Yargıtay Aile Dairesi Numara 14/2003 Dava No 2/2005 Karar Tarihi 30.03.2005
Numara: 14/2003
Dava No: 2/2005
Taraflar: Ayten Şamil n/d Ayten Öztürk vd ile Mustafa Şamil
Konu: Nesebin reddi - Hak düşümü süresi - Hile
Mahkeme: Yrg/aile
Karar Tarihi: 30.03.2005

-D.2/2005 Yargıtay/Aile/Hukuk 14/2003
(Lefkoşa Aile Dava No; 163/2001)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Metin A. Hakkı, Mustafa H. Özkök, Şafak Öneri.
İstinaf eden: 1. A.Ş. n/d A. Ö.,Lefkoşa
- 2. Küçük A. Ş. annesi ve/veya en yakın
arkadaşı ve/veya vasisi olarak A.Ş.
n/d A.Ö., Lefkoşa
(Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: M. Ş., Lefkoşa.
- (Davacı)


A r a s ı n d a.


İstinaf edenler namına: Avukat Süleyman Dolmacı
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Fadıl Aksun.


Lefkoşa Aile Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Emine Dizdarlı'nın 163/2001 sayılı davada 29.9.2003 -tarihinde verdiği karara karşı Davalılar tarafından yapılan istinaftır.


--------------


H Ü K Ü M


Metin A. Hakkı: Bu istinafın kökeninde yatan olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:

Davacı Aleyhine İstinaf Edilen (bundan sonra sadece D-avacı olarak zikredilecektir) 24.8.2000 tarihinde, Lefkoşa Aile Mahkemesinde Davalı İstinaf Eden (bundan sonra sadece Davalı olarak zikredilecektir) karısı aleyhine ikame ettiği 103/2000 sayılı bir dava ile boşanma talep etti. İhtilâfsız olgulara göre işb-u dava ile ilgili tarihlerde Davacı müezzin, eşi Davalı da ev hanımı idi. Taraflar 13.11.1999 tarihinde Lefkoşa'da evlendiler, evliliklerini müteakip taraflar arasında geçimsizlik başgösterdi. Davacı 103/2000 sayılı boşanma davasını dosyaladığı tarihte t-arafların çocukları yoktu ancak Davalı hamile idi. 103/2000 sayılı davada Davacının dosyaladığı Talep Takririnin 5. paragrafı aynen şöyledir:

"Tarafların işbu evlilikten çocukları olmamasına
karşılık Davalı halen 4 aylık hamiledir. Ancak
- aşağıda 7. paragrafta 'Davalının kusur ve
kabahatleri' kısmında belirtilen nedenler ve/veya
Davacı ile Davalının cinsel ilişkilerinin olmaması
dolayısıyla Davacı iddia eder ki ceninin biyolojik
babası kendisi değildir."


Söz-ü edilen bu davaya Davalı Mukabil Talep de içeren bir Müdafaa Takriri dosyalamıştır. Bu Müdafaa Takririnin 4. paragrafı ise aynen şöyledir:

"........ Davalı halen 8 aylık hamile olup işbu
davanın ikame edildiği ve/veya tarafların ayrı
ya-şamaya başladığı tarihe kadar bir evlilikte
varolması gerekli tüm vecibeleri yerine getiri-
yorlardı. Yani Davalı, Davacı ile ayrı yaşamaya
başladıkları güne kadar mutat veçhile beraber
yatağa girip cinsel ilişkide bulunduğunu id-dia
eder. Davalı iddia edildiği gibi hiçbir zaman
ve/veya herhangi bir tarihte zina yapmadı ve
bunun asılsız, çirkin ve tamamen nifteri bir
iddia olduğunu beyan ve iddia eder. ...... Keza
Davalı, iddia eder ki doğacak olan- bebeğin
biyolojik babası Davacıdır."


Davalı aynı dava layihasının 14. B paragrafı ile de aynen şu talepte bulundu:

"Doğacak olan çocuğun babasının Davacı olduğuna
dair emir ve/veya hüküm."




Tablonun tamamlanması amacı ile- kararımızda yine şu ihtilâfsız olgulara yer vermek yerinde olacaktır. Davalı 18.11.2000 tarihinde ismini A. koyduğu bir kız çocuğu dünyaya getirmiştir. Davacı bu hususu Ocak 2001 tarihinde öğrenmiştir. 103/2000 sayılı dava henüz karara bağlanmış değild-ir ancak öyle anlaşılıyor ki mention olarak bir kaç kez görüşülmüştür. Bu görüşmelerde çocuğun babasının Davacı olup olmadığı tartışılmış ve tüm tarafların muvaffakatı ile Mahkeme emrine istinaden çocuğun babasının Davacı olup olmadığının tespit edilmesi -için DNA testleri yapılmış, bu test neticeleri Mahkemeye gelmiş ve 20.9.2001 tarihinde yargıç tarafından taraflara açıklanmıştır. Test sonuçlarına göre Davacı çocuğun (A.'nın) babası değildir. Bunun akabinde Davacı, 103/2000 sayılı dava neticelenmeden Da-valı aleyhine yine Lefkoşa Aile Mahkemesinde 163/2001 sayılı bu istinafa konu davayı ikame ederek küçük A.'nın babasının kendisi olmadığı doğrultusunda karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Bu davaya da usule uygun olarak karısını Davalı 1 çocuğu da Dava-lı 2 olarak koymuştur. Bu davaya Davalılar 28.2.2000 tarihinde ön itiraz da içeren bir Müdafaa Takririni Mahkemeye dosyalayarak bu davanın iptalini talep etmiş ve öne sürülen ön itiraz ile Davacının küçük A.'nın dünyaya geldiğini öğrendikten sonra mevzuat-ta öngörülen süre içinde 163/2001 sayılı davayı dosyalamadığını, mevzuatın öngördüğü zaman süreci geçtikten sonra da, bu tip talep içeren bir davanın dosyalanamayacağını öne sürüp davanın iptal edilmesi talebinde bulunmuştur. Davalıların bu davaya dosyala-dığı Müdafaa Takririnin "B" Ön İtiraz (a) paragrafı aynen şöyledir:

"Davalılar iddia eder ki Davacı bu davayı açabil-
mek için ilgili Yasada öngörülen hak düşürücü
süreyi geçirmiştir ve/veya bu dava Davalı 2'nin
doğumu, Davacının b-ilgisine geldiği tarihten
itibaren 1 ay içerisinde ikame edilmesi gerektiği
halde ikame edilmemiştir. Bu sebeple de Davacının,
çocuğun (davalı No.2) nesebini reddetme hakkı
yoktur."
Lefkoşa Aile Mahkemesi sadece bu ön itirazı- dinleyip 29.9.2003 tarihinde Davacı lehine karar vererek Davalıların ön itirazını reddetmiştir. İstinaf bu karar aleyhine yapılmıştır. Alt Mahkemedeki ön itirazın dinlenmesi esnasında teknik diye nitelendirilebilecek 2 şahit Mahkemede şahadet vermiş ve -103/2000 sayılı boşanma dava dosyası da emare olarak alt Mahkemeye ibraz edilmiştir.

İstinafın duruşması esnasında, Davalıların avukatı Davacının bu istinaf konusu davayı 16.10.2001 tarihinde dosyaladığını, Davalı 1'in doğurduğu küçük A'nın doğumun-u Ocak 2001'de öğrendiğini, hatta aynı taraflar arasında yine Lefkoşa Aile Mahkemesinde mevcut 103/2000 sayılı kendinin ikame ettiği davada, doğacak olan çocuğun kendinden olmadığını bildiği için böyle bir iddia yaptığını, dolayısıyla hak düşürücü sürenin -geçmesinden sonra bu davayı dosyaladığını, alt Mahkemenin bunu böyle kabul etmemekle hata ettiği üzerinde durmuştur. Davacı ise, bunun tam tersini iddia etmiş, Davacının 24.8.2000 tarihinde 103/2000 sayılı davayı ikame ederken karısı Davalı 1'in hamile ol-duğunu bildiğini, doğuracağı çocuğun kendinden olmadığından şüphe ettiğini, ancak çocuğun kendinden olmadığını Aile Mahkemesi Yargıcının DNA testleri geldikten sonra 20.9.2001 tarihinde yargıç tarafından açıklandığında kesin olarak öğrendiğini, buna göre h-ak düşürücü süre olan 1 ay geçmeden bu davayı 16.10.2001 tarihinde ikame ettiğini iddia etti. Keza Davalı 1'in hile teşkil edecek derecedeki davranışları nedeni ile çocuğun babasının kendisi olmadığından şüphelenmesine rağmen bu davayı öngörülen süre için-de açmamasının nedeni olarak ortada hile de olduğu için kesin öğrendikten sonra mevzuatın öngördüğü zaman sürecinin çalışmaya başladığını iddia etmiştir.

Bu 2 zıt iddianın hangisi doğrudur? Bu istinafta esas karar verilmesi gereken husus budur. İlg-ili mevzuat bugün yerini 1/98 sayılı Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasasının 42. maddesinde yer almaktadır. Sözü edilen bu madde aynen şöyledir:

"42. (1) Koca, çocuğun doğumunun bilgisine
geldiği tarihten başlayarak bir ay
i-çinde dava açarak çocuğun nesebini
reddedebilir. Böyle bir davada çocuk
ve anası davalı olarak gösterilir.

(2) Kocanın, açıklıkla veya dolaylı olarak
çocuğun nesebini tanıması veya
yukarıd-aki (1)'inci fıkrada öngörülen
bir aylık sürenin geçmesi durumunda
koca çocuğun nesebini reddedemez.

Ancak mahkeme böyle bir tanımanın
veya zaman aşımının hile ile sağlandığına
veya o-lduğuna inanırsa koca, çocuğun
nesebini reddedebilir. Hile iddiasının
sözkonusu olduğu bir durumda davacı
taraf, hilenin bilgisine gelmesinden
başlayarak bir ay içerisinde red davası
aç-abilir."


1/98 sayılı Yasa 51 ve 52. maddelerine göre Resmi Gazete'de yayınlanma tarihi olan 26.1.1998 tarihinde yürürlüğe girmiş ve o tarihten önce yürürlükte bulunan Fasıl 339 Türk Aile (Evlenme ve Boşanma) Yasası'nı ilga etmiştir. İlga edilen Yas-anın bu istinafın karara bağlanmasında etken 44 ve 46. maddeleri idi. Bu maddeler de aynen şöyle idi:

"44. The legitimacy of a child may be contested
by the husband suing therefor within one month
from the discovery of the child's birt-h.
In every such suit, the child and its mother
shall be cited as defendants."


"46. If the husband has, directly or indirectly,
recognized the legitimacy of the child, or if the
period for contesting such legitimacy has laps-ed,
he cannot contest the legitimacy unless the Court
is satisfied that such acknowledgement or lapse
has been procured or occasioned by fraud and, in
every such case, a further period of one month
is allowed as from the date of th-e discovery of
the fraud."


Yürürlükte olan bir Yasanın ilgili maddesini tefsir ederken, ilga edilen madde hükümlerinden de yararlanmak uygun olur. Bu, Yasaların tefsir edilmesinde iyi yerleşmiş bir prensiptir. (Bak: Maxwell on Interpretation -of Statutes, 10th ed. (1953) page 81) Yürürlükte olan 1/98 sayılı Yasanın yukarıda alıntısı yapılan 42. maddesi baba veya kocaya, evlilik süresi içinde karısının bir çocuk dünyaya getirmesi halinde, çocuğun nesebini dava açarak reddetme hakkı verirken, bu- hakkı da zaman süresi ile 1 ay olarak sınırlamış, ancak hile olması halinde, hilenin, kocanın bilgisine geldiği tarihten itibaren dava açmak için öngörülen süreyi 1 ay olarak saptamıştır. Bir başka deyişle, ortada hile varsa, babanın dava açma hakkı, çoc-uğun doğmasının bilgisine geldiği tarihten itibaren 1 ay ile sınırlı değildir. 1 aylık süre hilenin bilgisine geldiği tarihten başlar.

Hile nedir? Ve hangi hususlar hile teşkil eder? 1/98 sayılı Yasanın hiçbir yerinde neyin hile teşkil edeceğine -dair bir tefsir yoktur. Fasıl 339'un tefsir bölümünde de neyin hile teşkil edeceği belirtilmemiştir. Buna rağmen yürürlükte olan başka Yasalarda "hile" İngilizce deyimi ile "fraud" sözcüğü aslı İngilizce olan diğer yasalarda tefsir edilmiştir. Meselâ Ha-ksız Fiiller Yasası Fasıl 148, Akitler Yasası Fasıl 149'da, sırası ile sözü edilen Yasaların 36 ve 17. maddelerinde "fraud" sözcüğü tefsir edilmiştir. Fasıl 148'in 36. maddesinde "fraud" sözcüğü aynen şöyle tevsir edilmiştir:

"36. Fraud consists o-f a false representation
of fact, made with the knowledge that it is
false, or without belief in its truth or
recklessly, careless whether it be true or
false, with intent that it shall be acted upon
by the person deceived.-"
Bu tefsir incelendiğinde, içeriğinin bu Mahkemenin, 9/76 sayılı Mahkemeler Yasasının 38. maddesi mucibince uygulamakla yükümlü olduğu Common Law'dan geldiği sarihtir. Common Law'da ise "fraud" (Türkçe deyimi ile hilenin) tefsiri Lord Herschell tar-afından House of Lords kararı olan Derry, v. Peek davasında yapılmıştır. (Bak: Appeal Cases (1889) 14 Appeal Cases, sayfa 337) Sözü edilen kararın 374. sayfasında Lord Herschell Fraud ile ilgili aynen şöyle demişti:

"I think the authorities establis-h the following
propositions: First, in order to sustain an
action of deceit, there must be proof of fraud,
and nothing short of that will suffice. Secondly,
fraud is proved when it is shewn that a false
representation has be-en made (1) knowingly, or
(2) without belief in its truth, or (3) recklessly,
careless whether it be true or false. Although
I have treated the second and third as distinct
cases, I think the third is but an instance of
t-he second, for one who makes a statement under
such circumstances can have no real belief in
the truth of what he states. To prevent a false
statement being fraudulent, there must, I think,
always be an honest belief in its truth."-


Yukarıdakiler muvacehesinde istinaf konusu alt Mahkeme kararı incelendiğinde kararda hata varmıdır? Evlilik süresince kadının dünyaya getirdiği bir çocuğun babasının o kadının kocası olup olmadığını en iyi kadın kendisi yani bu meselede Davalı bil-ir. Davacı (yani koca) sadece karısının dünyaya getirdiği çocuğun kendisinden olup olmadığından şüphe edebilir. Kadın ısrarla kocasını kandırmaya yönelik zina yapmadığını iddia ederse, bir başka deyişle gerçeğin hilâfına iddialarda bulunursa ve bu iddial-ar kocası üstünde şüphe uyandırırsa veya kocası bu yalan iddialara inanırsa ve ona inanarak hareket ederse, bu hukuki anlamda hile veya "fraud" teşkil eder. Bu meselede Davacı var olan şüpheleri bir yana çocuğun kendinden olmadığını DNA test neticeleri Ma-hkemeye gelip yargıç tarafından 20.9.2001 tarihinde açıklandığında öğrendiğine göre, ve bu davayı da yasanın tanıdığı
1 ay süre dolmadan 16.10.2001 tarihinde dosyaladığına göre istinaf konusu karar yerindedir, kararda herhangi bir hata yoktur, dolayısıyl-a istinaf reddedilmelidir. Bu karara varırken yanlış anlamaya mahal vermemek için şunu da vurgulamayı uygun görürüz ki çocuğun hakikaten Davacıdan olup olmadığı alt Mahkemece davanın esasında, alt Mahkemedeki duruşma neticesinde tespit edilecektir. Bizim- burada yaptığımız sadece Davacının mevzuatın öngördüğü hak düşürücü süreyi geçirmediğini karara bağlamaktır.

Netice olarak istinaf reddedilir. İstinaf masraflarını İstinaf Eden Davalıların, Aleyhine İstinaf Edilen Davacıya ödemesi emrolunur. Bun-un miktarını da Başmukayyit tespit edecektir.




Metin A. Hakkı Mustafa H. Özkök Şafak Öneri
Yargıç Yargıç Yargıç


30 Mart 2005










-


8



-


Full & Egal Universal Law Academy