VI ZR 350/00 - VI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 350/00 Verkündet am: 11. Dezember 2001 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 823 Abs. 2 Be; S tGB § 266 a Zur Darlegungs - und Beweislast hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit bei Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI ZR 350/00 - OLG München LG München II - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 11. Dezember 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mller, die Richter Dr. Dressler, Dr. Greiner, die Richterin Diedrichsen und den Richter Pauge fr Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen vom 25. Juli 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die klagende AOK nimmt den Beklagten als frheren Geschftsfhrer der M-GmbH auf Schadensersatz wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmerbe i - trgen zur Sozialversicherung fr den Monat Juni 1995 in Höhe von noch 166.061,18 DM in Anspruch. Die M-GmbH zahlte fr den Monat Juni 1995 keine Löhne an ihre A r - beitnehmer aus und fhrte die auf die Lohnforderungen entfallenden Sozialve r - sicherungsbeitrge bei Flligkeit am 15. Juli 1995 nicht an die Klgerin ab. Mit Beschluß des Amtsgerichts G. vom 8. August 1995 wurde ber das Vermögen der M-GmbH das Anschlußkonkursverfahren eröffnet. Dieses Verfahren ist - 3 - mittlerweile beendet. Über das Vermgen des Beklagten wurde mit Beschluû des Amtsgerichts G. vom 29. September 1995 das Konkursverfahren erffnet. Auf die Teilnahme an diesem Verfahren hat die Klgerin im vorliegenden, nach Erffnung des Konkursverfahrens eingeleiteten Rechtsstreit ausdrcklich ve r - zichtet. Die Klgerin hat behauptet, dem Beklagten sei die Abfhrung der Soz i - alversicherungsbeitrge fr Juni 1995 mglich gewesen. Die M-GmbH sei im Flligkeitszeitpunkt zahlungsfhig gewesen; zumindest habe der Beklagte im Vorfeld Sorge dafr tragen mssen, daû die Gesellschaft im maûgeblichen Zeitpunkt ber eine ausreichende Liquiditt verfge. Der Beklagte hat dagegen vorgetragen, er habe fr die M-GmbH im Flligkeitszeitpunkt keine Zahlungen mehr erbringen knnen. Die Gesellschaft sei im Juni 1995 in eine finanzielle Krise geraten, da die von ihr erbrachten Bauleistungen mangels ordnungsg e - mûer Kalkulationen nicht htten abgerechnet werden knnen. Deshalb htten die Anfang Juli flligen Lhne und Gehlter fr den Monat Juni 1995 erstmalig nicht gezahlt werden knnen. Darber hinaus habe ein Glubiger unmittelbar vor Flligkeit des Klagebetrages smtliche Konten der M-GmbH bei ihrer Hausbank, der Sparkasse G., gepfndet, weshalb diese keine Verfgungen mehr zugelassen habe. Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines geringfgigen Teils der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurckgewiesen. Mit der Revision verfolgt der B e - klagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. - 4 - Entscheidungsgrnde: I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts muû der Beklagte gemû § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 266 a Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB dafr einstehen, daû die M-GmbH fr den Monat Juni 1995 Arbeitnehmerbeitrge zur Sozialversicherung in Hhe von 166.061,18 DM nicht an die Klgerin abgefhrt hat. Zwar trage die Klgerin die Darlegungs- und Beweislast fr alle haftung s - begrndenden Tatbestandsmerkmale, d.h. auch dafr, daû der Beklagte gegen ein Schutzgesetz verstoûen habe. Da bei einem strafrechtlichen Unterla s - sungsdelikt die objektive Mglichkeit der Pflichterfllung Tatbestandsvorau s - setzung fr eine Strafbarkeit sei, msse die Klgerin auch darlegen und bewe i - sen, daû es dem Beklagten zum Zeitpunkt der Flligkeit am 15. Juli 1995 m g - lich gewesen sei, die streitgegenstndlichen Sozialversicherungsbeitrge an die Klgerin abzufhren. Dem Beklagten obliege jedoch eine gesteigerte Da r - legungslast, da sich die maûgeblichen Vorgnge ausschlieûlich in seinem Wahrnehmungsbereich abgespielt htten. Die Klgerin knne keine Kenntnis vom Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfhigkeit der M-GmbH haben. Der Beklagte hingegen sei als Geschftsfhrer fr die Feststellung der mangelnden Zahlungsfhigkeit und der sich daraus mglicherweise ergebenden Verpflic h - tung zur Vergleichs- oder Konkursanmeldung zustndig. Darber hinaus habe er zumindest nach Abschluû des Konkursverfahrens die Mglichkeit, durch Einblick in die Geschftsunterlagen die Zahlungsentwicklung der Gemei n - schuldnerin nachzuvollziehen und darzulegen. Dieser sekundren Darlegungslast genge das Vorbringen des Bekla g - ten jedoch nicht. Er widerspreche sich, wenn er vortrage, daû Zahlungsunf - higkeit schon Ende Juni 1995 mangels rechtzeitiger Rechnungsstellung der M- - 5 - GmbH gegenber Kunden vorgelegen habe, aber gleichzeitig behaupte, die Zahlungsunfhigkeit sei durch die sptere Kontenpfndung bewirkt worden. Auf den Vortrag des Beklagten zur Kontenpfndung komme es im brigen nicht an. Als Unterlassungstter hafte auch derjenige, der zur Vornahme der geb o - tenen Handlung unfhig sei, sich jedoch zuvor durch aktives Handeln selbst in diese Lage gebracht habe (sog. omissio libera in causa). Da der Beklagte ei n - rume, die Illiquiditt der M-GmbH beruhe auf nicht rechtzeitiger Abrechnung durchgefhrter Kundenauftrge, sei die fehlende Zahlungsfhigkeit fr ihn als Geschftsfhrer schon vor Juni 1995 absehbar gewesen; denn bei ordnung s - gemûer Abrechnung und Rechnungsstellung seien Zahlungseingnge alle n - falls vier Wochen nach Rechnungsstellung zu erwarten gewesen. Wenn er se i - ne Mitarbeiter im Juni 1995 beschftigt habe, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt mangels ordnungsgemûer Abrechnung und Rechnungsstellung gegenber Kunden erkennbar gewesen sei, daû er weder die Lhne zahlen noch die S o - zialversicherungsbeitrge zum 15. Juli 1995 werde abfhren knnen, habe er billigend in Kauf genommen, die aus § 266 a Abs. 1 StGB resultierende Pflicht nicht erfllen zu knnen. Es sei Sache des Beklagten gewesen, anhand der Geschftsunterlagen und aufgrund seiner eigenen Kenntnis der Zahlungsen t - wicklung darzulegen, warum er Anfang Juni seine Arbeitnehmer weiterbesch f - tigt habe, obwohl ihm weder deren Bezahlung noch das Abfhren der Sozia l - versicherungsbeitrge mglich sein wrde. II. Diese Ausfhrungen halten revisionsrechtlicher Überprfung nicht stand. - 6 - 1. Allerdings hlt das Berufungsgericht zu Recht die Klage trotz des ber das Vermgen des Beklagten eingeleiteten Konkursverfahrens fr zulssig. Zwar hat der Beklagte dadurch die Prozeûfhrungsbefugnis fr Rechtsstreiti g - keiten verloren, die die Konkursmasse betreffen (vgl. Kilger/Schmidt, Inso l - venzgesetze KO/VglO/GesO, 17. Aufl., § 6 Rdn. 3a; Jaeg er/Henckel, Konkur s - ordnung, 9. Aufl., § 10 Rdn. 1). Auch knnen persnliche Glubiger wie die Klgerin Befriedigung ihrer vor Konkurserffnung entstandenen Ansprche aus der Konkursmasse gemû dem im Streitfall nach § 103 EGInsO noch anwen d - baren § 12 KO nur nach Maûgabe der §§ 138 ff. KO suchen. Die Klgerin b e - gehrt jedoch nicht Deckung ihrer Forderung aus der Konkursmasse. Sie will vielmehr den Beklagten persnlich in Anspruch nehmen. Ein derartiges Vorg e - hen ist zulssig. § 12 KO begrndet keine allgemeine Klagesperre (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mrz 1996 - IX ZR 77/95 - VersR 1997, 61, 62; vgl. schon RGZ 29, 73, 74; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., § 12 Rdn. 4; Mot. z. § 10 KO, S. 48, 49; aA Jaeger/Henckel, aaO, § 12 Rdn. 3; Hess, Konkursor d - nung, 6. Aufl., § 12 Rdn. 6 jeweils unter unzutreffender Berufung auf OLG Mnchen, LZ 1908, 474). Vielmehr kann jeder Glubiger gegen den Gemei n - schuldner auch whrend des Konkurses wegen einer vorkonkurslichen Ford e - rung Klage erheben, wenn er auf die Beteiligung am Konkursverfahren ve r - zichtet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mrz 1996 - IX ZR 77/95 - aaO m.w.N.; RGZ 86, 394, 397). Fr einen solchen Verzicht gengt entgegen der Auffassung der Revision eine ausdrckliche Erklrung im Prozeû gegen den Gemeinschul d - ner, auf die sich der Konkursverwalter gegebenenfalls sttzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mrz 1996 - IX ZR 77/95 - aaO: Erklrung des Teilnahmeve r - zichts in der Klageschrift im Verfahren gegen den Gemeinschuldner - insoweit nicht verffentlicht; BGHZ 25, 395: Erklrung des Teilnahmeverzichts in der - 7 - Berufungsinstanz des gegen den Gemeinschuldner eingeleiteten Verfahrens; RGZ 29, 73, 75 f.; Mot. z. § 10 KO, S. 49). Auch das bei einer Klage gegen den Gemeinschuldner auûerhalb des Konkursverfahrens besonders zu beachtende Rechtsschutzinteresse (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mrz 1996 - IX ZR 77/95 - aaO) ist gegeben. Die Klgerin kann ihr Rechtsschutzziel nicht auf einfacherem oder billigerem Wege erre i - chen. Sie knnte einen Titel gegen den Beklagten zwar in kostengnstigerer Weise durch Eintragung ihrer Forderung in die Konkurstabelle erlangen, j e - doch nur wenn der Beklagte nicht widersprechen wrde (vgl. §§ 144 Abs. 1, 164 Abs. 2 KO). Der Beklagte bestreitet die Berechtigung der von der Klgerin geltend gemachten Forderung umfassend; es gibt keinen Anhaltspunkt dafr, daû er einer Anmeldung zur Konkurstabelle nicht ebenso widersprochen htte. 2. Die Revision beruft sich auch ohne Erfolg darauf, daû eine Haftung des Beklagten bereits deshalb ausscheide, weil der Konkursverwalter eine Abfhrung der am 15. Juli 1995 flligen Arbeitnehmerbeitrge durch die M- GmbH erfolgreich angefochten htte. Zwar wre der erforderliche Kausalz u - sammenhang zwischen dem dem Beklagten vorgeworfenen Versumnis und dem Vermgensschaden der Klgerin zu verneinen, wenn diese die Beitrge - wren sie bei Flligkeit gezahlt worden - infolge einer Anfechtung an die Masse htte zurckgewhren mssen (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2000 - VI ZR 149/99 - VersR 2001, 343, 344). Die Anfechtungsvoraussetzu n - gen lagen jedoch nicht vor. Eine Anfechtung kme gemû § 30 Nr. 1 2. Alt. KO nur dann in Betracht, wenn die M-GmbH unabhngig von der Begleichung der Beitragsschuld gegenber der Klgerin ihre Zahlungen eingestellt htte und die Klgerin hiervon zum Zeitpunkt der hypothetischen Abfhrung der Beitrge, d.h. am 15. Juli 1995 Kenntnis hatte. Fr eine solche Kenntnis bestehen aber - 8 - keine Anhaltspunkte. Insbesondere vermag die Tatsache, daû die Klgerin von der unterlassenen Abfhrung der Arbeitnehmerbeitrge fr Juni 1995 wuûte, die erforderliche Kenntnis nicht zu begrnden. Abgesehen davon fhrt eine Kenntnis der Klgerin von der einmaligen Nichtzahlung der Arbeitnehmerbeitrge durch die M-GmbH nicht schon dazu, daû ihr die Zahlungseinstellung bekannt war. Als Ursache fr ein derartiges Versumnis kommen auch rein organisatorische bzw. zahlungstechnische Grnde sowie vorbergehende Liquidittsschwierigkeiten in Betracht, die noch keine Zahlungseinstellung begrnden (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1995 - IX ZR 1 47/94 - NJW 1995, 2103, 2105 und vom 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98 – NJW-RR 2001, 1204, 1205). 3. Die Revision beanstandet jedoch mit Erfolg, daû das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten zur Zahlungsunfhigkeit der M-GmbH fr nicht ausreichend gehalten hat. a) Im Ausgangspunkt geht das Berufungsgericht freilich zu Recht davon aus, daû der Beklagte den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB nur dann ve r - wirklicht haben kann, wenn der GmbH die Abfhrung der Sozialversicherung s - beitrge im Flligkeitszeitpunkt mglich war. Die Unmglichkeit normgemûen Verhaltens lût nmlich die Tatbestandsmûigkeit bei Unterlassungsdelikten wie dem vorliegenden entfallen. Unmglichkeit in diesem Sinne kann auch dann gegeben sein, wenn dem Arbeitgeber im maûgeblichen Zeitpunkt die Zahlungsfhigkeit fehlt (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 370, 379 f.; Senatsurteil vom 18. November 1997 - VI ZR 11/97 - VersR 1998, 468, 469). b) Ferner trifft die Auffassung des Berufungsgerichts zu, daû die Klg e - rin die Darlegungs- und Beweislast fr die hiernach erforderliche Zahlungsf - - 9 - higkeit der M-GmbH bei Flligkeit der Sozialversicherungsbeitrge trgt. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, daû der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen muû, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Sttzt er sich - wie die Klgerin im Streitfall - auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, so hat er grundstzlich alle Umstnde da r - zulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775 m.w.N.). Eine B e - weislastumkehr, auf die die Revisionserwiderung der Sache nach abzielt, kommt hier nicht in Betracht. Zwar steht der Beklagte als ehemaliger G e - schftsfhrer der M-GmbH dem Beweis einer Zahlungsunfhigkeit nher. Denn die insoweit maûgeblichen Vorgnge haben sich in seinem Wahrnehmungsb e - reich abgespielt; die Klgerin hat von ihnen keine Kenntnis. Dieser Umstand rechtfertigt es jedoch nicht, dem Beklagten das Risiko der Sachverhaltsaufkl - rung aufzuerlegen (vgl. OLG Hamm, ZIP 2000, 198, 199; OLG Frankfurt, ZIP 1995, 213, 216; Diller/Powietzka, EWiR § 266a StGB 1/2000, 455, 456; Wu s - sow, WJ 1999, 121; Holzkmper, BB 1996, 2142, 2143 a.A.; OLG Dsseldorf, NJW-RR 1996, 289, 290; OLG Dsseldorf, NJW-RR 1997, 1124; OLG Dsse l - dorf, VersR 1999, 372 f.; OLG Dsseldorf, OLGR 1998, 71, 73; OLG Dsse l - dorf, NJW-RR 2000, 410, 411; OLG Dsseldorf, GmbHR 2000, 1261; OLG Naumburg, Urteil vom 17. Dezember 1998 - 7 U 76/98; OLG Naumburg, Urteil vom 8. Juni 1999 - 1 U 39/99; Pape/Voigt, WiB 1996, 829, 833). Es ist dem Sozialversicherungstrger weder unzumutbar noch von vornherein unmglich, den Beweis der Zahlungsfhigkeit des Arbeitgebers zu erbringen. Hierfr g e - ngt bereits der Nachweis irgendeiner Zahlung in nicht nur unwesentlicher H - he an einen Dritten. Denn eine den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB au s - schlieûende Unmglichkeit der Pflichterfllung ist nicht schon dann gegeben, - 10 - wenn der Arbeitgeber berschuldet und nicht mehr in der Lage ist, seinen Ve r - bindlichkeiten Glubigern gegenber generell nachzukommen, sondern erst dann, wenn ihm die Mittel nicht mehr zur Verfgung stehen, um ganz konkret die flligen Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung (und nur diese) abz u - fhren (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1996 - VI ZR 327/95 - VersR 1996, 1541, 1542). Abgesehen davon wird in den Fllen, in denen die Zahlungsf - higkeit des Arbeitgebers zwischen den Parteien ernsthaft in Streit steht, in aller Regel von einem der Betroffenen ein Insolvenzantrag gestellt; der Sozialvers i - cherungstrger kann sich dann auf den (vorlufigen) Insolvenzverwalter als Zeugen berufen (vgl. OLG Hamm, ZIP 2000, 198, 199; OLG Frankfurt, ZIP 1995, 213, 216; Diller/Powietzka, EWiR § 266a StGB 1/2000, 455, 456). Im brigen liefe eine Beweislastumkehr der Einheit der Rechtsordnung zuwider. Whrend nmlich dem Arbeitgeber nach strafprozessualen Grundstzen nac h - gewiesen werden mûte, daû ihm die Abfhrung der Sozialversicherungsbe i - trge mglich war, htte er im Zivilprozeû das Nichtvorliegen dieser tatb e - standlichen Voraussetzung zu beweisen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung folgt eine Umkehr der Beweislast auch nicht aus dem Grundsatz (vgl. § 279 BGB), daû der Schuldner fr seine finanzielle Leistungsfhigkeit einzustehen hat. Zum einen ist der Beklagte im Verhltnis zur Klgerin nicht Schuldner in diesem Sinne. Denn nicht er persnlich, sondern allein die M-GmbH ist gegenber der Klg e - rin gemû § 28 e Abs. 1 SGB IV zur Abfhrung der Sozialversicherungsbeitr - ge verpflichtet. Zum anderen enthlt jener Grundsatz keine Beweisregel; er bedeutet lediglich, daû der Schuldner nicht aus diesem Grund gemû § 275 Abs. 1 BGB von der Verpflichtung zur Leistung frei wird (vgl. BGHZ 107, 92, 102). - 11 - c) Im Ausgangspunkt zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daû der Beklagte gehalten war, das Vorbringen der Klgerin zur Zahlungsfhigkeit der M-GmbH substantiiert zu bestreiten. Ihm obliegt insoweit eine sekundre Darlegungslast. Es entspricht der stndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daû es Sache der Gegenpartei sein kann, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklrungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei konkret zu uûern (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 – aaO m.w.N.; BGHZ 140, 156, 158 f. – jeweils m.w.N.). Dies gilt insbesondere dann, wenn die beweispflichtige Pa r - tei auûerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nhere Kenntnis der maûgebenden Tatsachen besitzt, der Prozeûgegner aber die wesentlichen Umstnde kennt und es ihm zumutbar ist, dazu nhere Ang a - ben zu machen (vgl. Senatsurteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - aaO; BGHZ 140, 156, 158 f. – jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die fr die Zahlungsfhigkeit der M-GmbH im Zeitpunkt der Flligkeit der Sozialversicherungsbeitrge maûgeblichen Vorgnge haben sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgefhrt hat, ausschlieûlich im Wahrnehmung s - bereich des Beklagten abgespielt. Die Klgerin hatte von ihnen keine Kenntnis. d) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des Beklagten fr nicht ausreichend erachtet. Der Beklagte hatte vorgetragen, daû die M-GmbH im Juni 1995 in eine finanzielle Krise geraten sei, weil die von ihr erbrachten Bauleistungen mangels ordnungsgemûer Kalkulationen nicht h t - ten abgerechnet werden knnen. Da deshalb kein Geld an sie geflossen sei, htten die Anfang Juli 1995 flligen Lhne und Gehlter fr Juni 1995 erstmalig nicht bezahlt werden knnen. Darber hinaus habe ein Glubiger smtliche Konten der M-GmbH bei ihrer Hausbank, der Sparkasse G., unmittelbar vor - 12 - Flligkeit der streitgegenstndlichen Sozialversicherungsbeitrge gepfndet, was dazu gefhrt habe, daû diese keine Verfgungen mehr zugelassen habe. aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Vortrag nicht widersprchlich. Beide vom Beklagten angefhrten Ereignisse knnen zusammengetroffen sein. Es gibt keine Regel, wonach Zahlungsunfhigkeit nur durch eine Ursache ausgelst wird. Im Streitfall erscheint es denkbar, daû sich die nach dem Vortrag des Beklagten im Juni 1995 eingetretene finanzielle Kr i - se der GmbH erst durch die behauptete Pfndung zur endgltigen Zahlung s - unfhigkeit ausgeweitet hat. bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Vortrag des Beklagten zur Kontenpfndung fr rechtlich unerheblich gehalten. Zwar ist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daû als Unterlassungstter auch derjenige haftet, der zur Vornahme der geb o - tenen Handlung nicht in der Lage ist, sich jedoch zu einem Zeitpunkt, zu dem er noch handlungsfhig war, selbst in diese Lage gebracht hat, sofern er sich dieses Umstands bewuût gewesen ist und ihn sowie die Mglichkeit, daû er die gebotene Handlung nicht vornehmen wird, zumindest billigend in Kauf geno m - men hat (sog. omissio libera in causa; vgl. Tag, BB 1997, 1115, 1116; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 134, 304, 308 m.w.N.). Mithin kann ein Arbeitgeber schon dann straf- und haftungsrechtlich verantwortlich sein, wenn ihm die Herbeif h - rung der Zahlungsunfhigkeit im Flligkeitszeitpunkt ihrerseits als - zumindest bedingt vorstzliches - pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen ist (vgl. Senat s - urteil BGHZ 134, 304, 308). Das Berufungsgericht hat jedoch die Voraussetzungen einer derartigen Vorverlagerung der Tatbestandsverwirklichung zu Unrecht bejaht. Seinen - 13 - Ausfhrungen lût sich nicht zweifelsfrei entnehmen, durch welches Verhalten der Beklagte seine Handlungsunfhigkeit herbeigefhrt haben soll. Soweit es ihm zur Last legt, Bauleistungen der M-GmbH nicht abgerec h - net zu haben, fehlt es an den hierfr erforderlichen Feststellungen. Es ist nicht ersichtlich, ob der Beklagte die Abrechnungen so rechtzeitig htte erstellen knnen, daû vor Flligkeit der streitgegenstndlichen Beitrge mit Sicherheit Zahlungseingnge zu verzeichnen gewesen wren. Auch ist nicht festgestellt, daû er von der Erstellung der Abrechnungen abgesehen und bewuût in Kauf genommen htte, er werde diese Beitrge mglicherweise nicht abfhren k n - nen. Dafr gengt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, daû die Gefahr der Zahlungsunfhigkeit fr den Beklagten erkennbar war. E r - forderlich ist, daû er sie tatschlich erkannt und in Kauf genommen hat. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, der Beklagte habe in diesem B e - wuûtsein die Bildung ihm mglicher Rcklagen unterlassen. Darber hinaus hat es, worauf die Revision zu Recht hinweist, nicht hinreichend bercksichtigt, daû sowohl die rechtzeitige Abrechnung der Bauleistungen als auch die Bi l - dung von Rcklagen die Zahlungsfhigkeit der M-GmbH am 15. Juli 1995 nur dann sichergestellt htten, wenn diese Gelder nicht von der behaupteten Pf n - dung erfaût worden wren. Auch zu dieser Frage fehlen Feststellungen. Soweit das Berufungsgericht seine Annahme einer "omissio libera in causa" auf den Umstand sttzen will, daû der Beklagte die Mitarbeiter trotz e r - kennbarer Zahlungsunfhigkeit der M-GmbH weiterbeschftigt habe, erweitert es zudem den Tatbestand des § 266 a A bs. 1 StGB in unzulssiger Weise. Es verkennt, daû sich der Beklagte durch dieses Verhalten nicht der Mglichkeit zur Vornahme der gebotenen Handlung, d. h. zur Abfhrung der Sozialvers i - cherungsbeitrge begeben hat. Denn durch die Weiterbeschftigung der A r - - 14 - beitnehmer hat er die von ihm behauptete Zahlungsunfhigkeit der M-GmbH nicht herbeigefhrt. Htte er die Mitarbeiter im Juni 1995 nicht beschftigt, so htte die Gesellschaft am 15. Juli 1995 nicht ber zustzliche Zahlungsmittel verfgt. Er htte dadurch allenfalls - sofern es ihm gelungen wre, die zw i - schen der M-GmbH und ihren Mitarbeitern bestehenden Arbeitsverhltnisse zum 31. Mai 1995 zu beenden, wozu es an jeglichen Feststellungen fehlt, - die Verpflichtung der Gesellschaft zur Abfhrung von Sozialversicherungsbeitr - gen zum Erlschen gebracht. Daû er dies nicht getan hat, erfllt jedoch nicht den Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung sanktioniert allein die Nichtzahlung der geschuldeten Arbeitnehmerbeitrge zur Sozialversich e - rung. Sie erfaût hingegen nicht den Fall, daû der Arbeitgeber in der wirtschaf t - lichen Krise des Unternehmens davon absieht, die Sozialversicherungspflicht seiner Arbeitnehmer durch sofortige Auflsung smtlicher Beschftigungsve r - hltnisse zu beenden. Dr. Mller Dr. Dressler Dr. Greiner Diederichsen Pauge

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