Yargıtay Aile Dairesi Numara 3/2000 Dava No 4/2001 Karar Tarihi 22.01.2001
Numara: 3/2000
Dava No: 4/2001
Taraflar: Kemal Dellal Hasan n/d Kemal Yılmaz ile Fikriye Kemal n/d Fikriye Mehmet
Konu: Boşanma - Davanın açılacağı yer - İkametgah - Mesken
Mahkeme: Yrg/aile
Karar Tarihi: 22.01.2001

-4/2001 Yargıtay/Aile Hukuk 3/2000
(Aile Dava No: 1/2000; Lefkoşa)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Taner Erginel, Mustafa H. Özkök, Gönül Erönen.
İstinaf eden: Kemal Dellal Hasan n/d Kemal Yıl-maz, Hamitköy
(Davalı)
ile -
Aleyhine istinaf edilen: Fikriye Kemal n/d Fikriye Mehmet,
Lefkoşa
(Davacı)
A -r a s ı n d a.
Lefkoşa Aile Mahkemesinin 1/2000 sayılı davada 14.3.2000 tarihinde verdiği karara (Hüseyin Besimoğlu, Kaza Mahkemesi Kıdemli Yargıcı) karşı Davalı tarafından yapılan istinaftır.

İstinaf eden namına: Avukat Mustafa Ö. İnan
Aleyhine istinaf- edilen namına: Avukat Hasan N. Mesutoğlu.


---------------

H Ü K Ü M

Taner Erginel: İstinafın kararı Sayın Mustafa H. Özkök tarafından hazırlanmıştır. Bu karara katılıyorum. Sayın Gönül Erönen'in Ek Kararında belirttiği görüşler akademik olduğu için -bu aşamada bu görüşlerle ilgili görüş beyan etmemeyi tercih ediyorum.
H

Mustafa H. Özkök: Davacı (Aleyhine İstinaf Edilen), Davalı (İstinaf Eden) aleyhine Lefkoşa Aile Mahkemesinde 6.1.2000 tarihinde dosyalamış olduğu 1/2000 sayılı boşanma davası ile İst-inaf Eden aleyhine bir boşanma emri, aile birliği içinde
elde edilen malların 2/3'ünü, tazminat ve nafaka talebinde
bulunmuştur.

Davalı (İstinaf Eden) ise 19.1.2000 tarihinde dosyalamış
olduğu müdafaa takririnde Davacının ikametgâhının Lefkoşa Kıbr-ıs'ta değil Londra İngiltere'de olduğunu ileri sürerek iptidai itiraz olarak Muhterem Mahkemenin bölgesel yetkisi dahilinde ikamet etmediği nedeniyle davanın reddini, ikinci olarak ise Davacının aynı dava sebebini içeren 117/99 sayılı davayı dosyalayıp bu -davayı 27.1.2000 tarihinde geri çektiği cihetle davanın ret ve iptal edildiğini, ret ve iptal kararının kesin hüküm ve/veya karar teşkil ettiğini ve Davacının bu nedenle işbu davayı ikame edemeyeceğini iptidai itiraz olarak ileri sürmüştür.

Davalı -(İstinaf Eden) ise 21.1.2000 tarihinde Lefkoşa Aile Mahkemesinde dosyaladığı çift taraflı bir istida ile iptidai itirazların öncelikle dinlenip karara bağlanmasını talep etmiştir. İşbu istida Davacı - Müstedaaleyh adına oğlu Erol Yılmaz'ın yemin varakası -ile desteklenen itiraz dosyalandıktan sonra istida dinlenmiştir. İstidanın duruşmasında Davalı (İstinaf Eden) bizzat şahadet vermiş ve oğulları Erden Yılmaz ve Erbay Yılmaz da şahadet vermişlerdir. Davacı - Müstedaaleyh adına ise sadece oğlu Erol Yılmaz -şahadet vermiştir. Davacının KKTC'ye giriş çıkışlarını gösteren ve Muhaceret Dairesi tarafın-dan hazırlanan belge ise Emare 1 olarak ibraz edilmiş, istidayı dinleyen Aile Mahkemesi Yargıcı Müstedi - Davalının ileri sürdüğü iptidai itirazları reddederek Da-vacı - Müstedaaleyhin Lefkoşa'da ikamet ettiğine karar vermiş ve istidayı ret ve
iptal etmiştir. Müstedi - Davalı işbu karara karşı istinaf dosyalamıştır.

İstinaf ihbarnamesi 13 sebep içermekte ise de İstinaf Eden
avukatı istinaf sebeplerinden 1, -2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11,
12 ve 13. istinaf sebeplerini birlikte, 10. istinaf sebebini
ise ayrı olarak ele almıştır. İstinaf Eden avukatı yaptığı hitabesinde özetle; sundukları şahadetin ve emare olarak
Davacının KKTC'ye giriş çıkışları ile ilgili sun-ulan belgeden görülebileceği gibi Davacının daimi ikametgâhının Londra
olduğunu kanıtladıkları halde Muhterem Bidayet Mahkemesinin bu
şahadete itibar etmeyerek iptidai itirazları reddedip Davacının KKTC'de ikamet ettiğine ve Mahkemenin davayı görmeye yet-kisi olduğuna karar vermekle hata ettiğini, keza 10. istinaf sebebi ile ilgili olarak ise dosyalanan 117/99 sayılı boşanma davasının aynı sebepleri içermesi ve o davanın geri çekilmesi nedeniyle işbu davanın açılamayacağını ve bu nedenle istinafın kabul ed-ilerek Bidayet Mahkemesinin verdiği kararın iptal edilmesini talep etmiştir.

Aleyhine İstinaf Edilen avukatı ise yaptığı hitabesinde özetle; Bidayet Mahkemesinin verdiği kararın doğru olduğunu, Davacının yerleşme niyeti ile KKTC'ye geldiğini, rahatsı-zlanma nedeniyle tedavi için Londra'ya döndüğünü, bu istida görüşül-
düğü safhada İngiltere'de olması nedeniyle şahadet veremediğini
ancak bilâhare KKTC'ye geldiğini, halen KKTC'de ikamet ettiğini
ve bu nedenle Bidayet Mahkemesinin KKTC'de ikamet ettiği h-ususunda yapmış olduğu bulgunun doğru olduğunu ve bu nedenle istinafın reddedilmesi gerektiğini, keza 117/99 sayılı davanın haklara halel gelmeksizin geri çekildiğini, bu nedenle işbu davayı açmasına engel teşkil etmediğini ileri sürerek bu nedenle de bu i-stinaf sebebinin reddedilerek netice itibarıyle istinafın reddedilmesi talebinde bulunmuştur.

Yapılan beyanlar ışığında Bidayet Mahkemesinin verdiği kararı incelemeden önce yasal durumu incelemeyi uygun gördük. Aile Mahkemesinin yetkisini düzenley-en 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 32(1), 33. maddeleri aynen şöyledir:

"32.(1) Her yetki alanı için, Kişi ve Aile Hukuku
(Ahvali şahsiye) ve dini konular ile ilgili
hukuk davalarına bakacak tek yargıçlı Aile
Mahkemele-ri kurulur.
..........................................

33. Her Kazanın Aile Mahkemesi, yetki alanı
içinde ikamet eden yabancılar da dahil
herhangi bir kişi tarafından başlatılan
davalara veya yapılan müra-caatlara bakar."

Keza 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 28(1) maddesi aynen şöyledir:

"28.(3) Boşanma ve yasal ayrılık davaları
davacının olağan olarak oturduğu
yerin mahkemesinde açılır."


Yine Aile -Mahkemeleri Tüzüğünün 3(2) maddesi şöyle demek-tedir:

"3.(2) Bu yasanın Üçüncü Kısım altında düzen-
lenen evlenme ile ilgili kurallar
dışında kalan tüm kuralları, Kuzey
Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde ikamet
- eden, yabancılar da dahil herkesi
kapsar."

Yukarıya aktarılan yasal durum ışığında 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 33. maddesine göre kazayı yetki alanı içinde ikamet eden yabancılar dahil her şahsın başlatacağı
dava ve başvurulara b-akma yetkisi olduğu belirtilmektedir.
Keza 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 28(3) maddesine göre boşanma ve ayrılık davalarının Davacının olağan ikametgâhında açılacağı öngörülmektedir. Aile Mahkemesi Tüzüğünün 3(1) maddesi de evliliğe ai-t dava ve/veya bunlarla ilgili yasal işlemlerin Davacının ikametgâhının bulunduğu
yerin Mahkemesinde başlatılacağı öngörülmektedir.

Yasal durum yukarıda özetlendiği şekildedir. Davacının dosyalamış olduğu 1/2000 sayılı boşanma davasının Lefkoşa Ai-le Mahkemesinde dosyalanabilmesi için Davacının olağan ikamet-
gâhının diğer bir deyişle Davacının ikamet ettiği adresin Lefkoşa Kaza Mahkemesi hudutları dahilinde olması gerekmektedir.

Yukarıda arzedilen şahadetten de anlaşılacağı gibi Davacı adın-a şahadet veren oğlu Erol Yılmaz, Davacının Lefkoşa, 7 Düzce Sokak, Kermiya adresinde ikamet ettiğini ve tedavi için İngiltere'ye gittiğini, bu nedenle işbu istidada şahadet veremediğini belirtmiştir. Davalı ve oğulları Erbay Yılmaz
ve Erden Yılmaz'ın şa-hadetinde ise Davacının İngiltere'de
ikamet ettiğini ve İngiltere'de evinin olduğunu ve halen İngiltere'de ikamet ettiği yönünde şahadet vermişlerdir.

Bir kimsenin birden fazla ülkede veya aynı ülkede birden
fazla ikametgâhı olabilir. Daimi- ikametgâhın tespiti ise kişinin daimi ikamet etme niyeti ile oturduğu ikametgâhıdır.
Diğer bir deyişle bir kimsenin olağan ikametgâhı ve/veya daimi
ikametgâhını tespit etmek için kişinin niyetinin ne olduğuna
bakmak gerekir ve niyeti oturduğu yerde yerleş-me niyeti ise
o yerin daimi ikametgâhı olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu meselede Davacının yurt dışında tedavide olduğu gerekçesi ile istida maksatları açısından şahadet vermemiş
ve niyeti ile ilgili beyanda da bulunmamıştır. Ancak istinaf s-ırasında tarafların yapmış olduğu beyanında Davacının İngiltere'deki tedavisini müteakip KKTC'ye geldiğini ve başka maksatlar için yine bu dava ile ilgili başka bir istidada Mahkeme huzuruna çıkıp şahadet verdiğini ve halen KKTC'de
ikamet ettiği anlaşılma-ktadır. Bu durumda Davacı Tanığı Erol Yılmaz'ın şahadetinde belirttiği gibi Davacının ikametgâhı bu beyan ışığında da KKTC'de olduğu, diğer bir deyişle Davacının niyetinin istinaf safhasında da KKTC'de olduğu ve İngiltere'deki tedavisini müteakip KKTC'ye -gelmiş olması ve halen KKTC'de
bulunması KKTC'ye ikamet etme niyeti ile döndüğünü kanıtlar
niteliktedir. Bu nedenle Bidayet Mahkemesinin huzurundaki şahadeti ve diğer olguları değerlendirdikten sonra Davacının
Lefkoşa'da 7, Düzce Sokak, Kermiya adresinde -ikamet ettiği hususunda varmış olduğu bulgunun doğru olduğu kanaatindeyiz.

Yine atıf yapılan istinaf kararı Türk Cemaat Mahkemesi
İstinaf No: 3/73'ün 156. sayfasında şöyle denmektedir:
"Kanaatımızca Kıbrıs'ta da takip edilen
ölçü-ler aynıdır. Bir şahsın ikamet ettiği
yer ilgili vakitte hakiki evinin bulunduğu
yerdir. Eğer bir kimse bir yere orada,
daimi olmasa bile hiç olmazsa belli olmayan
süre için, yerleşmek veya evini kurmak
niyeti- ile gitmişse o tarihten itibaren
orada mukim addolunur."

Bu kararda belirtilenler ışığında kişinin daimi olmasa
bile belli olmayan bir süre için yerleşme ve/veya evini kurma
niyeti ile bulunduğu yerde mukim addolunur. Bu kararda verilen
pr-ensip ışığında da Davacının yukarıda belirtilen adreste mukim
olduğu ve işbu davayı Lefkoşa Aile Mahkemesinde açabileceği
keza Lefkoşa Aile Mahkemesinin bu davayı görmeye yetkili olduğu
kanaatindeyiz.

Kararımıza son vermeden önce şu hususu da belirtm-ek
isteriz. 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası gereğince
boşanma olması halinde taraflar arasında mal paylaşımı da ön-
görülmektedir. Bu nedenle boşanma davaları beraberinde mal
paylaşımını da öngördüğü cihetle boşanma davası ile birlikte
aile- birliği içerisinde edinilen ve yasada öngörülen malların
paylaşımı söz konusu olduğu cihetle boşanma davası açan taraf
boşanma yanında aile birliği içerisinde elde edilen mal varlığı-
nın da paylaşımı için harekete geçmekte ve payına düşen miktarı
almak i-çin mücadele etmektedir. Bu nedenle 1/98 sayılı Yasadan
önceki klasik boşanma davasının yerine boşanma davası + mal
paylaşımı da gündeme gelmesi nedeniyle Davacının ikametgâhında
ve/veya olağan ikametgâhında açılmakta olan boşanma davasının
mal paylaşımın-ı da birlikte gündeme getirmesi nedeniyle Dava-
cının ikametgâhına ek olarak Davalının ikametgâhında da davanın
açılabilmesine olanak sağlayacak yasal değişiklik yapılması
gerektiği kanaatindeyiz. Çünkü yurt dışında yaşayan çok fazla
Kıbrıs'lı Türk olduğ-u ve yurt dışında yaşayan Türk'lerin boşan-
mak istemeleri halinde mevcut yasa tahtında KKTC'ye gelip ikamet
etmeleri ve ikamet ettikten sonra ancak dava açmaları imkânı
doğmaktadır. Bu durum ise terk edilen tarafı yani örneğin İngiltere'de ikamet eden ai-leden taraflardan birinin aile yuvasını terk edip KKTC'ye gelmesi halinde İngiltere'de kalan eşin ya hiç boşanmaması ve/veya KKTC'ye gelip ikamet ettikten
sonra boşanma davası açıp mal paylaşımı da talep edebilmekte-
dir. Bu ise terk edilen tarafa büyük b-ir adaletsizlik
doğurmaktadır. Bu nedenlerle taraflardan birinin yurt dışında
ikamet etmesi halinde ya Davalının KKTC'de ikamet ettiği
kazanın Aile Mahkemesinde açabilmesi ve/veya Lefkoşa Aile
Mahkemesinde dava açma imkânlarını sağlayacak şekilde ya-sal
düzenlemeye gidilmesinin uygun ve adil olacağı kanaatindeyiz.

Yukarıda söylenenler ışığında İstinaf Edenin istinafında
başarılı olmadığı cihetle istinafın reddedilmesi gerekir
kanaatindeyiz ve bu hususta bulgu yaparız.

İstinafın özelliği v-e geçirdiği safahat dikkate alınarak
masrafların dava sonucunu takip etmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz.

-Gönül Erönen: Sayın meslektaşım Yargıç Mustafa Özkük'ün dava ile ilgili olarak serdetmiş olduğu olgular ve varmış olduğu sonuçla keza vermiş olduğu hükümle hemfikirim ancak konun önemine binaen "ikamet" konusunda birkaç söz söylemeyi uygun gördüm. Böyle b-ir inceleme ileride yapılması muhtemel yasal bir değişiklik için de halinde faydalı olacaktır düşüncesindeyim.

Huzurumuzdaki aile davasında tartışma konusu olan husus "ikamet" sözcüğünden ne anlasıldığıdır. Bu sözcüğe verilecek anlam bu sorunun çözümünde -yardımcı olacaktır. Diğer taraftan, "ikamet" yerinin tesbitini yaparken hakkında karar verilecek kişinin "niyetinin" ne olduğunun böyle bir kararın verilmesinde herhangi bir etkisi olup olmayacağını, etüt etmek isterim. Öncellikle konu ile ilgili mevzuata -bakmakta fayda vardır.

9/76 Mahkemeler Yasasının 33. maddesinde şöyle denmektedir.


"33. Her kazanın Aile Mahkemesi, yetki alanı içinde ikamet eden yabancılar da dahil herhangi bir kişi tarafından başlatılan davalara veya yapılan müracaatlara bakar".

Gö-rülceği gibi 9/76 sayılı yasanın 33. maddesi Aile Mahkemelerinde dava açacak kişilerin o mahkemenin yetki alanı içerisinde ikamet etmesini öngörülmektedir.

Eski Aile yasası olan Fasıl 339. Madde 29 aynen şöyledir.

"Proceedings for divorce or judicial sep-aration
shall be instituted before the Court where the claimant ordinarily resides and the court may, pending the proceedings, make such order with regard to the lodging and maintenance of the wife and the custody of the children as to the Court may seem f-it."

Bu kural tahtındaki eski düzenlemede boşanma ve kazai ayrılık isteyen kişilerin böyle bir davayı olağan (mutat) olarak (ordinary resident) ikamet ettkleri yerin kaza Mahkemesinde dosyalamaları gerekmektedir. Yürürlükten kalkan Fasıl 339 Eski Aile yas-asının yerine yapılan 1/98 sayılı yasa, Fasıl 339'un 29. maddesini hiç değiştirmeyerek 28(3) maddesi olarak aynen benimsemiştir.

T.C.M. 3/73 sayılı Istinaf kararı da konuya ışık tutmaktadır. Bu kararın 4. sayfasında şöyle denmektedir:
- "Kanaatimizce Kıbr-ısta da takip edilen ölçüler aynidir. Bir şahsın ikamet ettiği yer ilgili vakitte hakiki evin bulunduğu yerdir eğer bir kimse bir yere orada, daimi olmasa bile hiç olmazsa belli olmayan bir süre için, yerleşmek veya evini kurmak niyeti ile gitmişse o tarih-ten itibaren orada mukim addolunur." -


Konuya biraz daha yakından baktığımızdan yine de "ikamet" (residence) kelimesinin ne anlama geldiğinin tesbiti gerekecektir.Acaba 1/98 sayılı aile yasasının 28(3) maddesinde yer alan "ikamet" şartının kapsamı ne ola-caktır? Yasanın aradığı ikamet şartı ne şekilde ve ne kadar sureli bir ikameti öngörmektedir? Bu sorulara verilecek cevaplar sorunu çözmemize yardımcı olacaktır.

Yukarıda atıfta bulunduğum 3/73 sayılı istinaf kararında, belirtilen ölçüler kullanılarak kiş-inin niyetinin ne olduğunu anlaladıktan sonra, ikamet'in nerede olduğunun tesbit edilebileceğinden bahsedilmektedir.

Fakat "niyet" somut bir olgu değildir ve kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bir husutur. Tam olarak anlaşılabilmesi için mevcut tüm faktörlerin- yanında çevre şahdete ve kişinin tavır ve hareketlerine de bakılmalıdır.Bu gibi meselelerde Davalı Davacının bir yerde olağan bir şekilde ikamet etmediğini iddia ediyorsa,iddia edenin ispat etme sorumluluğu vardır(he who asserts must prove). Doğal olarak -onun bahsi geçen yerde yerleşmek niyetinin olmadığını da isbat etmek Davalıya düşecektir.

1/98 sayılı Aile yasasının 28(3)maddesi "boşanma ve yasal ayrılık davaları davacının olağan olarak oturduğu yerin mahkemesinde açılır " demekle acaba nasıl bir "ika-met" şartı öngörmüştür? Bu kuralın kaleme alınış şekline bakarak bir sonuca ulaşmamız mümkün değildir. Sadece anlaşılan odur ki yasa koyucu gerek eski yasada gerekse 1/98 sayılı yasada ailevi bir nedenle açılacak davalarda davayı açacak olan kişinin daha ç-ok zarar görmesi muhtemel olabileceğini düşünerek, açacağı davayı ona kolaylık olsun diye ya da onu korumak maksadı ile, onun ikamet ettiği yerde açmasını öngörmüştür. Bu hususun "yasaların herkese eşit şekilde uygulanması gerektiği" prensibine ters düştüğ-ünü ileri sürenler de vardır.

Aşağıda yapılacak etüdlerde görüleceği gibi,çağdaş veya kalkınmakta olan ülkelerin hukuk sistemlerinde bilhassa ailevi konularda sadece bir tarafın değil, her iki tarafın ikametleri ile ilgili yasal düzenlemeler mevcuttur ve -her iki tarafın ikamet durumu dikkate alınmaktadır. İlgili etüdlere geçmeden önce üzerinde durulan ve bazen İngiliz hukuk sisteminde "ikamet" ile iç içe olarak tezekkür edilen "domicile" (mesken), "resident"(ikamet) ordinarily resident (olağan olarak ikam-et) tabirlerinin aile meselelerinde Mahkemelerce nasıl uygulanmakta olduğuna bakmakta fayda görmekteyim.

İngiliz hukuk sisteminde aile davaları ile ilgili bazı konularda, KKTC'dekinden farklı olarak "ikamet"in yanında "mesken" (domicile) ile ilgili hususl-ar da önem kazanmaktadır. Yukarıda iktibas edilen kararda da vurgulandığı gibi KKTC'de "olağan olarak ikamet"'e önem verilmiştir. "İkamet" ile "mesken" arasındaki farkı vurgulamak açısından burada "domicile" ile ilgili hukuki durumu incelemek gerekir.

"Do-micile" ibaresi bir kişinin meskenini anlatmaktadır. İngiliz hukuk sisteminde "domicile" konusu enine boyuna tartışılmıştır. Bir kişinin doğduğu yer esas meskeni (domicile of origin) olarak kabul edilmekte,reşit olup kendisinin seçtiği meskeni ise (domicil-e of choice) olarak adlandırılmaktadır.

"Domicile" ın belirlenmesinde önemli olan sadece tek bir yerde ikamet etmiş olmak ya da tek bir meskene sahip olmak değildir, önemli olan o meskende bir "yerli" gibi ve bu sıfatla yerleşmektir. Bu ise ancak her ola-yın kendi olgularından anlaşılabilir. Fakat bazı hallerde olgular dahi kesin ve sürekli bir yerleşmeyi göstermeyebilir. Bu gibi hallerde ise "niyet"in ne olduğunun isbatı gerekecektir.

Bir yerde kesin veya sürekli olarak ikamet etme niyet'inin ispatı zo-rdur. Ancak bir kişi ikamet etmekte olduğu bir ülkeden gerçekten ayrılmak gibi bir niyeti varsa, ve bu niyeti gerçekci (realistic) ise, o zaman henüz ayrılmadığı ve ikamet ettiği ülkede yerleşmek niyeti kanıtlanmamış olur. Yukarıda da belirtmiş olduğum g-ibi bir kişinin niyeti ile ilgili şahadet hayatında mevcut olan tüm olgular ve şartlara da bakmayı gerektirir. Her meselenin olguları farklıdır. Bu olgular ve şartlar arasında kullanılabilecek hususlara örnek vermek gerekirse: kalmakta olduğu ülkede taş-ınmaz mal alıp almadığına, bazı derneklere üye olup olmadığına, oy verip vermemesine, ailesinin yanında olup olmadığına, bıraktığı ülke ile arasında herhangibir bağ kalıp kalmadığına ve sair birçok hususlara da bakılabilir.

Huzurumuzdaki mesele "ikamet" i-le ilgili olduğundan bir kişinin birden fazla meskeninin (domicile) olup olmayacağı hususu konumuzun dışında kalacağı için bu hususa burada değinmeyi uygun görmedim.

İkamet (residence) veya olağan ikamet (ordinarily resident) farklı bir olaydır. Bir yerd-e ikamet etmek sadece bir yerde oturmaktan öteye birşeyi anlatmaktadır. Y. Dicey and Morris'in, The Conflict of Laws(11. baskı 1987) kitabında sayfa 164 de "olağan" (ordinary) kelimesi, "ikamet" kelimesine bir yerde devamlı veya düzenli (regular)kalma gib-i bir anlam verdiğinden bahsetmektedir. "...an element of continuity, order and settled purpose". Burada, belirtilen bir yerde gönüllü ve "yerleşmek amacına bağlı" (settled purpose)kalmak o yerde "ordinarily resident" olduğunu gösterebilir.

Aile davaları-nda (domicile) mesken edinme ile (ordinarily resident)olağan ikamet arasındaki fark, mesken seçiminde görülen "yerleşmiş olma" eğliminin, olağan olarak ikamet etme (animus) tesbitinde gerekmemesidir.

Ancak olağan olarak ikamet'te gönüllü veya yerleşme ama-cını göstermek açısından içinde bulunulan (present) şimdiki zamandaki niyet önemli olabilir. Cruse v. Chittum 1974 2 ALL ER.940 deki davada Lane J. şöyle demiştir:

"Habitual residence denotes a regular physical presence which must endure for some time," v-e ..." is similar to the residence required as part of domicile, although in habitual residence there is no need for the element of animus".

Keza ordinarily resident olmak için bir yerde kalmanın ille de "devamlı" olması gerekmez.

Değişik ülkelerde gerek- "mesken" gerekse "ikamet"in ne anlam taşıdığına kısaca değinmek yerinde olur.

Avrupa da AIHK kuralları çerçevesinde bir insanın yuvasından (home) ne anlaşıldığı irdelenmiştir. The Law of the European Convention on Human Rights, Harris Boyle and Warwick 1-995 baskısında özel hayatın korunması ile ilgili AIHK 8. maddesine atıfla, sayfa 317'de şöyle denilmiştir:
......."In general "home" is where one lives on a settled basis. The French text uses the word "domicile". It may be the case that not all living pla-ces are 'home'....."

İsvicrenin Sivil Yasasında (Madde 23-26) "domicile"'in tarifinde "domicile is a place where a party has the center of his or her life" denmektedir.
Italyan hukuk sisteminde "residence" ikamet edilen ve kişinin kayıtlı bulunduğu -yeri anlatır. Mesken (domicile) ise her hangi bir zamanda yerleşik olduğu veya çalıştığı yeri anlatır.
Güney Afrika hukukunda "domicile" kişinin daimi yuvasını (home) addettiği yer olarak tanımlanmaktadır. Bir kişi G.Afrika da "resident" olabilir ancak "do-micile" ı ise bir başka bir ülkede olabilir. Güney Afrika'da geçmişde kadının "domicile"ı kocanın "domicile" olması ile ilgili karşılaşılan zorlukları ortadan kaldırmak amacıyle 1992 tarihinde yasal değişiklik yapılmıştır.


Şimdiki haliyle Türkiye'de Türk- Medeni Kanununun yetkili Mahkemeyi anlatan 138. maddesi şöyle demektedir:
"Salahiyettar hakim davacının ikamegahı hakimidir".

Yani Türkiye Cumhuriyetin'de Aile mahkemelerinde dava açma ile ilgili durum KKTC nin aynisidir. Ancak hemen belirtmek gerekir k-i Türkiye Cumhuriyetinde şu anda Meclisin gündeminde olan yeni Aile yasası değişikliğinde, aile mahkemelerinin yetkisinin daha geniş kapsamlı olması düşünülmektedir. Tasarı halindeki 168. öneri maddesi şöyledir:-
"Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili M-ahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir."

Işık tutması açısından yukarıda bahsi geçen ülkelerde aile davalarının açılış şekline de bakmak yerinde olacaktır.

İsvicre sivil yas-ası İsviçre'de açılacak olan boşanma davalarında Davalı "eş" 'in (spouse) ikamet ettiği yeri yetkili mahkeme olarak tayın etmektedir. Her ikisinin de dava açması halinde, hangisi davasını daha önce dosyalanmışsa o yerin mahkemesi yetkili kılınmaktadır.

It-alya'da konu ile ilgili yasal düzenleme Italyan Hukuk Usulu yasasının 18. maddesinde yer almaktadır.Bu maddenin İngilizce tercümesi şöyledir:-
"(general place of jurisdiction of the natural persons): If the law does not provide otherwise,the judge of the p-lace in which the defendant has residence or is domiciled is competent and,if the residence and domicile is unknown,the judge of the place in which the defendant has the habitual abode is competent.If the Defendant hasn't residence not domicile nor habitua-l abode in the State or if the habitual abode is unknown, the judge of the place in which the plaintif has residence is competent."

Italyan hukuk -düzenindeki genel prensipler aleyhine dava açılan davalıyı korumak düşüncesindedir.Davalının aleyhine açılan dava nedeniyle yapacağı savunmada uğrayacağı zorluklar, karşılaşacağı masraflar ve avukat ücretleri gözetilerek,yasa koyucu davalıya kolaylık tanım-ayı yeğlemiştir.

Güney Afrika da konuyu 70/1979 sayılı Boşanma Yasası (tadil edilmiş şekli ile) düzenlemektedir. Bu yasanın 2. maddesi altında, bir boşanma davasında mahkemenin davaya bakma yetkisi, taraflardan herhangi birinin veya her ikisinin, mahkemen-in bölgesel yetkisi dahilinde mesken edinmiş (domiciled) olması şartına bağlıdır.Fakat taraflardan herhangi biri veya her ikisi de mahkemenin bölgesel yetkisi dahilinde dava ikamesinden önce bir seneden az olmamak üzere "ordinarily resident" olması gerekme-ktedir. Güney Afrika'da genel prensip odur ki mahkeme boşanma hükmü verdikten sonra o hükümle ilintili sair başvurular da ayni mahkemenin yetkisi dahilinde kalmalıdır.Bunun bir istisnası olarak tarafların muvafakatı sağlandığı takdirde taraflardan biri baş-ka bir yer'de "domicile" olması halinde, o yer mahkemesinin yetkisine de girebilir.

Uluslararası hukuk prensiplerini yukarıdaki şekilde gözden geçirdikten sonra K.K.T.Cumhuriyetinde açılacak boşanma davalarında ve ona bağlı diğer aile konularında yetkili -mahkemeyi tesbit etme konusundaki kriterlere bakmak gerekir.

Huzurumuzdaki meselede Davacı hiç bir zaman KKTC'den kopmamıştır,ailesinin büyük bir kısmı KKTC'de yaşamaktadır. Nerede kaldı ki Davacının hayatı ile ilgi olgulara bakıldığı zaman kanımca Davacı- hiç bir zaman mesken (domicile) olarak KKTC'yi terketmemiştir.Üstelik dava konusu edilen evlilik Kıbrısta gerçekleşmiş bir evliliktir. Kanaatimce,yukarıda değinilenlerden görüleceği gibi mesken (domicile) şartlarının ispatı daha ağır ve zor olmasına rağme-n davacının bu şartlara a sahip olduğu görülmektedir.

Davacı tarafından sunulan şahadete göre avacı yerleşmek niyeti ile KKTC'ye dönmüş Erol isimli oğlunun yenına yerleşmiş ancak sağlık sorunları nedeniyle tedavi maksadı ile İngiltereye gittiğini iddia et-mektedir. Davacının bazı çocukları, eşi ve evlilik birliği içinde edinilmiş birçok taşınmaz mal KKTC'de bulunmaktadır.

Davacının bu iddialarına karşın Davalının bu iddiaların doğru olmadığını iddia ve ispat hakkı bulunmaktadır. Davacının "ikamet" niyetin-in KKTC olduğunu ileri sürmesinden sonra bu niyetinin KKTC'ye yerleşmek olmadığını ya da Davacının hala İngiltere'de ikamet etme niyeti olduğunu isbat etme mükellefiyeti Davalıya aittir. Alt Mahkemesi "ikamet" niyeti konusunda Davacı leyhine sunulan şahade-te inanmış ve istinaf konusu kararını buna dayandırmıştır. Alt Mahkemesinin bu kararına istinafen müdahalemizi gerektirecek bir durum olmadığı görüşündeyim.

Meslektaşımın da belirtiği gibi yeni yasa ile boşanma yanında mal paylaşımı rejimi de getirilmişti-r. Bu itibarla konuya daha hassas ve çıkacak olan sorunlara daha gerçekci bir gözle bakmak gerekir. Sayın Yargıç Mustafa Özkök'ün kararında belirttiği gibi, 1/98 sayılı yasanın değiştirilmesi ve yetkili mahkemenin tesbiti bakımından hem davacının hem de da-valının ikamet yeri Mahkemesinin, yetkili mahkeme olarak kabul edilmesi mevcut seçenekler içerisinde en adil olan yöntem ve düzenleme olacaktır. Bahsedilen değişiklik yapılması halinde,hiç kimseye haksızlık veya zorluk yapılmamış olacak ve yurt dışında ya-şayan yurttaşlarımız da KKTC'de dava açma hakkından mahrum edilmemiş olacaktır.

Dikkate alınması gereken en önemli husus kişinin mahkemeye gitme hakkının elinden alınmamış olmasıdır.Sadece Davacının değil davalının hakları da düşünülmesi gerekir. Bu böyle- yapılmış olsa, bu davada olduğu gibi yasal açıdan karşılaştığımız zorluklar önlenmiş olurdu. Keza KKTC'deki mevcut yasal durum dahi Davacının işbu davayı açma hakkına engel teşkil etmemektedir.

Yukarıda söylenenlerden anlaşılacağı gibi Davacının KKTC'de -Lefkoşa Aile Mahkemesinde dava açma hakkı vardır. Bu nedenle istinafın reddedilmesi gerekir.

-
Mahkeme : Sonuç olarak oybirliği ile istinaf reddedilir. Masraflar dava sonucuna bağlı olacaktır.




Taner Erginel Mustafa H. Özkök Gönül Erönen
Yargıç Yargıç Yargıç



22 Ocak 2001

-1


16



-


Full & Egal Universal Law Academy