VII ZR 373/99 - VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 373/99 Verkündet am: 8. November 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG § 11 Nr. 10 b BGB § 634 Abs. 1 Der formularmäßige Ausschluß der Wandelung in Bauträgerverträgen ist gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Bauner für Recht erkannt: Die Revision der Klgerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 31. August 1999 wird z u - rückgewiesen. Die Klgerin trgt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin errichtete als Bautrgerin ein Wohn- und Geschftshaus in W., das sie in Wohnungseigentum aufteilte. Sie verlangt von dem Beklagten aufgrund notariellen Vertrages vom 2. November 1994 die Bezahlung des Pre i - ses für den Erwerb eines Miteigentumsanteils, verbunden mit dem Sondere i - gentum an dem im Aufteilungsplan mit Nr. 52 bezeichneten Laden 2 sowie mit einem Sondernutzungsrecht an einem Stellplatz im Freien sowie an zwei Tie f - garagenstellpltzen. In § 4 des Vertrages hat die Klgerin formularmûig "das Recht auf Wandelung (Rückgngigmachung des Vertrags) im gesetzlich zulssigen U m - fang ausgeschlossen." - 3 - Die Ladeneinheit Nr. 52 wird zusammen mit der als Nr. 51 bezeichneten Ladeneinheit als einheitliches Bistro im Erdgeschoû der Wohnanlage genutzt. Beide Einheiten sind in den Bereichen Heizung, Sanitr und Elektrizitt so eng verbunden errichtet worden, daû die Ladeneinheit Nr. 52 nicht selbstndig verwendbar ist. Der Beklagte hat Wandelung des Vertrages erklrt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Das Ber u - fungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klgerin die Verurteilung des Beklagten. Entscheidungsgrnde: I. Die Revision ist nicht begrndet. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. II. 1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die von der Klgerin e r - richtete Ladeneinheit wegen ihrer bautechnischen Zusammenlegung mit der benachbarten Ladeneinheit Nr. 51 nicht vertragsgemû hergestellt worden und deshalb nicht nur geringfgig mangelhaft. Die Auslegung des Vertrags ergebe, daû die Klgerin eine baulich und rechtlich selbstndige Einheit habe errichten sollen. Eine bauliche Zusammenlegung in dieser Form, die einer spteren - 4 - selbstndigen Nutzung der einzelnen Lden entgegenstehe, sei fr den Betrieb eines Bistros in den Erdgeschoûrumen nicht erforderlich gewesen. Die sel b - stndige Nutzung der Ladeneinheit Nr. 52 verlange vorherige bautechnische Änderungen in Höhe von mehr als 45.000 DM. Einer besonderen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klgerin die Herste l - lung einer baulich selbstndigen Ladeneinheit endgltig verweigert habe. Der Ausschluû der Wandelung durch die in § 4 enthaltene Klausel sei unwirksam. 2. Die Erwgungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. a) Die Revision bezweifelt zu Unrecht, daû die Klgerin die Errichtung einer in sich abgeschlossenen Ladeneinheit schuldete. Aus § 4 des Vertrages ergibt sich die Verpflichtung der Klgerin, das Bauvorhaben nach Maûgabe der dort genannten Unterlagen als selbstndige Einheit fertigzustellen, da der Laden 2 in dieser Weise ausgewiesen ist. Die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht habe insoweit auf § 1 des Ve r - trages abgestellt, trifft nicht zu. Die dem Beklagten zur Zeit des Abschlusses des Vertrages bereits bekannte (Mit-) Vermietung der Ladeneinheit Nr. 52 fr den Bistro-Betrieb nderte nichts daran, daû der Beklagte den Erwerb einer baulich selbstndigen Ladeneinheit beanspruchen konnte. b) Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auffo r - derung, innerhalb bestimmter Fristen Mngel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wre (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 105 f.). Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewhrleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die B e - - 5 - seitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Zu wrdigen ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine sptere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 15. Mrz 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276). Die Klgerin hat die Beseitigung des Mangels der engen baulichen Z u - sammenlegung beider Ladeneinheiten von Anfang an abgelehnt, weil sie darin einen Mangel nicht gesehen hat. Daran hat sie im Rechtsstreit uneing e - schrnkt festgehalten. Auch das gerichtliche Sachverstndigengutachten von Dipl.-Ing. H. hat die Klgerin nicht zu einem Umdenken veranlaût. Dieses Verhalten der Klgerin kann nur als ernsthafte und endgltige Weigerung verstanden werden, die Mngel zu beheben. Die Klgerin hat damit ihre Gewhrleistungspflicht nachhaltig bestritten. Darauf hat das Berufungsg e - richt zutreffend abgestellt. Die Rge aus § 551 Nr. 7 ZPO ist unbegrndet. 3. Der formularmûige Ausschluû der Wandelung in Bautrgervertrgen ist gemû § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (OLG Hamm NJW-RR 1998, 1031, 1032; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 1104; OLG Kln NJW 1986, 330; Staudi n - ger/Peters, BGB Neubearbeitung 2000, § 634 Rn. 39; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 11 AGBG Rn. 59; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rn. 305; Ingenstau/Korbion, VOB 14. Aufl. B § 13 Rn. 659; Basty, Der Bautrgervertrag, 4. Aufl. S. 339 f. Rn. 728; anderer Ansicht Kanzleiter DNo tZ 1987, 651, 661; Brambring NJW 1978, 777, 781; Lwe ZfBR 1978, 49, 50). Die bei Gewhrleistung fr Bauleistungen zugelassene Ausnahme greift nicht ein. Bautrger erbringen keine “Bauleistungen” in diesem Sinne. Mit der genannten Regelung sollen die Flle erfaût werden, in denen die Rckgngi g - machung des Vertrages typischerweise die Zerstrung wirtschaftlicher Werte - 6 - zur Folge htte (Brych/Pause, Bautrgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., S. 193, Rn. 552; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl., § 11 Rn. 53 ; Basty aaO; Staudinger/Peters aaO). Der Ausschluû des Wandelungsrechts in diesen Fllen stellt nicht nur sicher, daû wirtschaftliche Werte erhalten bleiben; es wird auch vermieden, daû der Auftragnehmer bei der Rckabwicklung in fre m - des Eigentum eingreift, wenn die Bauleistungen auf dem Grundstck des Au f - traggebers erbracht wurden (§ 94 BGB). Ausgehend von diesem Grundgeda n - ken der Regelung, der bereits dem Gesetzentwurf zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen zugrundelag (vgl. BT-Drucksache 7/3919, S. 34), sind die im Rahmen eines Bautrgervertrages erbrachten baul i - chen Leistungen keine “Bauleistungen” i.S. des § 11 Nr. 10 b AGBG. Ullmann Thode Hausmann Kuffer Bauner

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