-D.2/2005 Yargıtay/Aile/Hukuk 14/2003
(Lefkoşa Aile Dava No, 163/2001)
YÜKSEK MAHKEME HUZURUNDA.
Mahkeme Heyeti: Metin A. Hakkı, Mustafa H. Özkök, Şafak Öneri.
İstinaf eden: 1. A.Ş. n/d A. Ö.,Lefkoşa
- 2. Küçük A. Ş. annesi ve/veya en yakın
arkadaşı ve/veya vasisi olarak A.Ş.
n/d A.Ö., Lefkoşa
(Davalı)
- ile -
Aleyhine istinaf edilen: M. Ş., Lefkoşa.
- (Davacı)

A r a s ı n d a.

İstinaf edenler namına: Avukat Süleyman Dolmacı
Aleyhine istinaf edilen namına: Avukat Fadıl Aksun.

Lefkoşa Aile Mahkemesi Kıdemli Yargıcı Emine Dizdarlı'nın 163/2001 sayılı davada 29.9.2003 -tarihinde verdiği karara karşı Davalılar tarafından yapılan istinaftır.

--------------

H Ü K Ü M

Metin A. Hakkı: Bu istinafın kökeninde yatan olguları aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür:

Davacı Aleyhine İstinaf Edilen (bundan sonra sadece D-avacı olarak zikredilecektir) 24.8.2000 tarihinde, Lefkoşa Aile Mahkemesinde Davalı İstinaf Eden (bundan sonra sadece Davalı olarak zikredilecektir) karısı aleyhine ikame ettiği 103/2000 sayılı bir dava ile boşanma talep etti. İhtilâfsız olgulara göre işb-u dava ile ilgili tarihlerde Davacı müezzin, eşi Davalı da ev hanımı idi. Taraflar 13.11.1999 tarihinde Lefkoşa'da evlendiler, evliliklerini müteakip taraflar arasında geçimsizlik başgösterdi. Davacı 103/2000 sayılı boşanma davasını dosyaladığı tarihte t-arafların çocukları yoktu ancak Davalı hamile idi. 103/2000 sayılı davada Davacının dosyaladığı Talep Takririnin 5. paragrafı aynen şöyledir:

"Tarafların işbu evlilikten çocukları olmamasına
karşılık Davalı halen 4 aylık hamiledir. Ancak
- aşağıda 7. paragrafta 'Davalının kusur ve
kabahatleri' kısmında belirtilen nedenler ve/veya
Davacı ile Davalının cinsel ilişkilerinin olmaması
dolayısıyla Davacı iddia eder ki ceninin biyolojik
babası kendisi değildir."

Söz-ü edilen bu davaya Davalı Mukabil Talep de içeren bir Müdafaa Takriri dosyalamıştır. Bu Müdafaa Takririnin 4. paragrafı ise aynen şöyledir:

"........ Davalı halen 8 aylık hamile olup işbu
davanın ikame edildiği ve/veya tarafların ayrı
ya-şamaya başladığı tarihe kadar bir evlilikte
varolması gerekli tüm vecibeleri yerine getiri-
yorlardı. Yani Davalı, Davacı ile ayrı yaşamaya
başladıkları güne kadar mutat veçhile beraber
yatağa girip cinsel ilişkide bulunduğunu id-dia
eder. Davalı iddia edildiği gibi hiçbir zaman
ve/veya herhangi bir tarihte zina yapmadı ve
bunun asılsız, çirkin ve tamamen nifteri bir
iddia olduğunu beyan ve iddia eder. ...... Keza
Davalı, iddia eder ki doğacak olan- bebeğin
biyolojik babası Davacıdır."

Davalı aynı dava layihasının 14. B paragrafı ile de aynen şu talepte bulundu:

"Doğacak olan çocuğun babasının Davacı olduğuna
dair emir ve/veya hüküm."

Tablonun tamamlanması amacı ile- kararımızda yine şu ihtilâfsız olgulara yer vermek yerinde olacaktır. Davalı 18.11.2000 tarihinde ismini A. koyduğu bir kız çocuğu dünyaya getirmiştir. Davacı bu hususu Ocak 2001 tarihinde öğrenmiştir. 103/2000 sayılı dava henüz karara bağlanmış değild-ir ancak öyle anlaşılıyor ki mention olarak bir kaç kez görüşülmüştür. Bu görüşmelerde çocuğun babasının Davacı olup olmadığı tartışılmış ve tüm tarafların muvaffakatı ile Mahkeme emrine istinaden çocuğun babasının Davacı olup olmadığının tespit edilmesi -için DNA testleri yapılmış, bu test neticeleri Mahkemeye gelmiş ve 20.9.2001 tarihinde yargıç tarafından taraflara açıklanmıştır. Test sonuçlarına göre Davacı çocuğun (A.'nın) babası değildir. Bunun akabinde Davacı, 103/2000 sayılı dava neticelenmeden Da-valı aleyhine yine Lefkoşa Aile Mahkemesinde 163/2001 sayılı bu istinafa konu davayı ikame ederek küçük A.'nın babasının kendisi olmadığı doğrultusunda karar verilmesi isteminde bulunmuştur. Bu davaya da usule uygun olarak karısını Davalı 1 çocuğu da Dava-lı 2 olarak koymuştur. Bu davaya Davalılar 28.2.2000 tarihinde ön itiraz da içeren bir Müdafaa Takririni Mahkemeye dosyalayarak bu davanın iptalini talep etmiş ve öne sürülen ön itiraz ile Davacının küçük A.'nın dünyaya geldiğini öğrendikten sonra mevzuat-ta öngörülen süre içinde 163/2001 sayılı davayı dosyalamadığını, mevzuatın öngördüğü zaman süreci geçtikten sonra da, bu tip talep içeren bir davanın dosyalanamayacağını öne sürüp davanın iptal edilmesi talebinde bulunmuştur. Davalıların bu davaya dosyala-dığı Müdafaa Takririnin "B" Ön İtiraz (a) paragrafı aynen şöyledir:

"Davalılar iddia eder ki Davacı bu davayı açabil-
mek için ilgili Yasada öngörülen hak düşürücü
süreyi geçirmiştir ve/veya bu dava Davalı 2'nin
doğumu, Davacının b-ilgisine geldiği tarihten
itibaren 1 ay içerisinde ikame edilmesi gerektiği
halde ikame edilmemiştir. Bu sebeple de Davacının,
çocuğun (davalı No.2) nesebini reddetme hakkı
yoktur."
Lefkoşa Aile Mahkemesi sadece bu ön itirazı- dinleyip 29.9.2003 tarihinde Davacı lehine karar vererek Davalıların ön itirazını reddetmiştir. İstinaf bu karar aleyhine yapılmıştır. Alt Mahkemedeki ön itirazın dinlenmesi esnasında teknik diye nitelendirilebilecek 2 şahit Mahkemede şahadet vermiş ve -103/2000 sayılı boşanma dava dosyası da emare olarak alt Mahkemeye ibraz edilmiştir.

İstinafın duruşması esnasında, Davalıl