-D.3/2002 Yargıtay/Aile/Hukuk: 3/2001
(Aile Dava No:121/2000,Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
MAHKEME HEYETİ:Taner Erginel,Nevvar Nolan,Gönül Erönen.

İstinaf eden: Sonay Güven n/d Sonay Baykallı, Cal-ifornia
U.S.A.
(Müstedi)
- ile -

Aleyhine istinaf edilen: Halil Mustafa Güven, Lefkoşa
(Müstedaaleyh)

A r a s- ı n d a .

İstinaf eden namına:Avukat Ergin Ulunay
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Ali Riza Görgün.

Lefkoşa Aile Mahkemesinde dinlenen 121/2000 sayılı davada dosyalanan 26.1.2001 tarihli istidada Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Hüseyin Besimoğlu'n-un 17.4.2001 tarihinde verdiği karara karşı Müstedi tarafından yapılan istinaftır.

-----------------------

H Ü K Ü M

Taner Erginel:Önümüzdeki aile davasında İlk Mahkeme Davalının gıyabında hüküm vermiş ve Davalı (Müstedi) bu hükmün iptali için 26.1.-2001 tarihli bir istida dosyalamıştır. İlk Mahkemenin bu istidayı 17.4.2001 tarihinde iptal etmesi üzerine önümüzdeki istinaf dosyalanmıştır. İstinaf Eden istidayı iptal eden kararın hatalı ve doğal adalet ilkelerine aykırı olduğunu öne sürmektedir.

İs-tinafa konu olan davanın olguları özetle şöyledir.
Davacı 29.9.2000 tarihinde açtığı boşanma davasında, Davalı ile 13.6.1981 tarihinde Mağusa'da evlendiklerini, tarafların K.K.T.C. yurttaşı olup bu evlilikten Mustafa, Burak ve Cankut isimli 3 çocukları ol-duğunu, evlendikten sonra Amerika Birleşik Devletleri'ne giderek San Diego kentinde yaşamaya başladıklarını, 1995 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'ne geri dönerek Mağusa'ya yerleştiklerini, 1997 yılında aralarının açılıp fiilen ayrı yaşamaya başladıkl-arını, aralarında şiddetli geçimsizlik olduğunu, öne sürdü ve boşanma, ile evlilik birliği içerisinde elde edilen malların paylaşımını talep etti.

Dava tarihinde K.K.T.C.'de bulunmayan Davalıya dava celbnamesi gazete yolu ile tebliğ edildi. Tebliğden s-onra 17.11.2000 tarihinde, Davalı avukatı isbatı vücut muhtırası dosyaladı. Davalı avukatının yasal süre içinde müdafaa takriri dosyalamaması nedeniyle, Davacı avukatı, duruşma için gün talep etti ve davanın duruşması 16.12.2000 tarihine tayin edildi. Bu -tarihte Davalı avukatı müdafaa dosyalayacağını beyan ederek erteleme talep etti ve dava yine duruşma için 21.12.2000 tarihine tayin edildi. 21.12.2000 tarihinde aynı beyan ve erteleme müracaatı tekrarlandı ve dava 16.1.2001 tarihine tayin edildi. 16.1.20-01 tarihinde Davalı avukatı aynı müracaatı yaptı. Bu kez Mahkeme davayı sadece iki gün sonraya yani 18.1.2001 tarihine erteledi. Bu tarihte müdafaa takriri yine dosyalanmış değildi. Büyük bir olasılıkla aynı beyan tekrar yapılarak davanın yeniden ertel-enmesi talep edilecekti. Davacı ise ertelemeye şiddetle karşıydı ve davasını en erken bir zamanda kanıtlayarak hüküm almak istiyordu. Saat 12.00 civarında Davalı avukatının hazır olmadığı bir sırada Mahkeme Davacının davasını isbatına izin verdi.

Davac-ı davasını kanıtlamak için şahsen şahadet verdi. Bu şahadeti değerlendiren İlk Mahkeme boşanma kararı vermekte zorlanmadı. Çünkü taraflar 3 yıldan beri ayrı yaşıyorlardı ve biraraya gelebileceklerini gösteren hiç bir belirti yoktu. Mal paylaşımı ve vela-yet konularını değerlendirmek ise pek kolay olmadı.

Ailenin Mağusa'da Davalının ismine kayıtlı bir dairesi ve Amerika'da San Diego şehrinde bir evle bir arsası bulunuyordu. San Diego'daki evle arsa Davacı ve Davalının ismine müştereken kayıtlı idi. Bu -taşınmazlar ipotek karşılığı borçlanılarak alınmıştı. Ev uzun vadeli kiraya verilmiş olup elde edilen kirayla evin borcu ödeniyordu. Mahkeme doğal olarak San Diego'daki evle arsa konusunda yapılabilecek birşey olmadığı kanısına vardı. Kıbrıs'taki daire k-onusunda ise daireyi Davacının yaptırdığını, evde bulunan 30 bin dolar değerindeki eşyaların da Davacı tarafından alındığını kabul eden İlk Mahkeme kararında şöyle dedi.

"Yukarıda da bahsetmiş olduğum gibi, K.K.T.C.'deki taşınmaz malın davanın görüşüldü-ğü tarihteki parasal değeri takriben 80 bin ABD doları, taşınır malların değeri ise 30 bin ABD dolarıdır.
Tüm gerçekleri dikkate aldığım zaman, taksimin 1/3 Davalıya, 2/3 ise Davacı yönünde yapılmasını uygun ve adil görürüm."

Velayet konusunda is-e şöyle dedi.

"Davalının küçük Burak ile küçük Cankut'u haksız olarak ikamet yerleri olan K.K.T.C.'nden Amerika Birleşik Devletleri'ne kaçırdığı cihetle, küçüklerin velayetini Davacıya vermeyi uygun gördüm."

Sonuç olarak İlk Mahkeme aşağıdaki ş-ekilde hüküm ve emir verdi.
"Davacı ile Davalının Temmuz 97 tarihinden itibaren fiilen 3 yıl süre ile ayrı yaşadıkları cihetle boşanmalarına, Küçük Burak ile Küçük Cankut'un velayetinin Davacıya verilmesine, Mağusa'daki taşınmaz malın mülkiyetinin 2/3 his-sesinin Davacıya, 1/3 hissesinin Davalıya verilmesine ve bu şekilde gerekli olan kaydın yapılmasına, hüküm verildiği tarihte yukarıda tafsilat verilen taşınmaz malın davalı adına kayıtlı olmaması halinde bu taşınmaz malın parasal değeri olan 80 bin ABD dol-arı, taşınır malların değeri olan 30 bin ABD doları olduğunu dikkate alarak, davalının davacıya 72 bin ABD doları için tazminat ödemesine, aile yuvasında bulunan tüm taşınır malların davalıya verilmesine Hüküm ve Emir verilir."

Bu hükmün Davalının tepki-sine neden olacağı açıktı. Nitekim kısa bir süre sonra 26 Ocak 2001 tarihinde Davalı avukatı hükmün iptali için bir istida dosyaladı. Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir 33 kural 5'e dayanan bu istidada Davalı çok haklı müdafaa nedenleri olduğunu öne sü-rerek yokluğunda verilen hükmün iptalini ve kendisine savunma olanağı verilmesini talep etti. İstidaya Davalı avukatlarından biri olan Levent Celalettin'in yaptığı yemin varakası eşlik ediyordu. Levent Celalettin bu yemin varakasında davanın Mahkeme kayı-tlarına göre 16.12.2000, 16.1.2001 ve 18.1.2001 tarihlerinde duruşma için tayin edilmiş olduğunu, ancak gerçekte bu tayinlerin zaptı dava ve/veya müdafaa dosyalanması için yapılmış olduğunu, müvekkilleri Amerika'da olduğu için temas ederek müdafaa takriri -hazırlayamadıklarını, 16.1.2001 tarihinde durumu Yargıca izah ettiklerini ancak Yargıcın hiç fırsat vermeyerek davayı 2 gün sonraya tayin ettiğini, 18.1.2001 tarihinde müdafaa dosyalamak için tekrar süre istemek üzere Mahkemeye gittiğini, saat 9'da Yargıcı-n başka davalarla meşgul olduğunu ve öğleyin geldiğinde davanın isbat edilmiş olduğunu öğrendiğini, dava lâyihaları tamamlanmadan ve Davalıya müdafaa olanağı verilmeden Davacının davasını isbat etmesinin adil olmadığını belirtti.

Hükmün iptali için dosya-lanmış istinaf konusu 26.1.2001 tarihli istidaya Müstedaaleyh çok sert tepki gösterdi. Dört sayfa tutan istidaya itiraza ilişik yeminnamenin bir bölümünde şöyle denmektedir.

"Müstedi, ABD de dosyaladığı D 461547 No'lu olup usulü veçhile tarafıma tebliğ e-dilen 6.3.2001 tarihli boşanma davasına ekli Şubat 2001 tarihli yemin varakasında diğer iddialarının yanısıra mezkur yemin varakasının sırası ile 6.7. ve 8.ci sayfalarında KKTC'nin Türkiyenin askeri işgali altında olan tanınmayan bir devlet olduğunu, KKTC -yasalarının Californiya Mahkemeleri tarafından tanınmasının büyük bir skandal olacağını iddia etmiş ve San Diego Aile Mahkemesini KKTC Mahkemelerinin verdiği kararları ve/veya KKTC yasalarını tanımamaya davet etmiştir. Başka bir anlatımla Müstedi KKTC'yi -tanımamakta ve ABD Mahkemesi'ni de KKTC'yi kaale almamaya teşvik etmektedir. Kanaatime göre bu davranış KKTC'ye karşı işlenen bir suçtur. Binaenaleyh Muhterem Mahkemeniz huzurunda çare talebinde bulunan Müstedinin elleri ve vicdanı temiz değildir. KKTC'-yi dolayısı ile KKTC Mahkemelerini tanımayan Müstedinin yetkisini kabul etmediği Muhterem Mahkemenizden çare talebinde bulunma hakkının olmaması gerektiğini iddia ederim. KKTC'ye yönelik gayri yasallık iddiası dava layihası içinde de yer almaktadır. Müst-edinin Muhterem Mahkemeniz huzurunda, şahsen hiçbir zaman isbatı vücut etmemiş olması, istidaya ekli yemin varakasının da Müstedi tarafından tanzim edilmemiş olması nedenlerini de dikkate alarak istidanın masrafla red ve iptal edilmesini talep ederim."

-Görüleceği gibi davanın boyutları normal bir aile davasının boyutlarını aşmaya başlamıştı. Müstedi Amerika'da Mahkeme kararlarımızın tanınmaması gerektiğini öne süren ve devletimizi kötüleyen iddialar yapmıştı. Müstedaaleyh avukatı Amerika'da böyle iddia-lar yapan bir kişinin Mahkemelerimizde hak talep edememesi gerektiğini öne sürüyordu.

İlk Mahkeme hükmün iptali için dosyalanan bu istidanın duruşmasına 10.4.2001 tarihinde başladı. Tahmin edileceği gibi şiddetli tartışmalarla geçen duruşmada Müstedi avu-katı 5 tanık dinleterek istidayı kanıtlamaya çalıştı. Müstedi Amerika'da olduğu için şahadet veremedi. Şahadet veren tanıkların ilki Salih Kara, Müstedi'nin eniştesi olup Müstedinin işleri konusunda bilgi sahibi olan birisidir. Tarafların ailevi sorunla-rı ve mallarının durumu hakkında bilgi verdi. Müstedi istidasında Müstedaaleyh (Davacı)'nın Kıbrıs'ta oturmadığını bu nedenle K.K.T.C. Mahkemelerinin davayı dinlemeye yetkisi olmadığını iddia etmişti. Bu bağlamda dinlenen ikinci tanık P.M. Sertaç Esan M-uhaceret bölümünde görev yapan bir polis olup Davacının Kıbrıs'a giriş çıkışları ile ilgili bilgi verdi. Şahadetinde Davacının Kıbrıs'a sık sık gelerek kısa süreler kaldığını, 1996 yılında 62 gün, 1997 yılında 124 gün, 1998 yılında 34 gün, 1999 yılında 21 -gün,2000 yılında ise 13 gün Kıbrıs'ta kaldığını söyledi. 3. Tanık Özgün Yemenicioğlu Lefkoşa Kaza Mahkemesi tebliğ ve icra memuru olup Davacıya evrak tebliğ etmeye teşebbüs ettiğini, fakat kendisini Lefkoşa'daki adresinde bulamadığını söyledi. 4. Tanık N-aziyet Öksüzoğlu ise Avukat Kıvanç Rıza'nın ofisinde çalışan bir sekreter olup Davacının Lefkoşa'daki evine gittiğini, onu evde bulamadığını ve İstanbul'da yaşadığını öğrendiğini söyledi. Davalının avukatlarından biri olan Levent Celalettin 18.1.2001 tari-hinde davanın Davalının gıyabında dinlenmesinde müvekkilinin kusuru olmadığını, kusur varsa kendisinde olduğunu, o gün sabahleyin Yargıcın başka işlerle uğraşması nedeniyle Girne'ye gidip döndüğünü ve duruşmanın tamamlandığını öğrendiğini, hazır bulunsa bi-le tekrar süre isteyeceğini çünkü Amerika'da bulunan müvekkilinden henüz bilgi almamış olduğunu ve müdafaa takririnin hazır olmadığını söyledi.

Müstedi avukatının istidasını kapatmasından sonra Müstedaaleyh şahsen şahadet verdi. Davacının şahadetinin i-lk bölümünün tamamlanmasından sonra sıra istintaka geldiği zaman Müstedi avukatı Kıvanç Rıza Mahkemeye şöyle bir beyanda bulundu.

"Bu Mahkemenin yetkili olmadığını iddia ettiğimiz doğrudur. Ancak Mahkeme yasal bir Mahkeme olmadığı için değil, Davacının b-u memlekette ikamet etmediği için Mahkemenin yetkisi olmadığını iddia ediyoruz. Müvekkilimin Amerika'da bazı iddialar yaptığı öne sürülmektedir. Türkiye'nin burasını işgal ettiği, burada terörist faaliyetler olduğu, askerden dolayı huzursuzluk olduğu, Mah-kemelerimizin yasal olmadığı iddialarının yapıldığı öne sürülmektedir. Ben bu iddiaların hiçbirine katılmıyorum. Müvekkilimin bu iddiaları yaptığı eğer doğru ise bu iddialar geri çekilmedikçe ve Mahkemeden özür dilenmedikçe bu davada bulunmak istemiyorum-. Amerika ile temasa geçeceğim. Bunlar doğru ise özür dileyip geri çekilmek için izin isteyebilirim. Onun için kısa bir tehir talep ederim.

Bunun üzerine istida 17.4.2001 tarihine tayin edildi. 17.4.2001 tarihinde Avukat Kıvanç Rıza Müstedinin avuk-atlığından çekilmek için izin talep etti. Av. Kıvanç Rıza'nın davadan çekilmek için yaptığı beyan şöyledir.

"Geçen celse 12.4.2001 tarihindeydi, Davacı/M/Aleyhin esas soruşturması tamamlanmıştı, Mahkemeye sunduğu bazı evraklarda bence kabul edilmeyecek -bazı ifade ve beyanlar vardı. Müvekkilim böyle beyanlarda bulunmuşsa bunları geri çekip Muhterem Mahkemeden özür dilemek için kısa bir fırsat verilmesini rica etmiştim. Ayni zamanda bu beyanların usulû veçhile geri çekilip Mahkemeden özür dilenmemesi hal-inde bu davaya devam etmeyeceğimi belirtmiştim. Muhterem Mahkeme bu maksatla istidanın duruşmasını bugün saat 15.00'e ertelemiştir. Bugün saat 15.00'e kadar göstermiş olduğum bütün çabalara rağmen müvekkilimden veya Amerika'daki Avukatlarından bu beyanla-rın doğru olup olmadığı hakkında veya doğruysa bunları geri çekmek ve Mahkemeden özür dilemeye hazır olduklarına dair herhangibir bilgi alamadım. Kanaatimce çok zararlı ve kabul edilemeyecek nitelik taşıyan bu beyanlar muvacehesinde ben Sonay Güven'i daha- fazla temsil edemem. Avukatlığından geri çekilmem için Muhterem Mahkemeden izin talep ederim. Böyle bir izin verilmesi halinde kız kardeşi ve eniştesi durumunda bulunan Dr.Şenay Hanım ve Salih Bey burada Mahkemede hazırdırlar durumu iletmeleri için onla-ra gerekli direktif verebilir kanısındayım. Bugüne kadar ne müvekkilimle ne de Avukatları ile direkt temasım olmamıştır. Yaptığım temas eniştesi Salih Bey ve kız kardeşi Dr.Şenay Hanım vasıtasıyle olmuştur."

Bu beyan üzerine Mahkeme Av.Kıvanç Rıza'nın- davadan çekilmesine izin verdi. Duruşmada Müstedinin hazır olmadığını fakat kızkardeşi ile eniştesinin hazır olduğunu dikkate alan Mahkeme onlara yeni avukat tutmaları için fırsat vermek istedi ve istidayı bir saat erteledi. Bir saat sonra Av. Ergin Ulun-ay Mahkemede hazır bulunarak şöyle bir beyanda bulundu.

"Bu aşamada Müstedi Sonay Güven'in kız kardeşi Dr. Şenay Kara'dan davayı yürütmem için talimat almış bulunuyorum. Ancak bu talimatın Amerika'da bulunan Müstedi tarafından da teyit edilmesi gerekmekte-dir. Bunun için ise zamana gereksinim vardır. Ayrıca dava hakkında en ufak bir bilgim yoktur. Gerek dava dosyasını incelemem gerekse Amerika'dan gerekli talimatları alarak davayı yürütebilmem için en az bir ay süreye gereksinimim vardır. Dolayısıyle bug-ün bu aşamada tehir talep etmek zorundayım."

Avukat Ergin Ulunay'ın bu müracaatını İlk Mahkeme kabul etmedi. İlk Mahkeme bu konuda şöyle dedi:

"Öncelikle bu aşamada Sayın Ergin Ulunay'ın bu davada Avukat olarak temsil edilmesinin hukuken mümkün olmadı-ğı görüşündeyim. Ergin Ulunay'ın bir yetki belgesi yoktur. Davalı/Müstedi'nin Amerika'da olmasına karşın bugüne kadar daha önceki Avukatına ne yazı ne de fax olarak herhangi bir yetki verdiğine dair bir belge göndermiş değildir. Av. Ergin Ulunay'a da ye-tki belgesi göndermiş değildir. Tüm işlemler Müstedinin eniştesi olduğunu iddia eden Salih Kara tarafından yürütülmektedir. İstidanın duruşması yapılmıştır. Bu istidada ciddi iddialar yapılmıştır. Tanıklar dinlenmiş ve bir çok evrak Mahkemeye dosyalanm-ıştır. Bu evraklardan görüleceği üzere Müstedi San Diego Aile Mahkemesinde açmış olduğu davalarda KKTC'yi tanımadığını, KKTC Mahkemelerini tanımadığını, KKTC'nin Türkiye Cumhuriyetinin işgali altında olduğunu, bu nedenle Mahkemeye gelmediğini KKTC'ye gelm-esinin kendisi ve çocukları için tehlikeli olacağını ileri sürmüştür. Müstedi Amerika'daki Aile Mahkemesinde çare ararken ülkesi olan KKTC'yi küçük düşürmüş ve saygısızlık yapmıştır. Bunlar Mahkeme dosyasında olan evraklardan açık bir şekilde görülmekted-ir. Mahkeme huzurunda bulunan bu iddialar dururken Müstedi'nin KKTC Mahkemelerinden çare istemesi, çare araması anlamsız, yersiz ve gereksizdir. Tüm gerçekler Müstedinin temiz ellerle Mahkeme huzurunda olmadığını açık ve seçik bir şekilde ortaya koymuştu-r. Bu şartlar ve bu gerçekler ışığında istidayı bir ay süreyle tehir etmek kanaatimce uygun ve adil değildir. Temiz ellerle Mahkemeye müracaat etmeyen bir şahsın Mahkemeden adalet beklemesinin doğru olmadığı görüşündeyim."

İlk Mahkeme yukarıdaki gerekç-elerle Müstedi avukatının davaya katılmasına izin vermedi ve gıyapta verilen hükmün iptali için yapılmış istidayı iptal etti. Böylece davada vermiş olduğu boşanma, velâyet ve mal paylaşımı kararlarını kesinleştirmiş oldu.

İstidanın iptaline karşı dosy-alanmış olan önümüzdeki istinafta İlk Mahkemenin istidayı ertelememekle ve Av. Ergin Ulunay'a davaya katılma fırsatı vermeden istidayı iptal etmekle hata ettiği ve doğal adalet ilkelerini ihlâl ettiği iddia edilmektedir.

Mahkemenin takdirine kalan hususla-rda âdil karar verme gereği:
Bir dava veya istidada dava veya istidayı erteleyip ertelememe konusunda Mahkemenin takdir hakkı vardır. Bunun gibi bir avukata davadan çekilme izni verip vermeme veya ikinci bir avukata davaya katılma fırsatı verip vermeme d-e Mahkemenin takdirine kalmış hususlardır. Bu konularda ne yasalarımızda ne de Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğünde ayrıntılı bir düzenleme yoktur. Daha da ileri giderek bir kişinin gıyabında verilen bir hükmün iptali için yapılan bir istidada uygulanacak öl-çünün de detaylı belirlenmediğini yani karar vermenin büyük ölçüde Mahkemenin takdirine kaldığını söyleyebiliriz.

Mahkemenin takdirine kalan bir konuda Mahkemenin keyfi değil âdil karar vermesi gerekir. Şu halde burada sorun âdil kararın ne olduğu sorun-udur. Acaba Mahkemede tartışılan bir konuda âdil olan görüş hangisidir? Adil görüşün nasıl saptanacağı geçmişte bazı içtihatlarda anlatılmıştır. Bu içtihatlara göre âdil görüşün saptanması için konuya etken tüm faktörlerin dikkate alınması gerekir. Şu hald-e konuya etken faktörlerden bazıları üzerinde dururken diğerlerini dışarıda bırakmak sağlıklı bir sonuç vermeyecektir. Lehte olan faktörleri terazinin bir kefesine, aleyhte olan faktörleri ise diğer kefesine koyduktan sonra bir değerlendirme yapmak gerekir-. Bu değerlendirme yapılırken alternatif kararlardan herbirinin tarafları ne ölçüde mağdur edeceği de dikkate alınmalıdır. Böyle bir değerlendirmeden sonra lehte olan faktörlerin ağır bastığı ve mağduriyetin az olduğu görüş âdil görüş olarak ortaya çıkaca-ktır.

İlk Mahkemenin Müstediye ikinci avukat tutma fırsatı
vermeden istidayı iptal etmesi âdil mi?
Bu konuda lehte ve aleyhte söylenebilecek görüşleri gözden geçirelim. Önce İlk Mahkemenin benimsediği ve ret kararı vermesine neden olan görüş-lere bir göz atalım.
Müstedi, Amerikada San Diego Aile Mahkemesinde dosyaladığı dava dilekçesinde K.K.T.C. Mahkemesinin verdiği kararın dikkate alınmamasını talep etti. Niçin K.K.T.C.ye gelerek yargılanmayı istemediğini anlatmak için de ülkemiz ve Mahkeme-lerimize ilişkin hakarete varan gerçek dışı beyanlarda bulundu. Ülkesi ve ülkesinin Mahkemeleri hakkında hakarete varan yalanlar işiten bir Yargıcın bunu hoş karşılaması beklenemez. Bu açıdan İlk Mahkeme Yargıcının tepkisini anlayışla karşılamak gerekir. -
Dosyadan anlaşıldığına göre Yargıç sadece Müstedinin ülkesi için söylediği yalanlara ve hakaretlere tepki göstermiş değildir. İlk Mahkemenin istidayı reddederken üzerinde durduğu noktalardan biri Müstedinin ilk avukatı Kıvanç Rıza'yı da geçerli bir vekâl-etname ile avukat tayin etmemiş olması, avukatı ile temas etmemesi ve avukatına müdafaa takriri dosyalaması için bilgi vermemesidir. Daha açık bir ifadeyle Müstedi Amerika'da San Diego Aile Mahkemesinde davasını yürütürken Kıbrıs'taki Mahkemenin yetkili o-lmadığını öne sürmeye başlamıştı. K.K.T.C. Mahkemelerinin vereceği kararı kabul etmek istemediği için Kıbrıs'ta avukat tutmak ve müdafaa dosyalamak dahi istememişti. Bu nedenle avukat tutmamış ve avukatına müdafaa hazırlaması için bilgi vermemişti. Kıbrı-s'taki akrabaları ise buradaki davayı erteleme,böylece Kıbrıs'ta herhangi bir karar üretilmeden davanın San Diego'da sonuçlanmasını sağlama çabası içine girmişlerdi. Yani yapılan iddiaların ötesinde K.K.T.C. Mahkemelerinin davayı dinlemesini fiilen engell-eme çabası vardı. İlk Mahkeme yargıcının bu tutum içinde olan tarafa sempati duyması mümkün değildi.
Müstedinin bir taraftan San Diego Aile Mahkemesinde K.K.T.C ye gelerek haklarını savunamayacağını öne sürmesi ve K.K.T.C. Mahkemesinin verdiği kararın g-eçersiz olduğunu iddia etmesi, diğer taraftan kendine göre geçersiz olan bu Mahkeme kararını ortadan kaldırmak için çare araması bir çelişki oluşturmaktaydı.

Görüleceği gibi İlk Mahkemenin istidayı iptal etme kararının haklı olduğunu gösteren gerekçele-r oldukça ciddidir. Bu nedenle İlk Mahkeme kararını anlayışla karşılamamız gerektiğini söyleyebiliriz.

Şimdi de bu kararın hatalı olduğunu gösteren yönleri terazinin diğer kefesine koyarak değerlendirmeye çalışalım.
Bir kişinin avukatı vasıtasıyla Mahke-mede temsil edilme hakkı en temel haklardan biridir. Müstedinin avukatı Sayın K. Rıza'nın davadan çekilmesine izin verdikten sonra Mahkemenin Müstedi yakınlarına yeni avukat bulmaları için sadece 1 saat süre vermesi ve onların bu kısa sürede buldukları Av.- Ergin Ulunay'ın bir aylık erteleme müracaatını reddetmesi doğru olabilir mi?
Bir kişi şu veya bu nedenle yanlış bir hareket yapmış olabilir. Yaptığı hareket bir suç ve hatta Mahkemeye hakaret suçu olabilir. Bu suçlara verilecek ceza ile o kişinin bir- avukat tarafından temsil edilme hakkını birbiri ile karıştırmamak gerekir. Çünkü en fazla avukata ihtiyacı olan kişiler suç işleyen kişilerdir.
Bir kişinin hem bir ülkenin Mahkeme kararlarının tanınmamasını talep etmesi hem de o Mahkemede çare araması bi-r çelişkidir. Ancak diğer tüm çelişkiler gibi bu çelişki için de açıklama yapma fırsatını o kişiye vermek gerekir. Hangi koşulda olursa olsun bir kişiye öne sürdüğü görüşleri açıklama fırsatı vermemek doğru olamaz.
Müstedinin usule uygun avukat tutmayara-k, müdafaa takriri
dosyalamayarak, ve avukatına müdafaa hazırlaması için
bilgi vermeyerek K.K.T.C.deki davayı ertelemeye çalışması ve bu şekilde K.K.T.C.'deki davayı askıda tutarken San Diego Aile Mahkemesindeki davayı sonuçlandırmaya çalışması Müstedaale-yhe bir haksızlık
oluşturmaktaydı. Bu nedenle İlk Mahkemenin Müstediye
fazla zaman tanımaması ve bir noktada kesin bir duruşma
günü vererek ertelemeye son vermesi adil bir
yaklaşımdır. Ancak burada avukat değişikliği gayretinden
son-ra Müstediye hiç fırsat verilmemiştir.

Konu ile ilgili geçmiş içtihatlara göz attığımız zaman Yüksek Mahkemenin taraflara söz hakkı verilmesine büyük önem verdiğini görürüz. Örneğin Yargıtay/Hukuk 42/79 H.Saraç v. G.Orhan davasında önümüzdeki davaya çok -benzer koşullarda Yüksek Mahkeme şöyle demiştir.
"Müdafaa takriri verilmediği hallerde davalının Mahkeme huzurunda dinlenme hakkı yoktur. Doğal adalet ilkelerine göre bir kişiye Mahkeme huzurunda söz hakkı tanımak gerekir. İlk Mahkemenin âdil hareket ede-rek davalıya müdafaa takriri dosyalaması için süre vermesi gerekirdi"

Görülebileceği gibi Yüksek Mahkemeye göre bir kimseye Mahkemede söz hakkı verilmesi doğal adalet ilkelerinin gereğidir.

Yukarda lehte ve aleyhte belirtilen hususları dikkate aldığım-ız zaman her iki yönde söylenebileceklerin oldukça önemli görüşler olduğunu anlarız. Böyle bir durumda âdil kararı bulmak için verilecek kararın taraflara ne ölçüde zarar verebileceğini de göz önünde bulundurmamız yararlı olur. İstidayı bir ay ertelemek -ve Av.Ergin Ulunay'a istidaya katılma fırsatı vermek Müstedaaleyhe büyük bir zarar vermeyecekti. Aksine ertelememek Müstedinin söz hakkını ortadan kaldırarak Müstediye çok daha büyük zarar verecekti. Bu nedenlerle İlk Mahkemenin istidayı bir ay daha ertel-emeyerek Av.Ergin Ulunay'a istidaya katılma fırsatı vermemesinin âdil olmadığı kanısındayım.

Sonuç olarak İlk Mahkemenin istidayı iptal etmemesi gerektiği görüşündeyim. Bu nedenle istinafın kabul edilmesi, istidanın iptali kararının ortadan kaldırılması -ve 26.1.2001 tarihli istidanın yeniden dinlenmesi gerektiği kanısındayım.

Bu kanıya varmakla önümüzdeki istinaf konusunu sonuçlandırmış bulunmaktayım.

Buna rağmen kararıma devam etmeyi ve istinafta tartışılmış bazı konularda görüşlerimi açıklamayı uygun- görüyorum. Çok iddialı olan bu davada istidanın duruşmasında tartışılacak birçok konu istinafta tartışılmaya başlanmıştır. Yüksek Mahkemenin bu konularda hiçbir görüş beyan etmemesi, aynı konuların İlk Mahkemede tekrar ve uzun süre tartışılmasına yol aç-acak ve büyük zaman kaybına neden olacaktır. Bu nedenle bu konularda bağlayıcı olmadan görüşlerimi açıklamayı uygun görüyorum.

A) Gıyapda verilen bir kararın iptali için dosyalanan istidada dikkate alınması gereken hususlar nelerdir?
Geçmiş -içtihatlara göz attığımızda iki nokta üzerinde durulduğunu görürüz.
Müstedi duruşmada niçin hazır bulunamadığının makul bir
açıklamasını yapabildi mi?
b)Müstedinin davada tartışabileceği ciddi müdafaa
nedenleri var mı?

Müstedi duruşmada ni-çin hazır bulunmadığının makul bir açıklamasını yapabildi mi?
Aile davalarımız Hukuk Muhakemeleri Usulü Tüzüğü Emir
65'e benzer bir prosedürle dinlenmektedir. Yani Mahkemenin duruşma günü tespit etmesi için lâyihaların tamamlanması zorunlu değildir. - Dava daha açıldığı gün duruşma günü tespit edilmekte ve o tarihte müdafaa takriri dosyalanmadığı takdirde Mahkeme müdafaanın dosyalanması için bir süre ve yeni bir duruşma günü vermektedir. O tarihte müdafaa yine verilmemişse genellikle tekrar bir duruşm-a günü ve müdafaanın hazırlanması için yeni bir süre verilir. Böylece Mahkeme Davalıyı müdafaasını dosyalamaya zorlar ve davayı dinleme yönüne gider. Burada da aynen böyle olmuştur. Bir noktada Davalının müdafaasını dosyalayıp duruşmaya hazır olması ger-ekiyordu. Eğer Davalı birkaç ertelemeye rağmen yine müdafaa takririni dosyalamazsa yani makul bir sürenin ötesinde davayı ertelemeye çalışırsa Yargıç ne yapabilir? Şüphe yok ki uyarısını gerçekleştirme yönüne gidecek ve davayı dinleyecektir. Burada da a-ynen böyle yapmıştır. Buna rağmen şu veya bu nedenle Mahkemede hazır bulunmayan bir tarafa kötü niyetli olmaması koşuluyla katı davranmamak gerektiği görüşündeyim. Müstedinin Amerikada olduğunu, avukatı ile temas sorunu olduğunu, akrabalarının davayı sav-unmak için çaba harcadığını göz önünde bulundurunca duruşmaya hazırlanamamasının makul bir açıklamasının yapılabileceği görüşündeyim.

b) Müstedinin davada tartışabileceği ciddi müdafaa nedenleri var mı?
Gıyapta verilen bir hükmü iptal edip etmeme ko-nusunda karar verirken üzerinde durulması gereken en önemli konu Davalının tartışmak istediği ciddi bir dava nedeni olup olmadığıdır.

Duruşma için tayin edilen bir günde Davalının gıyabında dinlenip karar verilen bir hükmün iptaline ilişkin Emir 33 Ku-ral 5 şöyle diyor.
"Any judgment obtained where one party does not appear at the trial may in a proper case be set aside by the Court upon such terms as may seem fit, upon an application made within fifteen days after the trial."

Bu düzenlemenin yargıc-a çok geniş takdir hakkı verdiği açıkca görülmektedir. Bu konuda Mahkemeye yol gösteren geçmiş içtihatlara göre böyle bir istidada Müstedinin başarılı olabilmesi için Mahkemede tartışabileceği iyi veya ciddi bir dava nedeni olduğunu kanıtlaması gerekir. -(Gör: Yargıtay/Hukuk 95/85 Niyazi Cemali v. Ekonomi ve Maliye Bakanlığı) Bu kararda açıkca görülebileceği gibi Mahkemede hazır bulunamayan ve aleyhine karar çıkmış bir kişiye Mahkeme otomatik olarak kendini savunma hakkı vermez. Tek taraflı da olsa bir ka-rar verildiğine göre bu kararın iptali için Davalının ciddi bir müdafaa nedeni olduğunu kanıtlaması aranır. Diğer bir ifade ile Mahkemenin hükmün iptalini isteyen tarafın iddialarını süzgeçten geçirmesi ve tartışılacak iyi bir müdafaa nedeni olması halind-e hükmü iptal edip duruşmanın yeniden yapılmasına izin vermesi gerekir. Eğer Davalının müdafaa nedenleri tüm hükmün iptalini gerektirmiyorsa hükmün sadece bir bölümünün iptal edilerek tartışmaya açılması gerekir.

Acaba önümüzdeki istidada Müstedinin ta-rtışmak istediği ciddi müdafaa nedenleri var mı, yoksa hükmün iptali davayı uzatmaktan ve karşı tarafa zarar vermekten başka işe yaramayacak mı?

Taraflar