için kısa bir tehir talep ederim.


Bunun üzerine istida 17.4.2001 tarihine tayin edildi. 17.4.2001 tarihinde Avukat Kıvanç Rıza Müstedinin avuk-atlığından çekilmek için izin talep etti. Av. Kıvanç Rıza'nın davadan çekilmek için yaptığı beyan şöyledir.

"Geçen celse 12.4.2001 tarihindeydi, Davacı/M/Aleyhin esas soruşturması tamamlanmıştı, Mahkemeye sunduğu bazı evraklarda bence kabul edilmeyecek -bazı ifade ve beyanlar vardı. Müvekkilim böyle beyanlarda bulunmuşsa bunları geri çekip Muhterem Mahkemeden özür dilemek için kısa bir fırsat verilmesini rica etmiştim. Ayni zamanda bu beyanların usulû veçhile geri çekilip Mahkemeden özür dilenmemesi hal-inde bu davaya devam etmeyeceğimi belirtmiştim. Muhterem Mahkeme bu maksatla istidanın duruşmasını bugün saat 15.00'e ertelemiştir. Bugün saat 15.00'e kadar göstermiş olduğum bütün çabalara rağmen müvekkilimden veya Amerika'daki Avukatlarından bu beyanla-rın doğru olup olmadığı hakkında veya doğruysa bunları geri çekmek ve Mahkemeden özür dilemeye hazır olduklarına dair herhangibir bilgi alamadım. Kanaatimce çok zararlı ve kabul edilemeyecek nitelik taşıyan bu beyanlar muvacehesinde ben Sonay Güven'i daha- fazla temsil edemem. Avukatlığından geri çekilmem için Muhterem Mahkemeden izin talep ederim. Böyle bir izin verilmesi halinde kız kardeşi ve eniştesi durumunda bulunan Dr.Şenay Hanım ve Salih Bey burada Mahkemede hazırdırlar durumu iletmeleri için onla-ra gerekli direktif verebilir kanısındayım. Bugüne kadar ne müvekkilimle ne de Avukatları ile direkt temasım olmamıştır. Yaptığım temas eniştesi Salih Bey ve kız kardeşi Dr.Şenay Hanım vasıtasıyle olmuştur."


Bu beyan üzerine Mahkeme Av.Kıvanç Rıza'nın- davadan çekilmesine izin verdi. Duruşmada Müstedinin hazır olmadığını fakat kızkardeşi ile eniştesinin hazır olduğunu dikkate alan Mahkeme onlara yeni avukat tutmaları için fırsat vermek istedi ve istidayı bir saat erteledi. Bir saat sonra Av. Ergin Ulun-ay Mahkemede hazır bulunarak şöyle bir beyanda bulundu.

"Bu aşamada Müstedi Sonay Güven'in kız kardeşi Dr. Şenay Kara'dan davayı yürütmem için talimat almış bulunuyorum. Ancak bu talimatın Amerika'da bulunan Müstedi tarafından da teyit edilmesi gerekmekte-dir. Bunun için ise zamana gereksinim vardır. Ayrıca dava hakkında en ufak bir bilgim yoktur. Gerek dava dosyasını incelemem gerekse Amerika'dan gerekli talimatları alarak davayı yürütebilmem için en az bir ay süreye gereksinimim vardır. Dolayısıyle bug-ün bu aşamada tehir talep etmek zorundayım."


Avukat Ergin Ulunay'ın bu müracaatını İlk Mahkeme kabul etmedi. İlk Mahkeme bu konuda şöyle dedi:

"Öncelikle bu aşamada Sayın Ergin Ulunay'ın bu davada Avukat olarak temsil edilmesinin hukuken mümkün olmadı-ğı görüşündeyim. Ergin Ulunay'ın bir yetki belgesi yoktur. Davalı/Müstedi'nin Amerika'da olmasına karşın bugüne kadar daha önceki Avukatına ne yazı ne de fax olarak herhangi bir yetki verdiğine dair bir belge göndermiş değildir. Av. Ergin Ulunay'a da ye-tki belgesi göndermiş değildir. Tüm işlemler Müstedinin eniştesi olduğunu iddia eden Salih Kara tarafından yürütülmektedir. İstidanın duruşması yapılmıştır. Bu istidada ciddi iddialar yapılmıştır. Tanıklar dinlenmiş ve bir çok evrak Mahkemeye dosyalanm-ıştır. Bu evraklardan görüleceği üzere Müstedi San Diego Aile Mahkemesinde açmış olduğu davalarda KKTC'yi tanımadığını, KKTC Mahkemelerini tanımadığını, KKTC'nin Türkiye Cumhuriyetinin işgali altında olduğunu, bu nedenle Mahkemeye gelmediğini KKTC'ye gelm-esinin kendisi ve çocukları için tehlikeli olacağını ileri sürmüştür. Müstedi Amerika'daki Aile Mahkemesinde çare ararken ülkesi olan KKTC'yi küçük düşürmüş ve saygısızlık yapmıştır. Bunlar Mahkeme dosyasında olan evraklardan açık bir şekilde görülmekted-ir. Mahkeme huzurunda bulunan bu iddialar dururken Müstedi'nin KKTC Mahkemelerinden çare istemesi, çare araması anlamsız, yersiz ve gereksizdir. Tüm gerçekler Müstedinin temiz ellerle Mahkeme huzurunda olmadığını açık ve seçik bir şekilde ortaya koymuştu-r. Bu şartlar ve bu gerçekler ışığında istidayı bir ay süreyle tehir etmek kanaatimce uygun ve adil değildir. Temiz ellerle Mahkemeye müracaat etmeyen bir şahsın Mahkemeden adalet beklemesinin doğru olmadığı görüşündeyim."


İlk Mahkeme yukarıdaki gerekç-elerle Müstedi avukatının davaya katılmasına izin vermedi ve gıyapta verilen hükmün iptali için yapılmış istidayı iptal etti. Böylece davada vermiş olduğu boşanma, velâyet ve mal paylaşımı kararlarını kesinleştirmiş oldu.

İstidanın iptaline karşı dosy-alanmış olan önümüzdeki istinafta İlk Mahkemenin istidayı ertelememekle ve Av. Ergin Ulunay'a davaya katılma fırsatı vermeden istidayı iptal etmekle hata ettiği ve doğal adalet ilkelerini ihlâl ettiği iddia edilmektedir.

Mahkemenin takdirine kalan hususla-rda âdil karar verme gereği:
Bir dava veya istidada dava veya istidayı erteleyip ertelememe konusunda Mahkemenin takdir hakkı vardır. Bunun gibi bir avukata davadan çekilme izni verip vermeme veya ikinci bir avukata davaya katılma fırsatı verip vermeme d-e Mahkemenin takdirine kalmış hususlardır. Bu konularda ne yasalarımızda ne de Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünde ayrıntılı bir düzenleme yoktur. Daha da ileri giderek bir kişinin gıyabında verilen bir hükmün iptali için yapılan bir istidada uygulanacak öl-çünün de detaylı belirlenmediğini yani karar vermenin büyük ölçüde Mahkemenin takdirine kaldığını söyleyebiliriz.

Mahkemenin takdirine kalan bir konuda Mahkemenin keyfi değil âdil karar vermesi gerekir. Şu halde burada sorun âdil kararın ne olduğu sorun-udur. Acaba Mahkemede tartışılan bir konuda âdil olan görüş hangisidir? Adil görüşün nasıl saptanacağı geçmişte bazı içtihatlarda anlatılmıştır. Bu içtihatlara göre âdil görüşün saptanması için konuya etken tüm faktörlerin dikkate alınması gerekir. Şu hald-e konuya etken faktörlerden bazıları üzerinde dururken diğerlerini dışarıda bırakmak sağlıklı bir sonuç vermeyecektir. Lehte olan faktörleri terazinin bir kefesine, aleyhte olan faktörleri ise diğer kefesine koyduktan sonra bir değerlendirme yapmak gerekir-. Bu değerlendirme yapılırken alternatif kararlardan herbirinin tarafları ne ölçüde mağdur edeceği de dikkate alınmalıdır. Böyle bir değerlendirmeden sonra lehte olan faktörlerin ağır bastığı ve mağduriyetin az olduğu görüş âdil görüş olarak ortaya çıkaca-ktır.

İlk Mahkemenin Müstediye ikinci avukat tutma fırsatı
vermeden istidayı iptal etmesi âdil mi?
Bu konuda lehte ve aleyhte söylenebilecek görüşleri gözden geçirelim. Önce İlk Mahkemenin benimsediği ve ret kararı vermesine neden olan görüş-lere bir göz atalım.
Müstedi, Amerikada San Diego Aile Mahkemesinde dosyaladığı dava dilekçesinde K.K.T.C. Mahkemesinin verdiği kararın dikkate alınmamasını talep etti. Niçin K.K.T.C.ye gelerek yargılanmayı istemediğini anlatmak için de ülkemiz ve Mahkeme-lerimize ilişkin hakarete varan gerçek dışı beyanlarda bulundu. Ülkesi ve ülkesinin Mahkemeleri hakkında hakarete varan yalanlar işiten bir Yargıcın bunu hoş karşılaması beklenemez. Bu açıdan İlk Mahkeme Yargıcının tepkisini anlayışla karşılamak gerekir. -
Dosyadan anlaşıldığına göre Yargıç sadece Müstedinin ülkesi için söylediği yalanlara ve hakaretlere tepki göstermiş değildir. İlk Mahkemenin istidayı reddederken üzerinde durduğu noktalardan biri Müstedinin ilk avukatı Kıvanç Rıza'yı da geçerli bir vekâl-etname ile avukat tayin etmemiş olması, avukatı ile temas etmemesi ve avukatına müdafaa takriri dosyalaması için bilgi vermemesidir. Daha açık bir ifadeyle Müstedi Amerika'da San Diego Aile Mahkemesinde davasını yürütürken Kıbrıs'taki Mahkemenin yetkili o-lmadığını öne sürmeye başlamıştı. K.K.T.C. Mahkemelerinin vereceği kararı kabul etmek istemediği için Kıbrıs'ta avukat tutmak ve müdafaa dosyalamak dahi istememişti. Bu nedenle avukat tutmamış ve avukatına müdafaa hazırlaması için bilgi vermemişti. Kıbrı-s'taki akrabaları ise buradaki davayı erteleme,böylece Kıbrıs'ta herhangi bir karar üretilmeden davanın San Diego'da sonuçlanmasını sağlama çabası içine girmişlerdi. Yani yapılan iddiaların ötesinde K.K.T.C. Mahkemelerinin davayı dinlemesini fiilen engell-eme çabası vardı. İlk Mahkeme yargıcının bu tutum içinde olan tarafa sempati duyması mümkün değildi.
Müstedinin bir taraftan San Diego Aile Mahkemesinde K.K.T.C ye gelerek haklarını savunamayacağını öne sürmesi ve K.K.T.C. Mahkemesinin verdiği kararın g-eçersiz olduğunu iddia etmesi, diğer taraftan kendine göre geçersiz olan bu Mahkeme kararını ortadan kaldırmak için çare araması bir çelişki oluşturmaktaydı.

Görüleceği gibi İlk Mahkemenin istidayı iptal etme kararının haklı olduğunu gösteren gerekçele-r oldukça ciddidir. Bu nedenle İlk Mahkeme kararını anlayışla karşılamamız gerektiğini söyleyebiliriz.

Şimdi de bu kararın hatalı olduğunu gösteren yönleri terazinin diğer kefesine koyarak değerlendirmeye çalışalım.
Bir kişinin avukatı vasıtasıyla Mahke-mede temsil edilme hakkı en temel haklardan biridir. Müstedinin avukatı Sayın K. Rıza'nın davadan çekilmesine izin verdikten sonra Mahkemenin Müstedi yakınlarına yeni avukat bulmaları için sadece 1 saat süre vermesi ve onların bu kısa sürede buldukları Av.- Ergin Ulunay'ın bir aylık erteleme müracaatını reddetmesi doğru olabilir mi?
Bir kişi şu veya bu nedenle yanlış bir hareket yapmış olabilir. Yaptığı hareket bir suç ve hatta Mahkemeye hakaret suçu olabilir. Bu suçlara verilecek ceza ile o kişinin bir- avukat tarafından temsil edilme hakkını birbiri ile karıştırmamak gerekir. Çünkü en fazla avukata ihtiyacı olan kişiler suç işleyen kişilerdir.
Bir kişinin hem bir ülkenin Mahkeme kararlarının tanınmamasını talep etmesi hem de o Mahkemede çare araması bi-r çelişkidir. Ancak diğer tüm çelişkiler gibi bu çelişki için de açıklama yapma fırsatını o kişiye vermek gerekir. Hangi koşulda olursa olsun bir kişiye öne sürdüğü görüşleri açıklama fırsatı vermemek doğru olamaz.
Müstedinin usule uygun avukat tutmayara-k, müdafaa takriri
dosyalamayarak, ve avukatına müdafaa hazırlaması için
bilgi vermeyerek K.K.T.C.deki davayı ertelemeye çalışması ve bu şekilde K.K.T.C.'deki davayı askıda tutarken San Diego Aile Mahkemesindeki davayı sonuçlandırmaya çalışması Müstedaale-yhe bir haksızlık
oluşturmaktaydı. Bu nedenle İlk Mahkemenin Müstediye
fazla zaman tanımaması ve bir noktada kesin bir duruşma
günü vererek ertelemeye son vermesi adil bir
yaklaşımdır. Ancak burada avukat değişikliği gayretinden
son-ra Müstediye hiç fırsat verilmemiştir.

Konu ile ilgili geçmiş içtihatlara göz attığımız zaman Yüksek Mahkemenin taraflara söz hakkı verilmesine büyük önem verdiğini görürüz. Örneğin Yargıtay/Hukuk 42/79 H.Saraç v. G.Orhan davasında önümüzdeki davaya çok -benzer koşullarda Yüksek Mahkeme şöyle demiştir.
"Müdafaa takriri verilmediği hallerde davalının Mahkeme huzurunda dinlenme hakkı yoktur. Doğal adalet ilkelerine göre bir kişiye Mahkeme huzurunda söz hakkı tanımak gerekir. İlk Mahkemenin âdil hareket ede-rek davalıya müdafaa takriri dosyalaması için süre vermesi gerekirdi"


Görülebileceği gibi Yüksek Mahkemeye göre bir kimseye Mahkemede söz hakkı verilmesi doğal adalet ilkelerinin gereğidir.

Yukarda lehte ve aleyhte belirtilen hususları dikkate aldığım-ız zaman her iki yönde söylenebileceklerin oldukça önemli görüşler olduğunu anlarız. Böyle bir durumda âdil kararı bulmak için verilecek kararın taraflara ne ölçüde zarar verebileceğini de göz önünde bulundurmamız yararlı olur. İstidayı bir ay ertelemek -ve Av.Ergin Ulunay'a istidaya katılma fırsatı vermek Müstedaaleyhe büyük bir zarar vermeyecekti. Aksine ertelememek Müstedinin söz hakkını ortadan kaldırarak Müstediye çok daha büyük zarar verecekti. Bu nedenlerle İlk Mahkemenin istidayı bir ay daha ertel-emeyerek Av.Ergin Ulunay'a istidaya katılma fırsatı vermemesinin âdil olmadığı kanısındayım.

Sonuç olarak İlk Mahkemenin istidayı iptal etmemesi gerektiği görüşündeyim. Bu nedenle istinafın kabul edilmesi, istidanın iptali kararının ortadan kaldırılması -ve 26.1.2001 tarihli istidanın yeniden dinlenmesi gerektiği kanısındayım.

Bu kanıya varmakla önümüzdeki istinaf konusunu sonuçlandırmış bulunmaktayım.

Buna rağmen kararıma devam etmeyi ve istinafta tartışılmış bazı konularda görüşlerimi açıklamayı uygun- görüyorum. Çok iddialı olan bu davada istidanın duruşmasında tartışılacak birçok konu istinafta tartışılmaya başlanmıştır. Yüksek Mahkemenin bu konularda hiçbir görüş beyan etmemesi, aynı konuların İlk Mahkemede tekrar ve uzun süre tartışılmasına yol aç-acak ve büyük zaman kaybına neden olacaktır. Bu nedenle bu konularda bağlayıcı olmadan görüşlerimi açıklamayı uygun görüyorum.

A) Gıyapda verilen bir kararın iptali için dosyalanan istidada dikkate alınması gereken hususlar nelerdir?
Geçmiş -içtihatlara göz attığımızda iki nokta üzerinde durulduğunu görürüz.
Müstedi duruşmada niçin hazır bulunamadığının makul bir
açıklamasını yapabildi mi?
b)Müstedinin davada tartışabileceği ciddi müdafaa
nedenleri var mı?

Müstedi duruşmada ni-çin hazır bulunmadığının makul bir açıklamasını yapabildi mi?
Aile davalarımız Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir
65'e benzer bir prosedürle dinlenmektedir. Yani Mahkemenin duruşma günü tespit etmesi için lâyihaların tamamlanması zorunlu değildir. - Dava daha açıldığı gün duruşma günü tespit edilmekte ve o tarihte müdafaa takriri dosyalanmadığı takdirde Mahkeme müdafaanın dosyalanması için bir süre ve yeni bir duruşma günü vermektedir. O tarihte müdafaa yine verilmemişse genellikle tekrar bir duruşm-a günü ve müdafaanın hazırlanması için yeni bir süre verilir. Böylece Mahkeme Davalıyı müdafaasını dosyalamaya zorlar ve davayı dinleme yönüne gider. Burada da aynen böyle olmuştur. Bir noktada Davalının müdafaasını dosyalayıp duruşmaya hazır olması ger-ekiyordu. Eğer Davalı birkaç ertelemeye rağmen yine müdafaa takririni dosyalamazsa yani makul bir sürenin ötesinde davayı ertelemeye çalışırsa Yargıç ne yapabilir? Şüphe yok ki uyarısını gerçekleştirme yönüne gidecek ve davayı dinleyecektir. Burada da a-ynen böyle yapmıştır. Buna rağmen şu veya bu nedenle Mahkemede hazır bulunmayan bir tarafa kötü niyetli olmaması koşuluyla katı davranmamak gerektiği görüşündeyim. Müstedinin Amerikada olduğunu, avukatı ile temas sorunu olduğunu, akrabalarının davayı sav-unmak için çaba harcadığını göz önünde bulundurunca duruşmaya hazırlanamamasının makul bir açıklamasının yapılabileceği görüşündeyim.

b) Müstedinin davada tartışabileceği ciddi müdafaa nedenleri var mı?
Gıyapta verilen bir hükmü iptal edip etmeme ko-nusunda karar verirken üzerinde durulması gereken en önemli konu Davalının tartışmak istediği ciddi bir dava nedeni olup olmadığıdır.

Duruşma için tayin edilen bir günde Davalının gıyabında dinlenip karar verilen bir hükmün iptaline ilişkin Emir 33 Ku-ral 5 şöyle diyor.
"Any judgment obtained where one party does not appear at the trial may in a proper case be set aside by the Court upon such terms as may seem fit, upon an application made within fifteen days after the trial."

Bu düzenlemenin yargıc-a çok geniş takdir hakkı verdiği açıkca görülmektedir. Bu konuda Mahkemeye yol gösteren geçmiş içtihatlara göre böyle bir istidada Müstedinin başarılı olabilmesi için Mahkemede tartışabileceği iyi veya ciddi bir dava nedeni olduğunu kanıtlaması gerekir. -(Gör: Yargıtay/Hukuk 95/85 Niyazi Cemali v. Ekonomi ve Maliye Bakanlığı) Bu kararda açıkca görülebileceği gibi Mahkemede hazır bulunamayan ve aleyhine karar çıkmış bir kişiye Mahkeme otomatik olarak kendini savunma hakkı vermez. Tek taraflı da olsa bir ka-rar verildiğine göre bu kararın iptali için Davalının ciddi bir müdafaa nedeni olduğunu kanıtlaması aranır. Diğer bir ifade ile Mahkemenin hükmün iptalini isteyen tarafın iddialarını süzgeçten geçirmesi ve tartışılacak iyi bir müdafaa nedeni olması halind-e hükmü iptal edip duruşmanın yeniden yapılmasına izin vermesi gerekir. Eğer Davalının müdafaa nedenleri tüm hükmün iptalini gerektirmiyorsa hükmün sadece bir bölümünün iptal edilerek tartışmaya açılması gerekir.

Acaba önümüzdeki istidada Müstedinin ta-rtışmak istediği ciddi müdafaa nedenleri var mı, yoksa hükmün iptali davayı uzatmaktan ve karşı tarafa zarar vermekten başka işe yaramayacak mı?

Taraflar arasındaki tartışma konularına göz atalım.
Boşanma konusu:
Tarafların 1977'den beri ayrı yaşadıkl-arı tartışmasız kabul edilen bir gerçektir. Tarafların tekrar bir araya gelme arzu ve çabaları yoktur. Davalı da San Diego'da ayrılık davası açmıştır. Dolayısıyle ilk nazarda boşanma konusunda gerçek bir anlaşmazlıkları olmadığı anlaşılmaktadır.
Kıbrıst-a bulunan malın paylaşımı:
Davacı avukatı Kıbrıs'taki dairede Davacının hissesini çocuklarına vermeye razı olduğunu beyan etmiştir. Dolayısıyle bu konuda da ilk nazarda tartışılacak ciddi bir dava nedeni yoktur.
Amerikadaki malın paylaşımı:
Amerika'dak-i ev ve arsa taraflar arasında eşit oranda kayıtlı durumdadır. Borçlara karşı ipotek edilmiş olan bu mallarla ilgili olarak da ilk nazarda anlaşmazlık yoktur veya olsa bile Mahkememizin bu konuda birşey yapması sözkonusu değildir.
d) Küçük Burak ve C-ankut'un velayetleri konusu:
Müstedaaleyh Küçük Burak ve Cankut'un velayetlerinin koşullarda anlaşmaya varılması halinde anneye verilmesine itiraz etmediğini Mahkemede açıklamıştır. Dolayısıyle bu konuda da taraflar arasında ciddi bir anla-şmazlık yoktur.

Şu halde hükmün iptali halinde neyin tartışılacağı sorusuna yanıt aramamız gerekir. Tartışılacak ciddi bir konu olmadan sırf Müstedinin Amerika'da açtığı davayı kolaylaştırmak için hükmü iptal etmek doğru olmayacaktır. Ortaya çıkan -olgulardan tartışılabilecek konu olarak tazminat ve nafaka gibi konuların kalabileceğini söyleyebiliriz. Bu nedenle Müstedinin diğer konularda ciddi müdafaa nedenleri olduğunu kanıtlayamaması ve tazminat ve nafaka konusunda ciddi müdafaa nedenleri olduğun-u kanıtlaması halinde hükmün sadece bu bölümünün iptal edilmesi, yani sadece tazminat ve nafaka taleplerine ilişkin olarak Müstediye müdafaa dosyalama izni verilmesi gündeme gelebilir.

B) Aile davalarında Mahkemenin yetkisi:
İstidada dinlenen tanıkl-ar Müstedaaleyhin Kıbrıs'ta oturmadığını kanıtlamak için büyük çaba harcamışlardır. Müstedi daha da ileri giderek Davacının Kıbrıs'ta oturduğunu iddia etmekle gerçeği söylemediğini ve suç işlediğini öne sürmüştür. İstidada şahadetin büyük bölümü Davacını-n K.K.T.C.'de oturup oturmadığı ve dolayısıyle K.K.T.C. Mahkemelerinin davayı dinlemeye yetkili olup olmadığı konusuna ayrılmıştır. Böylece Müstedi avukatı yetkili olmayan Mahkemede verilmiş kararın geçerliliğini yitireceğini düşünmüştür. Aile davalarınd-a Mahkemenin yetkisi konusundaki ilkelerin netlik kazanmamasının büyük zaman kaybına neden olduğu anlaşılmaktadır. Doğal olarak taraflar yetki konusunu tartışmaya devam edecekler ve bu konuyu tartışmaktan esas anlaşmazlık konularını tartışmaya yeterli zam-an ayıramıyacaklardır. Yargıtay Aile Hukuk 3/2000, D. 4/2001 sayılı davada Sn.Gönül Erönen ve Sn. Mustafa H. Özkök boşanma davalarında Mahkemenin yetkisi konusunda görüşlerini açıklamışlardır. O davada görüşlerimi açıklama fırsatı bulamamıştım. Konu tek-rar gündeme geldiği için ve zaman kaybını önlemek amacıyla yetki konusundaki görüşlerimi açıklamak istiyorum.


Bilindiği gibi yetkili Mahkeme konusunda genel kural davaların Davalının ikâmetgahında açılabileceği kuralıdır. 9/76 sayılı Mahkemeler Yasası-nın 24. maddesi bu ilkeyi açıklamaktadır. Dava nedeninin doğduğu yer, Davalının iş yaptığı yer, taşınmaz malın bulunduğu yer gibi ek ilkelerle desteklenen bu genel ilkeye göre Davalının ikametgâhı Mahkemesi yetkili Mahkemedir. Bu ilkeden anlaşıldığına gör-e yasa koyucu dava açmak isteyen kişinin bir özveride bulunmasını ve Davalının ayağına gitmesini beklemektedir. Aile davalarında ise daha farklı bir ilke kabul edilmiştir. 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 33. maddesine göre Davacının ikâmet ettiği yer M-ahkemesi aile davalarının açılabileceği yetkili Mahkemedir. Bu değişikliğin nedenini anlamak zor değildir. Bir eşin kendisini terkeden eşin peşinden giderek onun ikâmet ettiği yerde dava açmak zorunda kalması doğru değildir. Çünkü terkeden eş ne kadar u-zağa giderse dava açmak o kadar zorlaşacaktır. Evlilik birliğinde taraflar o kadar yakındır ki Davalının da Davacının ikamet ettiği yerle ilgisi vardır. Bu nedenlerle Davacının ikamet ettiği yerde boşanma davası açabilmesi birçok ülkede benimsenen genel -bir ilkedir. Eski aile yasamız olan Fasıl 339 madde 29'da bu ilke daha farklı bir şekilde ifade edilmişti. Bu maddeye göre bir boşanma davası Davacının olağan olarak oturduğu yer Mahkemesinde açılabiliyordu.

1/98 sayılı yeni Aile Yasamızın 28 (3) m-addesi ise şöyledir.
"Boşanma ve yasal ayrılık davaları davacının olağan olarak oturduğu yerin mahkemesinde açılır."


Şu halde bugün K.K.T.C.'de "Davacının olağan olarak oturduğu yer" Mahkemesi boşanma davalarının açılabileceği yetkili Mahkemedir. Do-layısıyle yetki konusunda karar verirken yapılması gereken "Davacının olağan olarak oturduğu yer" sözcüklerini yorumlamaktadır. Bilindiği gibi hukukta yorumlar dar veya geniş olarak iki türlü yapılabilir. Mahkemeler adalet yapma çabası içindedirler. Bu -nedenle dar veya geniş yorumdan âdil sonuç verecek olanı tercih etmeleri söz konusudur.

Bir an için olağan oturma yerinin dar yorumlandığını ve kolay kanıtlanamadığını varsayalım. Davacıya "sen burada oturmuyorsun onun için dava açamazsın" dendiğin-i düşünelim. O da "peki davamı nerede açacağım?" diye soracak değil mi? Ona "Burada oturmuyorsun ve nerede oturduğun bizi ilgilendirmez kanıtlayamadığın takdirde hiçbir yerde dava açmayabilirsin" dememiz bu kişinin yasal taleplerini tartışılamayacak hale- getirecek ve yasaya ters düşecektir. Halbuki yasa koyucu Davalının değil de Davacının ikâmetgahı Mahkemesinin yetkili olduğunu belirtirken Davacıya kolaylık yapmak istemişti. Burada dar yorumun bizi yasanın amacına ters bir noktaya ulaştırabileceğini gö-rüyoruz.

Öyle anlaşılıyor ki benzer sorunlar Türkiye'de de yaşanmıştır. 22.11.2001 tarihinde kabul edilen yeni Türk Medeni Kanununun 168. maddesi şöyledir.
"Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili Mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya da-vadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir."



Görüleceği gibi dar yorumun ortaya çıkarabileceği sorunları ortadan kaldırmak için Mahkemenin yetkili olduğu haller artırılmıştır. Davacının oturduğu yer Mahkemesinin yanı-sıra Davalının oturduğu yer Mahkemesine ve eşlerin son defa birlikte 6 ay oturdukları yer Mahkemesine de yetki verilmiştir.

1/98 sayılı Aile Yasamız evlilik birliği içinde edinilen malların paylaşımına ilişkin hükümler içermektedir. Örneğin bu olayda- olduğu gibi eşlerden birinin ismine kayıtlı olan ve paylaşıma tabi olduğu öne sürülen bir evin K.K.T.C.'de bulunduğunu varsayalım. Dar yorumun benimsenmesi ve davanın K.K.T.C. de açılamaması halinde Davacı davasını nerede açacaktır? Yetki konusunda beni-msenen genel ilkelerden biri de taşınmaz mallarla ilgili anlaşmazlıkların taşınmazın bulunduğu yer Mahkemesinde çözülmesidir. Bir evlilikte paylaşıma tabi olup K.K.T.C.'de bulunan bir taşınmaz malla ilgili 1/98 sayılı Aile Yasamızın değil de başka bir yas-anın uygulanması yasa koyucunun amacına uygun düşmez. Çünkü bu yasa bizim yasamızdan farklı olacaktır. Aynı şekilde hiçbir yasanın uygulanmaması da yasa koyucunun amacına uygun değildir. Bu nedenler bizi Davacının oturduğu yer konusunda yasayı dar değil- geniş yorumlamaya yönlendirmektedir.

Üzerinde durmamız gereken diğer bir husus bugün modern hayatta "bir yerde oturma" kavramının değişmiş olmasıdır. Eskiden farklı olarak bugün birçok kişi birden fazla konutta oturmaya başlamıştır. Gittikçe artan say-ıda kişinin iş, dinlence v.s. nedenleri ile sık sık yer değiştirdiğini ve birden fazla yerde yaşadığını görüyoruz. Bu durum dar yorumun benimsenmesi halinde bir kişinin nerede oturduğuna ilişkin sonu gelmez tartışmaların yapılacağını göstermektedir. Tüm -bu nedenler dar yorumu bir tarafa bırakıp geniş ve yasanın amacına uygun yorum yapmamızın daha doğru olacağını göstermektedir. Kanımca 1/98 sayılı Aile Yasasına ve günün koşullarına uygun doğru yorum bir kişinin olağan oturma yerinin birden fazla yerde o-labileceğini kabul ederek yapılabilir. İkametgah konusunda bazı hallerde iki ikametgahın kabul edilmesine paralel olarak birden fazla oturma yerinin olabileceğini kabul etmemiz mümkündür.

Türk Medeni Kanununda 2001 yılında gerçekleşen değişiklik bizde g-eçerli olsa Davacının yetki konusunda hiçbir sorunu olmayacaktı. Çünkü eşlerin son defa birlikte oturdukları yer Mağusa idi ve orada 6 aydan fazla oturmuşlardı. Birden fazla oturma yeri olduğunun kabul edilmesi halinde Davacının halen çalıştığı İstanbul'-un yanısıra evinin bulunduğu ve zaman zaman kaldığı Lefkoşa'da da oturduğu kabul edilebilecek ve bu tartışma konusu ortadan kalkacaktır.

Olağan oturma yeri ikametgâhtan farklı olmakla birlikte ikametgâh gibi yasal bir kavramdır. Fiilen oturmanın yanısır-a o kişinin iradesinin de dikkate alınarak saptanması gerekir. K.K.T.C.'de doğan, K.K.T.C.'de bir süre oturan, K.K.T.C.'de malı olan veya miras yoluyla mal alması söz konusu olan, akrabaları K.K.T.C.'de yaşayan bir kişi başka bir ülkeye gidip oturmaya ba-şlasa bile K.K.T.C. ile bağlarını koparmış değildir. Bu nedenle K.K.T.C. ile bağlarını koparmak niyetinde olduğu kanıtlanmadığı sürece oturduğu yerlerden birinin K.K.T.C. olduğunun kabul edilmesi gerekir.

K.K.T.C.'de bir süre oturduktan sonra ayrılan -bir kişi herhangi bir zaman K.K.T.C.'ye geri dönebilir. Ülkesine döndüğü zaman K.K.T.C.'ye yeniden yerleşecek değildir. Eski yerleşimine kaldığı yerden devam edecektir. Bunun gibi eşlerin son kez birlikte oturdukları yeri de olağan oturma yerlerinden bi-ri olarak kabul edebiliriz. Çünkü boşanma kararı verilinceye kadar bu yerdeki oturma iradesinin sona erdiği söylenemez.

Özetlemek gerekirse bir kişinin birden fazla olağan oturma yerine sahip olabileceği, Kıbrıs'ta oturmaya başlayan bir kişinin başka -yerde oturmaya başlamakla Kıbrıs'taki oturma yerini yitirmediği, Kıbrıs'taki oturma yerinin sona ermesi için bir daha Kıbrıs'a dönmemek niyetinde olduğunu gösteren kanıt bulunması gerektiği kanısındayım. Şüphe yok ki ideal olan yasa koyucunun gerekli deği-şikliği yaparak oturma yeri konusuna açıklık getirmesi ve ilgili madde ile yasanın diğer düzenlemesi arasında uyum sağlamasıdır. Ancak bu yapılıncaya kadar yasanın doğru uygulanmasına fırsat verecek geniş yorumun tercih edilebileceği kanısındayım.




C-) Müstedinin ülkemiz ve Mahkemelerimiz hakkında San Diego Aile Mahkemesinde öne sürdüğü yalanlar ve hakaretler.

Müstedinin San Diego Aile Mahkemesinde gerek şahsen yaptığı yeminnamede gerekse sunduğu emarelerde öne sürdüğü yalanlara ve hakaretlere geli-nce; ne kadar yanlış olursa olsun bunların Davalının davasını savunma hakkını ortadan kaldırmaması gerektiğini bunlara karşı başka önlemler alınması gerektiğini yukarda belirtmiştim. Böyle olmakla birlikte bu iddiaları yanıtsız bırakmanın da hatalı olacağ-ı kanısındayım. Müstedi K.K.T.C.'nin Türk ordusunun işgali altında olduğunu, K.K.T.C.'nin tanınmaması gerektiğini, K.K.T.C. Mahkeme kararlarının kabulünün bir skandal olacağını, K.K.T.C.'de terorist faaliyetler olduğunu ve buraya gelerek dava yürütmenin ke-ndisi ve çocukları için tehlikeli olacağını öne sürmüştür.

Müstedinin San Diego Aile Mahkemesinde öne sürdüğü bu iddialar 1963'den beri Kıbrıs Rum Yönetiminin tekrarladığı propaganda yalanlarını hatırlatmaktadır. Yapılan iddialar arasında B.M. kararlar-ına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına gönderme yapılmaktadır. Ne var ki bu kararların tümü K.K.T.C.'ye söz hakkı vermeden, sadece taraflardan birini dinleyerek, yani doğal adalet ilkeleri ihlâl edilerek alınmış kararlardır. Kaldı ki Avrupa İn-san Hakları Mahkemesinde dinlenen Europan Court of Human Rights Case of Cyprus v. Turkey Application No 25781/94 sayılı davada Komisyon kararında aşağıdaki görüşler yer almaktadır. K.K.T.C.'ye söz hakkı verilmeyen bu davada bile Mahkemelerimizin bağımsız-lığından ve tarafsızlığından şüphe edilemeyeceği vurgulanmaktadır.
231."As to the applicant Government's claim that "TRNC" courts failed to satisfy the criteria laid down in Article 6. the Commission noted, firstly, that there was nothing in the institutio-nal framework of the "TRNC" legal system which was likely to cast doubt either on the independence and impartiality of the civil courts or the subjective and objective impartiality of judges."

Müstedinin haksız suçlamaları Mahkeme dosyasına girdiğine gör-e bizim bu iddialara yanıt vermemiz zorunlu hale gelmiştir. Çok özetle belirtmek gerekir ki Kıbrıs Cumhuriyeti 1960 yılında iki toplum liderinin imzasıyla iki toplumun ortaklaşa kurdukları bir devletti. İki liderin imzalayarak yürürlüğe koydukları Anayas-a'da iki halkın hakları belirlenmişti. Anayasal düzenin korunması ise Türkiye, Yunanistan ve İngiltere'nin imzaladığı uluslararası anlaşmalarla garanti edilmişti. Konuyla ilgilenen her tarafsız kişinin görebileceği bir gerçektir ki Rum halkının yönetici-leri 1963 yılında bu anlaşmayı zorla bozarak Türk halkının haklarını ortadan kaldırmak istediler ve Türk halkına karşı etnik temizlik harekâtı başlattılar. 1974'de Yunanistan'ın uluslararası anlaşmaları tekrar ihlâl ederek adayı Yunanistan'a ilhak etmek i-çin darbe düzenlemesi üzerine 20 Temmuz 1974'de Türkiye Cumhuriyeti Kıbrıs'a müdahale etmiştir. Bu müdahale Türkiye Cumhuriyetinin anlaşmalardan kaynaklanan bir hakkı ve yükümlülüğü idi. Anlaşmalara uyan tarafın haksız kabul edilmesi ve işgalci diye nite-lenmesi, anlaşmaları ihlâl eden tarafın ise haklı ve yasal kabul edilmesi hangi hukuk ilkesi ile bağdaşabilir? Birleşmiş Milletlerle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin sadece tek tarafı dinleyerek mağdur olan Türk halkına söz hakkı vermeyerek aldığı kararl-ar doğal adalet ilkelerine uygun olabilir mi?

K.K.T.C. için söylenen diğer sözlerle ilgili olarak şunları belirtmekte yarar görüyorum. Ülkemize gelen ve araştırma yapan Amerikalı hukuk profesörleri bize Mahkemelerimizin Amerikan Mahkemelerinden daha a-dil olduğunu söylemektedirler. K.K.T.C.'de suç oranının Güney Kıbrıs'tan ve Amerika'dan daha düşük olduğu, K.K.T.C.'de düşünce suçu olmadığı kesin bir gerçektir. K.K.T.C.'nin insan haklarına saygılı güvenli bir ülke olduğu A.B.D, State Department'in yıll-ık raporlarında görülebilir. Bu gerçeklerin tersi propaganda amacıyla uluslararası kamuoyunda tekrarlanabilir. Ancak bir Kıbrıs'lı Türk olan Müstedi davasında bu tür gerçek dışı iddialara yer vermemeliydi.

D) Aile Davalarında Aile Servetinin ve Çocukları-n Korunması.
Bir aile davasında Yargıcın aşağıdaki hususları da dikkate alması gerektiği kanısındayım. Aile davaları duygusal yönü ağır basan davalardır. Birçok aile davasında boşanmak üzere olan eşler birbirlerine karşı büyük öfke duyarlar. Bazan birş-ey elde etmek için değil, karşı tarafı yıpratmak ve ona zarar vermek için gayret gösterirler. Bir aile yargıcı önce "bu evliliği kurtarabilir miyim?" yani "tarafları barıştırabilirmiyim?" diye düşünür. Bu yönde yapılabilecek birşey kalmamışsa onları fazl-a mağdur olmadan bu aile çıkmazından kurtarmaya çalışır. Şüphe yok ki taraflar kendi menfaatlerini elde etmek için çaba harcayacaklardır. Bunu anlayışla karşılamak gerekir. Ancak bazı aile davalarında taraflardan biri karşı tarafa duyduğu öfke nedeniyle- kendisinin herhangi bir çıkarı olmasa bile hatta zarar göreceğini bile bile sırf karşı tarafa daha büyük zarar vermek amacıyla taleplerde bulunur davayı büyütmeye ve çözümsüz hale getirmeye çalışır. Aile yargıcının böyle bir yaklaşımı hoş karşılaması müm-kün değildir. Özellikle çocukların bulunduğu bir davada aile yargıcı çocukların korunmasına büyük önem verir. Çünkü bir boşanmada en büyük zararı gören çocuklardır. Bu nedenle yargıç ailenin mal varlığını korumaya ve çocukları bu mal varlığından yararla-ndırmaya gayret eder. Eşlerin birbirlerine zarar verme içgüdüsü içinde aile servetini harcayıp yitirmelerini engellemeye çalışır. Önümüzdeki davada da yargıç muhtemelen bu nedenle Kıbrıs'taki evde çocukları pay sahibi yapmak istemiştir. Bu isteği dikkat-e alan Müstedaaleyh avukatı da istida aşamasında Müstedaaleyhin evdeki payını çocuklarına devretmeye hazır olduğunu beyan etmiştir.

Yukarda belirttiğim gibi bu davada taraflar arasında ciddi tartışma konuları yoktur. Buna rağmen Davalı davasını K.K.T.-C. Mahkemelerinde değil, San Diego Aile Mahkemesinde yürütmek için büyük çaba harcamaktadır. Bu, çocuklara kalabilecek servetin dava masrafı olarak harcanıp yitirilmesi anlamına gelmektedir. Bir aile yargıcının böyle bir tutuma sempati ile bakması mümkün- değildir.


Nevvar Nolan: İstinaf Eden Müstedi Lefkoşa Aile Mahkemesinin gıyabında verdiği 18.1.2001 tarihli hükmün iptali için 26.1.2001 tarihli bir istida dosyaladı. Aleyhine İstinaf Edilen Müstedaaleyhin bu istidaya itirazname dosyalaması üzerine de i-stidanın dinlenmesine başlandı. Müstedi avukatı istidanın kabulü için Mahkemeye beş tanık dinletti. Müstedaaleyhin şahadet sunduğu bir safhada 17.4.2001 tarihinde Müstedi avukatı Müstedinin avukatlığından çekilmek için Mahkemeden izin istedi, Mahkeme de Mü-stedi avukatının çekilmesine izin verdi ve istidanın duruşmasını, kendi ifadesi ile, adaletin tecellisi için, bir saat sonraya erteledi. Ertelenen saatte Mahkeme önüne gelen Av. Ergin Ulunay, Müstedinin kız kardeşinden A.B.D.'de bulunan Müstediyi temsil et-mek için talimat aldığını, istidanın duruşmasına başlanıp şahadet dinlendiğini, konu hakkında yeterli bilgisi olmadığını, konuyu incelemek ve A.B.D.'de bulunan Müstediden talimat alabilmek için bir aylık bir tehir talep etti. Mahkeme ise, Av. Ergin Ulunay'-ın avukat olarak bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, yetki belgesi olmadığını, Müstedinin San Diego Mahkemesinde açtığı davada ileri sürdüğü iddialarla K.K.T.C'ye saygısızlık yaptığını, K.K.T.C'yi küçük düşürdüğünü ifade ederek, 26.1.2001 tarihli istid-ayı masraflarla iptal etti. Müstedi de 26.1.2001 tarihli istidasını iptal eden 17.4.2001 tarihli karardan istinaf etti. Müstedi, Av.E. Ulunay'ın kendisini temsil edemeyeceği bulgusuna varıp Müstediyi avukatsız bırakmak ve istidasını iptal etmekle ve/veya A-v. E. Ulunay'dan önceki avukatının, Müstedinin gıyabında çekilmesine izin verdikten sonra yeni bir avukat tutmasına yeterli zaman ve imkân tanımadan, istidasını iptal etmekle Mahkemenin hata ettiği iddiasındadır.

Müstedi avukatının çekilmek için Mahkemed-en izin istediği 17.4.2001 tarihinde Müstedi Mahkemede hazır değildi; avukatının çekilmek için izin isteyeceğini de bilmiyordu. Müstedi avukatı izin müracaatında Müstedinin kız kardeşinin Mahkemede hazır olduğunu, durumun kız kardeşi tarafından Müstediye i-letilebileceğini ifade etmişti. Mahkeme, Müstedi avukatının çekilmesine izin verdi ve devamında, "Bugün Mahkemede Davalının (Müstedinin) kız kardeşi hazırdır, Davalı hazır değildir. Müstedaaleyh ise Mahkemede hazır şahadetini vermiştir. Tüm bunları dikkate- alarak adaletin tecellisi için istidayı duruşma olarak saat 16.00'ya tehir ederim" dedi. Tutanaklardan Müstedi avukatının çekilmek için izin istediği oturumun saat 15.10'da başladığı görülmektedir. Saat 15.55'de Mahkeme tekrar oturum yaptığında hazır olan- Av. E. Ulunay, Müstedinin kız kardeşi tarafından kendisine talimat verildiğini, gerek bu talimatın A.B.D'de bulunan Müstedi tarafından teyit edilmesi gerekse duruşmasına başlanmış ve hayli yol katedilmiş bu konuda dosyayı inceleyebilmesi için bir aylık bi-r süreye ihtiyacı olduğunu beyan ederek tehir talep etti. Mahkeme, yukarıda daha önce de verdiğim gibi, Av. E. Ulunay'ın avukat olarak bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, yetki belgesi olmadığını, Müstedinin A.B.D'de San Diego Mahkemesinde açtığı davad-a ileri sürdüğü iddialarla K.K.T.C'ye saygısızlık yaptığını, K.K.T.C'yi küçük düşürdüğünü ifade ederek Müstedinin 26.1.2001 tarihli istidasını iptal etti.

Av. E. Ulunay'ın duruşması yapılmakta olan Müstedinin 26.1.2001 tarihli istidasında avukat olarak -bulunmasının, Müstediyi temsil etmesinin, niye hukuken mümkün olmadığını anlayamadım. Kararın içinde bunun açıklaması, gerekçesi yoktur. Av. E. Ulunay'ın o an elinde, Müstedi tarafından verilen bir avukat tutma varakası veya bir yetki belgesi olmadığı için- mi, Av. E. Ulunay'ın konu istidada avukat olarak bulunması, hukuken mümkün değildir? Mahkeme, bir önceki avukatının çekilmek için izin istediği 15.10'daki oturumunda Müstedinin Mahkeme önünde olmadığını, A.B.D'de olduğunu biliyordu, avukatının çekilmek iç-in müracaat edeceğini Müstedinin bilmediğini de biliyordu; kendi ifadesi ile "adaletin tecellisi için istidayı duruşma olarak saat 16.00'ya tehir ederim" diyerek istidayı saat 16.00'ya erteleyen Mahkeme saat 16.00'da ne bekliyordu? Mahkeme, saat 16.00'da e-linde Müstedi tarafından verilen bir avukat tutma varakası olan bir avukat mı bekliyordu? Müstediyi temsil etmek için kız kardeşinden talimat aldım diyen bir avukatı kabul etmeyecekse niye istidayı saat 16.00'ya ertelemişti? Mahkeme kararının bir yerinde A-.B.D'de bulunan Müstedinin bir önceki avukatına yetki belgesi göndermediğine temas etti. Mahkeme, çekilmesine izin verdiği bir önceki avukattan, daha önceki bir safhada, belli bir süre içinde Müstedi tarafından verilmiş bir yetki belgesi dosyalamasını iste-miş mi? Hayır.

Müstedi Mahkemede hazır değil, avukatının avukatlığından çekilmek için izin isteyeceğini bilmiyor, avukat çekilmek için izin isteyen müracaatında durumun Mahkemede hazır olan kız kardeşi tarafından Müstediye bildirilebileceğini ifade ediy-or, Mahkeme avukatın çekilmesine koşulsuz izin veriyor, istidayı dakikalarla ifade edilecek bir süre sonraya erteliyor, bu süre sonunda başlayan oturumda ise Müstediyi temsil etmek için hazır olan Av. E. Ulunay'ın Müstediyi temsil etmesinin hukuken mümkün -olmadığı bulgusuna varıyor ve Müstedinin istidasını iptal ediyor. Mahkemenin, Müstedinin 26.1.2001 tarihli istidasını iptal etmekle, adil davrandığını söylemek mümkün değil.

Mahkeme, yine, Müstedinin istidasını iptal ederken, Müstedinin San Diego Mahkeme-sinde açtığı bir davada ileri sürdüğü iddialarla K.K.T.C'ye saygısızlık yaptığına, K.K.T.C'yi küçük düşürdüğüne de kararında yer vermiş, Müstedinin K.K.T.C. Mahkemelerinde çare aramasını anlamsız, yersiz ve gereksiz olarak nitelemiş ve bu hususları iptal k-ararına gerekçe olarak göstermiştir. Müstedi San Diego Mahkemesinde yalan yanlış iddialarla K.K.T.C'ye saygısızlık etmiş, K.K.T.C'yi küçük düşürücü beyanlarda bulunmuş olabilir; tüm bunlar K.K.T.C Mahkemelerinde aleyhine açılmış davalarda Müstediye savunma- hakkı verilmemesi veya K.K.T.C'de hak, çare, adalet aramak için Mahkemeye başvurma hakkının ondan esirgenmesi, ona söz hakkı tanınmaması, ona adil davranılmaması sonucunu ortaya koymamalıdır, koymamaktadır.

Yukarıdakiler ışığında istinafın kabul ediler-ek gıyabında verilen hükmün iptali için, Müstedinin dosyaladığı 26.1.2001 tarihli istidayı iptal eden 17.4.2001 tarihli Aile Mahkemesi kararının iptal edilmesi ve istidanın, yeniden, bir başka Yargıç tarafından, dinlenmesi gerektiği kanısındayım. İşbu ist-inafla ilgili, tarafların kendi masraflarını ödemelerini, Aile Mahkemesinde bugüne dek doğan istida masraflarının ise istidanın sonucunu takip etmesini uygun görürüm.


Gönül Erönen: Sayın meslektaşlarımın kararlarında belirtmiş oldukları görüşleri daha- önce okuma fırsatım oldu. Vardıkları sonuçla hemfikir olmakla birlikte, Bidayet Mahkemesi kararının iptal edildikten sonra istidanın başka bir Yargıç tarafından dinlenmesi hususunda sayın meslektaşım Nevvar Nolan'ın ortaya koyduğu görüş ve kararı aynen -benimsediğimi ve bu karara katıldığımı belirtmek isterim.

Meslektaşım Nevvar Nolan'ın da serdettiği gibi Bidayet Mahkemesinde ceryan eden hususlara ve yapılan davranışlara bakıldığı zaman ilgili Bidayet Mahkemesi Yargıcının hukuki prosedürü uygulayaca-k yerde tabiri caiz ise duygusal denebilecek bir tutum içinde hareket ettiği anlaşılmaktadır. Bir Yargıç yasal mevzuat ve vicdanına danışarak geniş takdir yetkisi çerçevesinde kararlarını istediği şekilde verebilir. Ancak Yargıçlar herhangi bir adli iş-lem sırasında kişisel hislerini bir tarafa bırakarak Anayasamızın bahşettiği Mahkemeye başvurma ve çare arama hakkını kullanan herkese hukuk devletine yaraşır bir şekilde eşit ve adil davranmalıdır. Meğer ki taraflar veya avukatları prosedürü kötüye ku-llanmak gibi bir yola tevessül etsinler. (abuse of court procedure) Huzurumuzdaki istinafta ise Müstediye böyle bir atfın söz konusu olmadığı görüşündeyim.

Bir başka hususa da değinmeden geçemiyeceğim. Sayın meslektaşım Taner Erginel biraz önce okumuş- olduğu kararda "aile davalarında Mahkemenin yetkisi" başlığı altında konuyu incelerken Yargıtay Aile Hukuku 3/ 2000 D.4/2001 sayılı davada yer alan ve boşanma ile ilgili davalarda yetkili Mahkeme konusunda daha önce vermiş olduğum detaylı bilgilere atıfta- bulunarak bahsi geçen kararımın bir bölümünde bir kişinin birden fazla meskeni olma konusundaki görüşlerimden bahsetmiştir. Daha sonra ise kendi görüşlerini ortaya koymaktadır.

22 Ocak 2001 tarihinde okunmuş olan 3/2000 D.4/2001 sayılı davada Aile Mahk-emelerinin yetkisi konusunda serdetmiş olduğum hususlar, diğer bazı ülkelerdeki yasal durumun mukayesesi ile bu ülkelerdeki uygulamanın nasıl yapıldığı konularını içeren geniş bir araştırmanın neticesinde kaleme alınmıştı. Bu arada ayni kararın içeriğinde- KKTC'deki durum incelenmiş ve bir neticeye varılmıştı. Y-Aile Hukuku 3/2000, D.4/2001 sayılı davada varmış olduğum ancak "obiter" olarak kalan Mahkemelerin yetkileri ile ilgili görüşlerimi burada tekrar ortaya koymak için o kararımdan geniş bir alıntı ve-rmek yerinde olacaktır görüşündeyim.

Bunu yapmadan önce hemen belirtmem gerekir ki o mesele bir kişinin "ikamet"i ile ilgili olduğu cihetle bir kişinin birden fazla meskeninin (domicile) olup olamayacağı hususu konumuzun dışında kalmış bu nedenle o konuda- görüş beyan etmemeyi uygun görmüştüm.

Y.Aile Hukuku 3/2000 D.4/2001 sayılı davada sayfa 8'den itibaren başlayarak şöyle demiştim:

"Huzurumuzdaki aile davasında tartışma konusu olan husus "ikamet" sözcüğünden ne anlaşıldığıdır. Bu sözcüğe verilecek anl-am bu sorunun çözümünde yardımcı olacaktır. Diğer taraftan, "ikamet" yerinin tesbitini yaparken hakkında karar verilecek kişinin "niyetinin" ne olduğunun böyle bir kararın verilmesinde herhangi bir etkisi olup olmayacağını, etüt etmek isterim. Öncellikle k-onu ile ilgili mevzuata bakmakta fayda vardır.

9/76 Mahkemeler Yasasının 33. maddesinde şöyle denmektedir.


"33. Her kazanın Aile Mahkemesi, yetki alanı içinde ikamet eden yabancılar da dahil herhangi bir kişi tarafından başlatılan davalara veya yapılan -müracaatlara bakar".

Görüleceği gibi 9/76 sayılı yasanın 33. maddesi Aile Mahkemelerinde dava açacak kişilerin o Mahkemenin yetki alanı içerisinde ikamet etmesini öngörmektedir.

Eski Aile yasası olan Fasıl 339 madde 29 aynen şöyledir.

"Proceedings for d-ivorce or judicial separation
shall be instituted before the Court where the claimant ordinarily resides and the court may, pending the proceedings, make such order with regard to the lodging and maintenance of the wife and the custody of the children as t-o the Court may seem fit."

Bu kural tahtındaki eski düzenlemede boşanma ve kazai ayrılık isteyen kişilerin böyle bir davayı ola-ğan (mutat) olarak (ordinary resident) ikamet ettikleri yerin Kaza Mahkemesinde dosyalamaları gerekmektedir. Yürürlükten kalkan Fasıl 339 Eski Aile yasasının yerine yapılan 1/98 sayılı yasa, Fasıl 339'un 29. maddesini hiç değiştirmeyerek 28(3) maddesi olar-ak aynen benimsemiştir.

T.C.M. 3/73 sayılı İstinaf kararı da konuya ışık tutmaktadır. Bu kararın 4. sayfasında şöyle denmektedir:
- "Kanaatimizce Kıbrıs'ta da takip edilen ölçüler aynidir. Bir şahsın ikamet ettiği yer ilgili vakitte hakiki evin bulunduğu -yerdir eğer bir kimse bir yere orada, daimi olmasa bile hiç olmazsa belli olmayan bir süre için, yerleşmek veya evini kurmak niyeti ile gitmişse o tarihten itibaren orada mukim addolunur."

Konuya biraz daha yakından baktığımızda yine de "ikamet" (residen-ce) kelimesinin ne anlama geldiğinin tesbiti gerekecektir.Acaba 1/98 sayılı Aile yasasının 28(3) maddesinde yer alan "ikamet" şartının kapsamı ne olacaktır? Yasanın aradığı ikamet şartı ne şekilde ve ne kadar süreli bir ikameti öngörmektedir? Bu sorulara v-erilecek cevaplar sorunu çözmemize yardımcı olacaktır.

Yukarıda atıfta bulunduğum 3/73 sayılı istinaf kararında, belirtilen ölçüler kullanılarak kişinin niyetinin ne olduğunu anladıktan sonra, ikamet'in nerede olduğunun tesbit edilebileceğinden bahsedilm-ektedir.

Fakat "niyet" somut bir olgu değildir ve kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bir husustur. Tam olarak anlaşılabilmesi için mevcut tüm faktörlerin yanında çevre şahadete ve kişinin tavır ve hareketlerine de bakılmalıdır.Bu gibi meselelerde Davalı Davacı-nın bir yerde olağan bir şekilde ikamet etmediğini iddia ediyorsa, iddia edenin ispat etme sorumluluğu vardır(he who asserts must prove). Doğal olarak onun bahsi geçen yerde yerleşmek niyetinin olmadığını da isbat etmek Davalıya düşecektir.

1/98 sayılı Ai-le yasasının 28(3)maddesi "boşanma ve yasal ayrılık davaları davacının olağan olarak oturduğu yerin Mahkemesinde açılır " demekle acaba nasıl bir "ikamet" şartı öngörmüştür? Bu kuralın kaleme alınış şekline bakarak bir sonuca ulaşmamız mümkün değildir. Sa-dece anlaşılan odur ki yasa koyucu gerek eski yasada gerekse 1/98 sayılı yasada ailevi bir nedenle açılacak davalarda davayı açacak olan kişinin daha çok zarar görmesinin muhtemel olabileceğini düşünerek, açacağı davayı ona kolaylık olsun diye ya da onu ko-rumak maksadı ile, onun ikamet ettiği yerde açmasını öngörmüştür. Bu hususun "yasaların herkese eşit şekilde uygulanması gerektiği" prensibine ters düştüğünü ileri sürenler de vardır.

Aşağıda yapılacak etüdlerde görüleceği gibi, çağdaş veya kalkınmakta ol-an ülkelerin hukuk sistemlerinde bilhassa ailevi konularda sadece bir tarafın değil, her iki tarafın ikametleri ile ilgili yasal düzenlemeler mevcuttur ve her iki tarafın ikamet durumu dikkate alınmaktadır. İlgili etüdlere geçmeden önce üzerinde durulan ve- bazen İngiliz hukuk sisteminde "ikamet" ile iç içe olarak tezekkür edilen "domicile" (mesken), "resident"(ikamet) ordinarily resident (olağan olarak ikamet) tabirlerinin aile meselelerinde Mahkemelerce nasıl uygulanmakta olduğuna bakmakta fayda görmektey-im.

İngiliz hukuk sisteminde aile davaları ile ilgili bazı konularda, KKTC'dekinden farklı olarak "ikamet"in yanında "mesken" (domicile) ile ilgili hususlar da önem kazanmaktadır. Yukarıda iktibas edilen kararda da vurgulandığı gibi KKTC'de "olağan olarak- ikamet"'e önem verilmiştir. "İkamet" ile "mesken" arasındaki farkı vurgulamak açısından burada "domicile" ile ilgili hukuki durumu incelemek gerekir.

"Domicile" ibaresi bir kişinin meskenini anlatmaktadır. İngiliz hukuk sisteminde "domicile" konusu enine- boyuna tartışılmıştır. Bir kişinin doğduğu yer esas meskeni (domicile of origin) olarak kabul edilmekte, reşit olup kendisinin seçtiği meskeni ise (domicile of choice) olarak adlandırılmaktadır.

"Domicile"'in belirlenmesinde önemli olan sadece tek bir ye-rde ikamet etmiş olmak ya da tek bir meskene sahip olmak değildir, önemli olan o meskende bir "yerli" gibi ve bu sıfatla yerleşmektir. Bu ise ancak her olayın kendi olgularından anlaşılabilir. Fakat bazı hallerde olgular dahi kesin ve sürekli bir yerleşm-eyi göstermeyebilir. Bu gibi hallerde ise "niyet"in ne olduğunun isbatı gerekecektir.

Bir yerde kesin veya sürekli olarak ikamet etme niyet'inin ispatı zordur. Ancak bir kişi ikamet etmekte olduğu bir ülkeden gerçekten ayrılmak gibi bir niyeti varsa, ve- bu niyeti gerçekci (realistic) ise, o zaman henüz ayrılmadığı ve ikamet ettiği ülkede yerleşmek niyeti kanıtlanmamış olur. Yukarıda da belirtmiş olduğum gibi bir kişinin niyeti ile ilgili şahadet hayatında mevcut olan tüm olgular ve şartlara da bakmayı g-erektirir. Her meselenin olguları farklıdır. Bu olgular ve şartlar arasında kullanılabilecek hususlara örnek vermek gerekirse: kalmakta olduğu ülkede taşınmaz mal alıp almadığına, bazı derneklere üye olup olmadığına, oy verip vermemesine, ailesinin yanı-nda olup olmadığına, bıraktığı ülke ile arasında herhangi bir bağ kalıp kalmadığına ve sair birçok hususlara da bakılabilir.

Huzurumuzdaki mesele "ikamet" ile ilgili olduğundan bir kişinin birden fazla meskeninin (domicile) olup olmayacağı hususu konumuzu-n dışında kalacağı için bu hususa burada değinmeyi uygun görmedim.

İkamet (residence) veya olağan ikamet (ordinarily resident) farklı bir olaydır. Bir yerde ikamet etmek sadece bir yerde oturmaktan öteye birşeyi anlatmaktadır. Y. Dicey and Morris'in, Th-e Conflict of Laws(11. baskı 1987) kitabında sayfa 164 de "olağan" (ordinary) kelimesi, "ikamet" kelimesine bir yerde devamlı veya düzenli (regular)kalma gibi bir anlam verdiğinden bahsetmektedir. "...an element of continuity, order and settled purpose". -Burada, belirtilen bir yerde gönüllü ve "yerleşmek amacına bağlı" (settled purpose)kalmak o yerde "ordinarily resident" olduğunu gösterebilir.

Aile davalarında (domicile) mesken edinme ile (ordinarily resident)olağan ikamet arasındaki fark, mesken seçimin-de görülen "yerleşmiş olma" eğiliminin, olağan olarak ikamet etme (animus) tesbitinde gerekmemesidir.

Ancak olağan olarak ikamet'te gönüllü veya yerleşme amacını göstermek açısından içinde bulunulan (present) şimdiki zamandaki niyet önemli olabilir. Cruse- v. Chittum 1974 2 ALL ER.940'daki davada Lane J. şöyle demiştir:

"Habitual residence denotes a regular physical presence which must endure for some time," ve ..." is similar to the residence required as part of domicile, although in habitual residence th-ere is no need for the element of animus".

Keza ordinarily resident olmak için bir yerde kalmanın ille de "devamlı" olması gerekmez.

Değişik ülkelerde gerek "mesken" gerekse "ikamet"in ne anlam taşıdığına kısaca değinmek yerinde olur.

Avrupa da AİHK kur-alları çerçevesinde bir insanın yuvasından (home) ne anlaşıldığı irdelenmiştir. The Law of the European Convention on Human Rights, Harris Boyle and Warwick 1995 baskısında özel hayatın korunması ile ilgili AİHK 8. maddesine atıfla, sayfa 317'de şöyle deni-lmiştir:

......."In general "home" is where one lives on a settled basis. The French text uses the word "domicile". It may be the case that not all living places are 'home'....."

İsviçre'nin Sivil Yasasında (Madde 23-26) "domicile"'in tarifinde "domicile- is a place where a party has the center of his or her life" denmektedir.

İtalyan hukuk sisteminde "residence" ikamet edilen ve kişinin kayıtlı bulunduğu yeri anlatır. Mesken (domicile) ise her hangi bir zamanda yerleşik olduğu veya çalıştığı yeri anlatı-r.
Güney Afrika hukukunda "domicile" kişinin daimi yuvasını (home) addettiği yer olarak tanımlanmaktadır. Bir kişi G.Afrika da "resident" olabilir ancak "domicile" ı ise bir başka bir ülkede olabilir. Güney Afrika'da geçmişte kadının "domicile"ı kocanın "d-omicile" olması ile ilgili karşılaşılan zorlukları ortadan kaldırmak amacıyle 1992 tarihinde yasal değişiklik yapılmıştır.


Şimdiki haliyle Türkiye'de Türk Medeni Kanununun yetkili Mahkemeyi anlatan 138. maddesi şöyle demektedir:
"Salahiyettar hakim davac-ının ikametgahı hakimidir".

Yani Türkiye Cumhuriyetin'de Aile Mahkemelerinde dava açma ile ilgili durum KKTC'nin aynisidir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki Türkiye Cumhuriyetinde şu anda Meclisin gündeminde olan yeni Aile Yasası değişikliğinde, Aile Mah-kemelerinin yetkisinin daha geniş kapsamlı olması düşünülmektedir. Tasarı halindeki 168. öneri maddesi şöyledir:-
"Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili Mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukl-arı yer mahkemesidir."

Işık tutması açısından yukarıda bahsi geçen ülkelerde aile davalarının açılış şekline de bakmak yerinde olacaktır.

İsviçre sivil yasası İsviçre'de açılacak olan boşanma davalarında Davalı "eş" 'in (spouse) ikamet ettiği yeri yetkil-i Mahkeme olarak tayin etmektedir. Her ikisinin de dava açması halinde, hangisi davasını daha önce dosyalamışsa o yerin Mahkemesi yetkili kılınmaktadır.

İtalya'da konu ile ilgili yasal düzenleme İtalyan Hukuk Usulu Yasasının 18. maddesinde yer almaktadır.- Bu maddenin İngilizce tercümesi şöyledir:-
"(general place of jurisdiction of the natural persons): If the law does not provide otherwise,the judge of the place in which the defendant has residence or is domiciled is competent and,if the residence and dom-icile is unknown,the judge of the place in which the defendant has the habitual abode is competent.If the Defendant hasn't residence not domicile nor habitual abode in the State or if the habitual abode is unknown, the judge of the place in which the plain-tif has residence is competent."

İtalyan hukuk düzenindeki genel prensipler aleyhine dava açılan davalıyı korumak düşüncesinded-ir. Davalının aleyhine açılan dava nedeniyle yapacağı savunmada uğrayacağı zorluklar, karşılaşacağı masraflar ve avukat ücretleri gözetilerek, yasa koyucu davalıya kolaylık tanımayı yeğlemiştir.

Güney Afrika da konuyu 70/1979 sayılı Boşanma Yasası (tadil -edilmiş şekli ile) düzenlemektedir. Bu yasanın 2. maddesi altında, bir boşanma davasında Mahkemenin davaya bakma yetkisi, taraflardan herhangi birinin veya her ikisinin, Mahkemenin bölgesel yetkisi dahilinde mesken edinmiş (domiciled) olması şartına bağlıd-ır. Fakat taraflardan herhangi biri veya her ikisi de Mahkemenin bölgesel yetkisi dahilinde dava ikamesinden önce bir seneden az olmamak üzere "ordinarily resident" olması gerekmektedir. Güney Afrika'da genel prensip odur ki Mahkeme boşanma hükmü verdikten- sonra o hükümle ilintili sair başvurular da ayni Mahkemenin yetkisi dahilinde kalmalıdır. Bunun bir istisnası olarak tarafların muvafakatı sağlandığı takdirde taraflardan biri başka bir yer'de "domicile" olması halinde, o yer Mahkemesinin yetkisine de gir-ebilir.

Uluslararası hukuk prensiplerini yukarıdaki şekilde gözden geçirdikten sonra K.K.T.Cumhuriyetinde açılacak boşanma davalarında ve ona bağlı diğer aile konularında yetkili Mahkemeyi tesbit etme konusundaki kriterlere bakmak gerekir.

Huzurumuzdaki -meselede Davacı hiç bir zaman KKTC'den kopmamıştır, ailesinin büyük bir kısmı KKTC'de yaşamaktadır. Nerede kaldı ki Davacının hayatı ile ilgi olgulara bakıldığı zaman kanımca Davacı hiç bir zaman mesken (domicile) olarak KKTC'yi terketmemiştir. Üstelik dav-a konusu edilen evlilik Kıbrısta gerçekleşmiş bir evliliktir. Kanaatimce,yukarıda değinilenlerden görüleceği gibi mesken (domicile) şartlarının ispatı daha ağır ve zor olmasına rağmen davacının bu şartlara sahip olduğu görülmektedir.

Davacı tarafından sun-ulan şahadete göre Davacı yerleşmek niyeti ile KKTC'ye dönmüş Erol isimli oğlunun yanına yerleşmiş ancak sağlık sorunları nedeniyle tedavi maksadı ile İngiltereye gittiğini iddia etmektedir. Davacının bazı çocukları, eşi ve evlilik birliği içinde edinilmiş- birçok taşınmaz mal KKTC'de bulunmaktadır.

Davacının bu iddialarına karşın Davalının bu iddiaların doğru olmadığını iddia ve ispat hakkı bulunmaktadır. Davacının "ikamet" niyetinin KKTC olduğunu ileri sürmesinden sonra bu niyetinin KKTC'ye yerleşmek olma-dığını ya da Davacının halâ İngiltere'de ikamet etme niyeti olduğunu isbat etme mükellefiyeti Davalıya aittir. Alt Mahkeme "ikamet" niyeti konusunda Davacı leyhine sunulan şahadete inanmış ve istinaf konusu kararını buna dayandırmıştır. Alt Mahkemenin bu k-ararına istinafen müdahalemizi gerektirecek bir durum olmadığı görüşündeyim.

Meslektaşımın da belirttiği gibi yeni yasa ile boşanma yanında mal paylaşımı rejimi de getirilmiştir. Bu itibarla konuya daha hassas ve çıkacak olan sorunlara daha gerçekci bir g-özle bakmak gerekir. Sayın Yargıç Mustafa Özkök'ün kararında belirttiği gibi, 1/98 sayılı yasanın değiştirilmesi ve yetkili Mahkemenin tesbiti bakımından hem Davacının hem de Davalının ikamet yeri Mahkemesinin, yetkili Mahkeme olarak kabul edilmesi mevcut -seçenekler içerisinde en adil olan yöntem ve düzenleme olacaktır. Bahsedilen değişiklik yapılması halinde, hiç kimseye haksızlık veya zorluk yapılmamış olacak ve yurt dışında yaşayan yurttaşlarımız da KKTC'de dava açma hakkından mahrum edilmemiş olacaktır.-

Dikkate alınması gereken en önemli husus kişinin Mahkemeye gitme hakkının elinden alınmamış olmasıdır. Sadece Davacının değil Davalının hakları da düşünülmesi gerekir. Bu böyle yapılmış olsa, bu davada olduğu gibi yasal açıdan karşılaştığımız zorluklar ö-nlenmiş olurdu. Keza KKTC'deki mevcut yasal durum dahi Davacının işbu davayı açma hakkına engel teşkil etmemektedir.

Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi Davacının KKTC'de Lefkoşa Aile Mahkemesinde dava açma hakkı vardır. Bu nedenle istinafın reddedi-lmesi gerekir."


Yukarıda değindiğim gibi meslektaşım Sn. Nevvar Nolan'ın görüşlerine dayanarak istinafın kabul edilmesi ve istidanın yeniden başka bir Yargıç tarafından dinlenmesi gerekmektedir.

Mahkeme : Sonuç olarak oybirliği ile Müstedinin dosyal-adığı 26.1.20001 tarihli istidayı iptal eden 17.4.2001 tarihli karar iptal edilir. Av.Ergin Ulunay yasaya uygun olarak avukat atandığını kanıtlaması halinde davaya katılabilecektir. 26.1.2001 tarihli istida başka bir yargıç tarafından yeniden dinlenecekt-ir. Taraflar kendi istinaf masraflarını ödeyeceklerdir. İstida masrafları ise istidanın sonucunu takip edecektir.


Taner Erginel Nevvar Nolan Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargıç


29 Mart 2002




-
2






Full & Egal Universal Law Academy