V ZR 224/00 - V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 224/00 Verkündet am: 2. November 2001 R i e g e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja 1) UStG § 14 Abs. 1; BGB § 242 Ba Die Ausstellung einer Rechnung mit gesonderter Angabe der Umsatzsteuer kann auch bei der Vereinbarung eines Nettopreises "zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer" entweder nur bei objektiver Steuerpflicht der erbrachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer bestand s - kräftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden (Fortführung von BGHZ 104, 284 ff und BGH, NJW 1989, 302 ff). 2) UStG § 14 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 Ob an den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zur Unzumutbarkeit der Erteilung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG bei zweifelhafter Steuerrechtslage (vgl. BGH, NJW 1980, 2710; BGHZ 103, 284 ff; BGH, NJW 1989, 302 ff) trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlich vorgesehenen und für die Fälle des § 14 Abs. 3 UStG inzwischen durch die Rechtsprechung erweiterten Möglichkeit zur Korrektur eines unrichtigen Steuerausweises uneingeschränkt festzuhalten ist, ist nicht bedenkenfrei, kann aber offen bleiben. Jedenfalls entbinden diese Grundsätze die Zivilgerichte nicht davon, die steuerrechtlichen Vorfragen abschließend zu beantworten, wenn deren Beurteilung keinen besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Natur begegnet. 3) AO § 42; BGB §§ 157 D, 242 Cd, 812 a) Verzichtet ein Verkäufer auf die Umsatzsteuerfreiheit der Grundstücksübertragung (§§ 9, 4 Nr. 9 a UStG), kann ein damit korrespondierender Vorsteuerabzug des Erwerbers rechtsmi ß - bräuchlich (§ 42 AO) sein, wenn dieser den Umsatzsteuerbetrag nicht an den insolventen - 2 - Verkufer auskehrt, sondern ihn mit eigenen notleidenden Forderungen gegen den Verkufer verrechnet und dem Veruûerer auch den vereinbarten Nettopreis nicht wenigstens in Höhe der anfallenden Umsatzsteuer zur Tilgung dieser Steuerschuld zur Verfgung stellt (Fortfhrung von BFHE 165, 1 ff). b) § 42 AO schlieût nur aus, daû sich der Steuerpflichtige fr steuerliche Zwecke auf die von ihm gewhlte Gestaltung beruft, berhrt jedoch nicht deren zivilrechtliche Wirksamkeit (im Anschluû an BFH BStBl II 1996, 377, 379; BGH/NV 1994, 903 f). Eine Rckerstattung des an den Verkufer geleisteten Umsatzsteuerbetrags kommt daher nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Betracht, sondern kann allenfalls nach den Grundstzen der ergnzenden Vertragsau s - legung (§ 157 BGB), des Wegfalls der Geschftsgrundlage (§ 242 BGB) oder gemû § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB erfolgen. BGH, Urt. v. 2. November 2001- V ZR 224/00 - OLG Mnster LG Landshut - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 2. Novemb er 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krger, Dr. Klein und Dr. Gaier fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 9. Februar 2000 im K o - stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung abgewiesen wurde. Im brigen wird die Rev i - sion mit der Maûgabe zurckgewiesen, daû die Klage auf Rec h - nungserteilung als endgltig unbegrndet abgewiesen wird. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ve r - handlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revis i - onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 verkaufte der Beklagte ein gewerblich genutztes Grundstck zum Preis von 3,2 Mio. DM zuzglich gesetzlicher Mehrwertsteuer an den Klger. Der Kaufpreis sollte d a - durch entrichtet werden, daû der Klger einen Teilbetrag von höchstens 1,2 Mio. DM an die R.bank F. zur Ablösung von - durch Br gschaften des Kl - - 4 - gers und seines Bruders ber jeweils 600.000 DM abgesicherten - Verbindlic h - keiten des Beklagten bezahlte und in Hhe des Restbetrages von ca. 2 Mio. DM nebst der gesamten Mehrwertsteuer eine gegen den Beklagten gerichtete Gesamtforderung von knapp 4,6 Mio. DM teilweise erlieû. Diese Forderung hatte die B. L.bank (BLB) dem Klger am 27. Juni/1. Juli 1996 zum Preis von 2 Mio. DM verkauft. Zugleich hatte sie ihm eine an dem Kaufgrundstck bestellte Grundschuld ber 5,0 Mio. DM bertragen und eine Teilforderung in Hhe von 2,0 Mio. DM aus einem von dem Beklagten abgegebenen abstrakten Schul d - versprechen abgetreten. In der Folgezeit leistete der Klger den Gesamtkau f - preis von 3,68 Mio. DM in der vereinbarten Weise. Am 18. April 1997 gab der Beklagte die eidesstattliche Versicherung ab. Der damalige anwaltliche Bevollmchtigte des Beklagten und Bruder des Klgers stellte dem Klger am 1. September 1997 eine Rechnung ber 3,2 Mio. DM zuzglich 15 % Mehrwertsteuer (480.000 DM) aus. Ob er dabei im Einverstndnis des Beklagten handelte, steht im Streit. Nachdem das fr die Veranlagung des Beklagten zustndige Finanzamt diesen mit Schreiben vom 4. August 1998 darauf hingewiesen hatte, daû er durch seine Option zur U m - satzsteuer Steuerrckstnde in Hhe von 480.000 DM begrndet habe, korr i - gierte er am 14. August 1998 die Rechnung auf 3,2 Mio. DM ohne Mehrwer t - steuer. Der Verkauf des Grundstcks wurde bislang nicht bestandskrftig der Umsatzsteuer unterworfen. Der Klger will den geleisteten Umsatzsteuer betrag als Vorsteuer abse t - zen und verlangt daher von dem Beklagten eine Rechnung mit gesondertem Ausweis der Umsatzsteuer. Das Landgericht hat dieses Begehren und den auf Rckzahlung von 480.000 DM gerichteten Hilfsantrag als unbegrndet abg e - - 5 - wiesen. Das Oberlandesgericht hat die Klage in Haupt- und Hilfsantrag als derzeit unbegrndet erachtet und die Berufung des Klgers zurckgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des Klgers, deren Zurckweisung der B e - klagte beantragt. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hlt die Klage fr derzeit unbegrndet. Angesichts der im notariellen Vertrag vom 23. Dezember/31. Dezember 1996 vorgeseh e - nen Zahlungsbedingungen liege ein Miûbrauch von Gestaltungsmglichkeiten im Sinne von § 42 Satz 1 AO auf Seiten des Klgers nicht fern. Folglich knne nicht ausgeschlossen werden, daû eine Umsatzsteuerpflicht nicht wirksam b e - grndet worden sei (§ 42 Satz 2 AO). Damit liege eine zweifelhafte Steuerlage vor, die es vor bestandskrftiger Feststellung der Umsatzsteuerpflicht als u n - zumutbar erscheinen lasse, den Beklagten zur Erteilung einer Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG zu verpflichten. Denn andernfalls liefe der Beklagte Gefahr, wegen der Sanktion des § 14 Abs. 3 UStG auch dann der Umsatzsteuer unte r - worfen zu sein, wenn die Steuerbehrden in Abweichung zu den Zivilgerichten der Ansicht sein sollten, die Rechnung sei zu Unrecht erteilt worden. Da die aufgeworfenen Steuerfragen bislang nicht endgltig geklrt seien, knne auch noch nicht abschlieûend beurteilt werden, ob dem Klger der hilfsweise geltend gemachte Rckzahlungsanspruch gemû § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehe. Dies hlt den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. - 6 - II. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Abweisung der Klage auf Rechnungserteilung. Zwar hat das Berufungsgericht diese Klage rechtsfehlerhaft als derzeit unbegrndet abgewiesen. Das angefochtene Urteil hat insoweit aber dennoch Bestand, da die Klage ohne Einschrnkung als u n - begrndet abzuweisen ist und sich das Urteil damit im Ergebnis als richtig e r - weist (§ 563 ZPO). 1. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daû sich ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondertem Umsat z - steuerausweis im Streitfall nur aus § 14 Abs. 1 UStG ergeben kann und daher voraussetzt, daû tatschlich eine steuerpflichtige Leistung eines Unternehmers erbracht wurde (vgl. BGHZ 103, 284, 288; BGH, Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, NJW 1989, 302). Die Revision wendet hiergegen vergeblich ein, dem Klger stehe bereits unmittelbar aus dem Kaufvertrag ein nicht an die Anforderungen des § 14 Abs. 1 UStG geknpfter Anspruch auf Ausstellung e i - ner solchen Rechnung zu. Die Vereinbarung eines Kaufpreises von “3,2 Mio. DM zuzglich gesetzlicher Mehrwertsteuer” legt zwar den Umfang der geschuldeten Vergtung fest (vgl fr den Fall eines Bruttopreises: BGH, Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO), begrndet aber trotz der hierin zum Ausdruck kommenden Umsatzsteueroption keine Verpflichtung des Beklagten, unabhngig von der objektiven Steuerlage eine die Umsatzsteuer ausweisende Rechnung zu erteilen. Vielmehr folgt hieraus lediglich eine vertragliche Nebe n - pflicht, dem Klger die Durchsetzung eines - berechtigten - Vorsteuerabzugs gemû § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG zu ermglichen. Diese an sich auf Treu und Glauben beruhende Nebenpflicht hat in § 14 Abs. 1 UStG eine ausdrckl i - - 7 - che Normierung erfahren (vgl. BGHZ 103, 284, 287; BGH, Urt. v. 11. Dezember 1974, VIII ZR 186/73, NJW 1975, 310; BFHE 135, 118, 123; BF H BStBl II 1982, 315, 316). Daher kann die Ausstellung einer Rechnung mit gesonderter Angabe der Umsatzsteuer entweder nur bei objektiver Steuerpflicht der e r - brachten Leistung (§ 14 Abs. 1 UStG) oder im Falle einer - vorliegend nicht erfolgten - bestandskrftigen Besteuerung (§ 242 BGB) verlangt werden (BGHZ 103, 284, 288, 297; BGH, Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO, 302, 303). Der Leistungsempfnger hat auch nur in diesen Fllen ein schutzwrdiges Interesse an dem Ausweis der Umsatzsteuer; denn ein Vo r - steuerabzug setzt ebenfalls voraus, daû eine Steuer fr den berechneten U m - satz tatschlich geschuldet wird (vgl. BFHE 185, 536, 540 = BStBl II 1998, 695). 2. Nach diesen Grundstzen besteht kein Anspruch des Klgers auf Rechnungserteilung. Denn die im Streitfall erfolgte Grundstcksveruûerung ist steuerrechtlich so zu behandeln, als ob sie nicht der Umsatzsteuerpflicht unterlge (§ 42 Satz 2 AO), und berechtigt den Klger folglich nicht zum Vo r - steuerabzug. Das Berufungsgericht hat diese Frage von seinem Standpunkt aus folgerichtig, aber in Verkennung der Reichweite der Prfungspflicht der Zivilgerichte nicht abschlieûend geklrt. a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen nimmt das Berufungsgericht allerdings an, der Beklagte habe durch die Vereinbarung e i - nes Kaufpreises von 3,2 Mio. DM zuzglich gesetzlicher Mehrwertsteuer g e - mû § 9 UStG auf die in § 4 Nr. 9 a UStG vorgesehene Umsatzsteuerbefreiung verzichtet. Eine Vorsteuerabzugsberechtigung wurde gleichwohl nicht wirksam begrndet; denn aufgrund der im Kaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedingu n - - 8 - gen liegt zumindest auf Seiten des Klgers ein Miûbrauch von Gestaltung s - mglichkeiten vor. Daher ist die steuerliche Lage so zu beurteilen, als ob der Beklagte die Umsatzsteueroption nach § 9 Abs. 1 UStG nie ausgebt htte (§ 42 Satz 2 AO, vgl. BFHE 165, 1, 5). Mit dieser steuerrechtlichen Vorfrage hat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend befaût. b) Es verkennt vielmehr die Voraussetzungen, unter denen die Rech t - sprechung den Anspruch auf Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausg e - wiesener Umsatzsteuer einschrnkt. aa) Es entspricht zwar stndiger Rechtsprechung des Bundesgericht s - hofes, daû die Erteilung einer Rechnung mit gesondert ausgewiesener Steuer in den Fllen, in denen ernstliche Zweifel daran bestehen, ob eine Leistung der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, nur verlangt werden kann, wenn die zustndige Finanzbehrde den Vorgang bestandskrftig der Umsatzsteuer unterworfen hat (vgl. BGH Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, N JW 1980, 2710; BGHZ 103, 284, 291 ff; Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, aaO). Dem liegt die E r - wgung zugrunde, daû es dem Leistenden regelmûig nicht zuzumuten ist, eine Rechnung nach § 14 Abs. 1 UStG auszustellen, die unter Umstnden nach der Beurteilung des zustndigen Finanzamts unberechtigt ist und ihn der Steuer nur aufgrund der Sanktionen nach § 14 Abs. 2 oder § 14 Abs. 3 UStG (zur Abgrenzung der Sanktionswirkungen vgl. BFHE 133, 127, 128 ff) unte r - wirft. Die Revision zieht in Zweifel, ob diese fr den Fall der Vereinbarung e i - nes Bruttopreises entwickelten Grundstze (vgl. insbesondere BGH, Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, aaO) auch auf die vorliegende Kaufpreisabrede (Nettobetrag nebst Mehrwertsteuer) Anwendung finden. Dies kann jedoch g e - nauso dahin stehen wie die Frage, ob bei zweifelhafter Steuerrechtslage eine - 9 - Verpflichtung zur Rechnungserteilung trotz der bei § 14 Abs. 2 UStG gesetzlich uneingeschrnkt vorgesehenen und fr die Flle des § 14 Abs. 3 UStG inzw i - schen durch die Rechtsprechung erweiterten Mglichkeit zur Korrektur eines unrichtigen Steuerausweises bzw. der hiermit verbundenen Folgen (vgl. Eu G - HE 89, 4227, 4247; EuGH UR 2000, 470 ff; BGH, Urt. v. 23. November 1995, IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843 f; BFHE 129, 569, 575 ff; vgl. auch Rade i - sen in Vogel/Reinisch/Hoffmann, UStG, 2001, § 14 Rdn. 337; Bo h - nert/Kostrzewa, DB 2001, 667 ff) nach wie vor in aller Regel als unzumutbar anzusehen ist (kritisch insoweit Weiss, UR 1889, 105 ff; Klein, BB 1996, 135, 138 f). Denn die Klage erweist sich unabhngig von eventuellen Zumutba r - keitserwgungen als unbegrndet. bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die steue r - rechtlichen Vorfragen grundstzlich von den Zivilgerichten selbstndig zu b e - antworten (vgl. BGH, Urt. v. 14. Januar 1980, II ZR 76/79, aaO; ferner Klein, aaO, 138). Die angerufenen Gerichte haben ber den Streitgegenstand rege l - mûig eine einheitliche und endgltige Entscheidung zu treffen und die sich hierbei stellenden Vorfragen unabhngig davon zu klren, welchem Rechtsg e - biet diese zuzuordnen sind (Kissel, GVG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 17; Z l - ler/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 13 GVG Rdn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeûrecht, 15. Aufl., § 14 IV 1). Dies ist zur Gewhrleistung eines wi r - kungsvollen Rechtsschutzes geboten (vgl. BVerfGE 54, 277, 291). Nur wenn eine endgltige Beurteilung der objektiven Steuerpflicht auf erhebliche Schwi e - rigkeiten tatschlicher oder rechtlicher Art stût und damit ernsthaft die Gefahr besteht, daû die Finanzbehrden die Frage der Steuerpflicht abweichend von der Einschtzung der Zivilgerichte beurteilen, drfen sich diese, um die Sankt i - onswirkungen des § 14 Abs. 2 und Abs. 3 UStG zu vermeiden, ausnahmsweise - 10 - mit der Feststellung begngen, die Steuerrechtslage sei zumindest ernstlich zweifelhaft (so in den vom BGH entschiedenen Fllen). Lassen sich die steue r - lichen Vorfragen aber ohne Schwierigkeiten klren, dann ist einer Klage auf Rechnungserteilung entweder stattzugeben oder ihr vollstndig der Erfolg zu versagen. Eine auf Zumutbarkeitserwgungen gesttzte Abweisung als derzeit unbegrndet kommt in diesen Fllen nicht in Betracht. c) Im Streitfall begegnet die Prfung steuerrechtlicher Vorfragen keinen Schwierigkeiten tatschlicher oder rechtlicher Natur. Wie das Landgericht z u - treffend angenommen hat, liegt aufgrund der im notariellen Kaufvertrag verei n - barten Zahlungsweise jedenfalls auf Seiten des - Vorsteuerabzge geltend m a - chenden - Klgers ein rechtlicher Gestaltungsmiûbrauch im Sinne von § 42 AO vor. Auch das Berufungsgericht stellt diese Einschtzung letztlich nicht in Fr a - ge; denn es hat nur Feststellungen getroffen, die fr einen solchen Gesta l - tungsmiûbrauch sprechen, und hat keine gegenteiligen Gesichtspunkte aufg e - zeigt. Die gegen die Annahme eines Gestaltungsmiûbrauchs im Sinne von § 42 AO gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. aa) Eine Gestaltung ist nach § 42 AO dann rechtsmiûbruchlich, wenn sie, gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen und ungewhnlich ist, der Steuerminderung (Vorsteuererstattung) dienen soll und nicht durch wir t - schaftliche oder sonstige beachtliche nichtsteuerliche Grnde zu rechtfertigen ist (vgl. BFHE 152, 170, 174; 152, 496, 498; 165, 1, 3). Dabei sind, wenn - wie hier – letztlich um die Durchsetzung eines Vorsteuerabzugs gestritten wird, fr das Vorliegen eines Rechtsmiûbrauchs die Verhltnisse in der Person des Le i - stungsempfngers, hier also des Grundstckserwerbers, maûgebend (vgl. BFHE 165, 1, 4; 173, 468, 470; BFH/NV 1994, 745; 1995, 1029, 1030). Ve r - - 11 - zichtet ein Grundstcksveruûerer auf die Steuerfreiheit der Grundstcksbe r - tragung (§§ 9, 4 Nr. 9 a UStG), ist ein hiermit korrespondierender Vorsteuera b - zug des Erwerbers zwar grundstzlich nicht als rechtsmiûbruchlich im Sinne von § 42 AO zu werten (vgl. BFHE 171, 7, 9; 172, 172, 174; 173, 468, 470; BFH/NV 1994, 510, 511; 1994, 745; 1995, 746, 747 f; 1995, 1029, 1030). E t - was anderes gilt nach stndiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs jedoch dann, wenn der Erwerber den vereinbarten Kaufpreis einschlieûlich der U m - satzsteuer dem Veruûerer gar nicht auszahlt, sondern mit eigenen – infolge der wirtschaftlichen Situation des Verkufers - notleidenden Forderungen ve r - rechnet (BFHE 161, 1, 4 f; 171, 7; 172, 174; 173, 468; BFH BStBl II 1996, 491, 492 f; BFH/NV 1994, 745 f; 1995, 1029, 1030). Ein Gestaltungsmiûbrauch kommt schlieûlich auch dann in Betracht, wenn der Erwerber den geschuldeten Kaufpreis zwar durch Übernahme von Verbindlichkeiten des Verkufers getilgt und die ausgewiesene Umsatzsteuer gesondert an den Konkursverwalter des Veruûerers entrichtet hat, jedoch den zur Begleichung der Umsatzsteuer g e - zahlten Betrag ohnehin aufgrund einer Brgschaft an die Konkursglubiger htte leisten mssen (vgl. BFH BStBl II 1996, 491, 493). Entgegen der Ansicht der Revision ist damit ein Gestaltungsmiûbrauch bei ausgebter Umsatzste u - eroption nicht auf die Flle begrenzt, in denen der Erwerber die gesamte Kau f - preisforderung mit eigenen notleidenden Forderungen verrechnet. Entsche i - dend ist vielmehr, daû der Erwerber den Umsatzsteuerbetrag nicht an den Ve r - kufer auskehrt, sondern ihn zur Befriedigung eigener notleidender Forderu n - gen (z. B. durch Verrechnung) oder zur Begleichung eigener flliger Verbin d - lichkeiten (z. B. aus Brgschaft) verwendet und dem Veruûerer auch den ve r - einbarten Nettopreis nicht wenigstens in Hhe der anfallenden Umsatzsteuer zur Tilgung dieser Steuerschuld zur Verfgung stellt. Denn in diesen Fllen kann der Fiskus die anfallende Umsatzsteuer beim berschuldeten Verkufer - 12 - aller Voraussicht nach nicht erheben, whrend der Erwerber, wirtschaftlich b e - trachtet, in Hhe des Umsatzsteuerbetrags entweder eine eigene notleidende Forderung durch einen sicher realisierbaren Vorsteuerabzugsanspruch au s - tauscht (BFHE 165, 4 f; 173, 468, 470 f; BStBl II 1996, 491, 492 f BFH/NV 1994, 745 f; 1995, 1029, 1030) oder infolge des Vorsteuerabzugs ohne zust z - liche Aufwendungen eigene Verbindlichkeiten tilgen kann (vgl. BFH BStBl II 1996, 491, 493). Wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, lst die im Streitfall gewhlte Vertragsgestaltung gerade diese steuerrechtlich zu miûbill i - genden Folgen aus. bb) Der Klger hat an den Beklagten keine Zahlungen geleistet. Vie l - mehr hat er in Hhe von 1,2 Mio. DM Bankschulden des Beklagten getilgt, fr die er und sein Bruder Brgschaften ber jeweils 600.000 DM gestellt hatten. Den restlichen Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM nebst der gesamten Umsatz- steuer hat der Klger dadurch beglichen, daû er dem Beklagten eine gegen diesen gerichtete Gesamtforderung ber knapp 4,6 Mio. DM in Hhe von 2,48 Mio. DM erlieû. Diese - dinglich abgesicherte - Gegenforderung hatte der Klger kurz zuvor fr einen Preis von 2 Mio. DM von der BLB erworben. Das Berufungsgericht entnimmt diesen Umstnden rechtsfehlerfrei, daû die von der BLB veruûerte Forderung notleidend war. Dies bekmpft die Revision ohne Erfolg. Sie verkennt, daû eine Forderung auch dann notleidend ist, wenn sie zwar nicht wertlos, aufgrund der finanziellen Verhltnisse des Schuldners aber jedenfalls gegenwrtig nicht vollwertig ist (vgl. BFHE 173, 468, 470 f; BFH/NV 1995, 1029, 1030). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht dem Umstand, daû die von dem Klger erworbene Forderung durch eine - nach dem Vorbri n - gen des Klgers werthaltige - Grundschuld ber 5 Mio. DM abgesichert war, keine Bedeutung beigemessen. Diese Sicherung verleiht der von dem Bekla g - - 13 - ten nicht bedienten und daher von der BLB in ihrem Wert wesentlich herabg e - stuften Forderung keine volle Werthaltigkeit. Hinzu kommt, daû sich der Klger durch den Erwerb des mit der Grundschuld belasteten Grundstcks die M g - lichkeit nahm, die gekaufte Forderung durch Geltendmachung dieses Grun d - pfandrechts zu realisieren. cc) Mit Recht geht das Berufungsgericht daher davon aus, der Klger habe aufgrund der im Grundstckskaufvertrag vereinbarten Zahlungsbedi n - gungen nicht nur eine notleidende Forderung in Hhe von 2 Mio. DM verwir k - licht und damit den fr den Erwerb einer Gesamtforderung von ca. 4,6 Mio. DM aufgewendeten Kaufpreis von 2 Mio. DM wirtschaftlich ausgeglichen, sondern von der noch offenen und aller Voraussicht nach uneinbringlichen Restford e - rung ber ca. 2,6 Mio. DM einen Teilbetrag von 480.000 DM (Umsatzsteuer) auf Kosten des Fiskus realisiert. Da weder der Umsatzsteuerbetrag noch der ausgehandelte Nettokaufpreis an den Beklagten ausgekehrt wurden, flossen dem Beklagten aus dem Grundstcksverkauf keine Geldmittel zur Tilgung der anfallenden Umsatzsteuer zu. Damit ist die Erhebung der Umsatzsteuer bei dem in Vermgensfall geratenen Beklagten praktisch ausgeschlossen. Dem Klger wurde dagegen durch die ausgebte Umsatzsteueroption die Mglic h - keit erffnet, den verrechneten Umsatzsteuerbetrag (480.000 DM) im Wege des Vorsteuerabzugs von den Finanzbehrden zu erlangen und dadurch eine notleidende Forderung in Hhe von 480.000 DM gegen einen werthaltigen Vorsteuerabzugsanspruch auszutauschen. Angesichts dieser Vertragsgesta l - tung liegt nach den vom Bundesfinanzhof aufgestellten Maûstben objektiv ein Gestaltungsmiûbrauch im Sinne § 42 AO vor. - 14 - dd) Dieser Gestaltungsmiûbrauch ist dem Klger auch subjektiv zuz u - rechnen. Der Einwand der Revision, nicht der Klger, sondern der Beklagte habe - zur Vermeidung einer Vorsteuerabzugsberichtigung nach § 15 a UStG - auf der Geltendmachung der Umsatzsteueroption bestanden, steht dem nicht entgegen. Denn in diesem Falle htte der Klger die miûbruchliche Gesta l - tungslage zwar nicht selbst geschaffen, sich diese aber zur Verwirklichung der oben aufgezeigten Vorteile zu eigen gemacht. Dies gengt, um ihm die Folgen der Umgehung des Steuerrechts anzulasten (vgl. BGHE 155, 503, 509; BFH BStBl II 1992, 143, 147; Brockmeyer in Klein, AO, 7. Aufl., § 42 Rdn. 24; F i - scher in Hbschmann/Hepp/Spitaler, AO, 10. Aufl., § 42 Rdn. 102). Ob die A n - wendung des § 42 AO daneben auch das Vorliegen einer Miûbrauchsabsicht des Erwerbers voraussetzt (verneinend BFHE 155, 503, 510; 169, 259, 262 BHF/NV 1990, 131, 132 f; bejahend BFHE 146, 158, 161; 166, 356, 363), kann vorliegend dahin stehen. Denn jedenfalls bestnde aufgrund der ungewhnl i - chen Gestaltung des von dem Klger am 23. Dezember 1996 unterbreitete n Kaufangebots eine tatschliche Vermutung (Indizwirkung) fr das Vorliegen einer solchen Absicht beim Klger (vgl. BFHE 143, 393, 396; 167, 55, 57; 167, 273, 276 f; 169, 258, 262;186, 288, 295 f; Brockmeyer in Klein, AO, aaO, § 42 Rdn 22). Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die diese Vermutung entkrften oder widerlegen knnten. Es ist - von steuerrechtlichen Erwgungen abgesehen - kein wirtschaftlich vernnftiger Grund dafr ersichtlich, weshalb der Klger davon absah, den Kaufpreisanteil von 2 Mio. DM an die BLB als erstrangige Grundpfandglubigerin zu entrichten und den Umsatzsteuerbetrag direkt an den Beklagten auszukehren, sondern statt dessen im Vorfeld des Grundstckskaufs von der BLB eine notleidende Forderung gegen den B e - klagten erwarb und diese anschlieûend mit einem Teil des Grundstckskau f - preises nebst Umsatzsteuer verrechnete. Die Revision wendet in diesem Z u - - 15 - sammenhang vergeblich ein, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft die Überzeugung gewonnen, dem Klger knne bei Abschluû des Grun d - stckskaufvertrages der drohende finanzielle Verfall des Beklagten nicht ve r - borgen geblieben sein. Selbst wenn der Klger zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis ber das gesamte Ausmaû der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Beklagten gehabt haben sollte, so konnte ihm bereits aufgrund des Erwerbs einer Forderung ber 4,6 Mio. DM zu einem weit unter dem nominellen Wert liegenden Preis nicht entgangen sein, daû die gekaufte Forderung von vor n - herein nur eingeschrnkt werthaltig war und mit dem durch den Erwerb des belasteten Grundstcks bewirkten Wegfall der dinglichen Sicherung noch mehr an Wert verlre. Die Revision hat dem letztlich nichts entgegen zu setzen, sondern kann nur auf eine positive Mitteilung einer Wirtschaftsauskunftei vom 17. November 1997 verweisen, die keine tragfhigen Rckschlsse auf den Kenntnisstand des Klgers im Jahre 1996 erlaubt. Mit Recht hat das Ber u - fungsgericht daher aus den objektiven Umstnden auf den Willen des Klgers geschlossen, den Fiskus durch Gewhrung eines Vorsteuerabzugs zur Erf l - lung seiner notleidender Forderung heranzuziehen. ee) Liegt somit ein Gestaltungsmiûbrauch vor, so entsteht der Steuera n - spruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgngen angemessenen G e - staltung entstnde (§ 42 Satz 2 AO). Vorliegend ist die steuerliche Lage daher - jedenfalls was den Vorsteueranspruch des Klgers betrifft – so zu behandeln, als ob der Beklagte auf die Steuerfreiheit des Grundstcksumsatzes nicht ve r - zichtet htte (§ 9 Abs. 1, § 4 Nr. 9 a UStG) und daher nac h § 14 Abs. 1 UStG weder befugt noch verpflichtet wre, eine Rechnung mit gesondertem Umsat z - steuerausweis auszustellen (vgl. BFHE 165, 1, 5). Die Klage auf Rechnung s - erteilung erweist sich damit ohne Einschrnkung als unbegrndet. Das Revis i - - 16 - onsgericht ist nicht gehindert, das die Klage als derzeit unbegrndet abwe i - sende Berufungsurteil durch eine die Klage endgltig abweisende Entsche i - dung zu ersetzen (§ 563 ZPO), denn der Klger hat durch das angefochtene Urteil keine schutzwrdige Rechtsstellung erlangt (vgl. BGHZ 104, 212, 214 f ). III. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung des Hilfsa n - trags als derzeit unbegrndet. Da die steuerliche Lage so zu beurteilen ist, als ob der Beklagte nicht auf die Befreiung von der Umsatzsteuer verzichtet htte, ist zu klren, ob der Klger den durch Verrechung geleisteten Umsatzsteuerbetrag zurck verla n - gen kann. Das Berufungsgericht erwgt insoweit einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Hierbei verkennt es aber, daû § 42 AO nur ausschlieût, daû sich der Steuerpflichtige fr steuerliche Zwecke auf die von ihm gewhlte Gestaltung beruft, jedoch nicht die zivilrechtliche Wirksamkeit der Gestaltung berhrt (vgl. BFH BStBl II 1996, 377, 379; BFH/NV 1994, 903 f). Bleiben die getroffenen Zahlungsabreden somit wirksam, hat der Klger den auf die U m - satzsteuer entfallenden Betrag von 480.000 DM nicht ohne Rechtsgrund gele i - stet. Damit steht aber noch nicht fest, daû der Klger die Rckzahlung dieses Betrags nicht verlangen kann. Vielmehr ist zu prfen, ob vertragliche Rc k - zahlungsansprche aus ergnzender Vertragsauslegung oder wegen Anpa s - sung des Vertrags nach den Grundstzen zum Wegfall der Geschftsgrundl a - ge (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89; WM 1990, 1322, 1323; Urt. v. 26. Februar 1997, VIII 128/96, NJW-RR 1997, 1054, 1055; Senat, Urt. v. - 17 - 14. Januar 2000, V ZR 416/97; NJW-RR 2000, 1652, 1653; Urt. v. 11. Mai 2001, V ZR 492/99, NJW 2001, 2464, 2465; ferner BGH, Urt. v. 18. November 1976, VI ZR 153/73, DB 1976, 234, 235) oder subsidire bereich erungsrechtl i - che Ansprche nach § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB (vgl. BGHZ 84, 1, 10 f; Senat, Urt. v. 17. Januar 1975, V ZR 105/73, NJW 1975, 776; BGH, Urt. v. 26. Februar 1992, IV ZR 339/90, NJW-RR 1992, 669, 670; vgl. ferner BGH, Urt. v. 14. Mai 1991, X ZR 2/90, NJW-RR 1991, 1269 f) in Betracht kommen. Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens zu klren haben, ob im Streitfall die Voraussetzungen fr die aufgezeigten A n - spruchsgrundlagen vorliegen. Sollte dies der Fall sein, so knnte der Klger, wenn die erlassene Forderung bereits fllig gewesen sein sollte, grundstzlich nicht nur die Wiederbegrndung dieser Forderung verlangen, sondern zugleich auch Zahlung beanspruchen (vgl. fr den Fall eines ohne Rechtsgrund e r - langten Forderungserlasses: Senat, Urt. v. 9. Mrz 1990, V ZR 260/88, JR 1990, 509 m.w.N.; Staudinger/Rieble, 1999, § 397 BGB Rdn. 238, Staudi n - ger/Lorenz, 1999, § 818 BGB Rdn. 3). - 18 - Die Sache ist daher hinsichtlich der Abweisung des Hilfsantrags aufz u - heben und in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurckzuverweisen. Tropf Schneider Krger Klein Gaier

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