VII ZR 111/00 - VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 111/00 Verkündet am: 8. November 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein VOB/B § 2 Nr. 6 Abs. 1 Der Auftraggeber muß darlegen, daß ihm bei rechtzeitiger Ankündigung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden hä t - ten. Erst dann kann der Auftragnehmer darlegen und beweisen, daß eine rechtzeit i - ge Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte (im Anschluß an BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44). BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 111/00 - OLG Nürnberg LG Nürnberg-Fürth - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 8. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nrnberg vom 20. Januar 2000 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin fordert Vergtung fr zustzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Die Parteien schlossen am 5. September 1995 einen Nachunternehme r - vertrag, mit dem die Klgerin zum Preis von 143.000 DM die Verkehrssich e - rung und die vorbergehende Markierung fr die Deckenerneuerung eines Bundesautobahnabschnitts auf der Grundlage ihres Angebots bernahm; die VOB/B wurde vereinbart. - 3 - Nach Abschluû der Arbeiten forderte die Klgerin von der Beklagten mit Rechnung vom 13. Dezember 1995 gesondert die Zahlung fr die Vorhaltung, Vollhaftung, Unterhaltung und Wartung von Leitborden und Leitschwellen. Di e - se Leistungen waren von der Autobahnmeisterei angeordnet und von der Kl - gerin ausgefhrt worden. Die Parteien streiten darber, ob diese Leistungen Gegenstand ihres Vertrages waren sowie hilfsweise darber, ob eine Anknd i - gung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B entbehrlich war. Die Klgerin hat zuletzt 69.112,70 DM geltend gema cht. Das Landg e - richt hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Auf die Berufung der B e - klagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klgerin, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Grundurteils begehrt. Entscheidungsgrnde: Die Revision hat Erfolg; sie fhrt zur Aufhebung der angefochtenen En t - scheidung und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht fhrt aus, die in der Rechnung vom 13. Dezember 1995 aufgefhrten Leistungen der Klgerin seien zustzliche und notwendige Leistungen gewesen. Diese Auslegung ist der Revision gnstig. Die Gegenr - - 4 - ge der Revisionserwiderung hat der Senat geprft und nicht fr durchgreifend erachtet; von einer Begrndung wird abgesehen (§ 565 a ZPO). II. Das Berufungsgericht nimmt eine der Beklagten zurechenbare Weisung der Autobahnmeisterei an die Klgerin an. Dagegen ist aus Rechtsgrnden nichts zu erinnern. Die Autobahndirektion Nordbayern hat als Vertreterin der Bauherrin, der Bundesrepublik Deutschland, Anordnungen zur Verkehrsf h - rung getroffen. Die Weisung gegenber der Klgerin ist der Beklagten zuz u - rechnen, weil diese ihrerseits an die Anordnungen der Autobahnmeisterei g e - bunden war. Damit liegt eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B gegenber der Klgerin vor. III. 1. Das Berufungsgericht fhrt weiter aus, die vorherige Ankndigung des Vergtungsanspruchs nach § 2 Nr. 6 VOB/B habe nicht unterbleiben drfen. Die Klgerin sei Nachunternehmerin gewesen, so daû jeder zustzlich geltend gemachte Anspruch nicht nur die Beklagte, sondern auch die Bauherrin habe berhren mssen. Die Beklagte habe nur insoweit eine zustzliche Verg - tungsverpflichtung bernehmen können, als sie ihrerseits einen Anspruch g e - gen die Bauherrin gehabt htte. Der Beklagten habe nicht nur Gelegenheit g e - geben werden mssen zu prfen, ob sie zur Zahlung einer zustzlichen Ve r - gtung verpflichtet sei, sondern auch, ob sie mit dem Einverstndnis der Ba u - herrin rechnen könne. Das habe die Klgerin gewuût. Fr die Beklagte htten - 5 - zudem verschiedene Kostenalternativen bestanden, zum Beispiel sei denkbar gewesen, daû die Beklagte selbst die Vorhaltung htte bernehmen wollen. Die Klgerin habe die Ankndigung nicht unverschuldet versumt. Die Ank n - digung sei aus zeitlichen Grnden mglich und nicht sinnlos gewesen. 2. Das hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dient die nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankndigung des Auftragnehmers, fr eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zustzliche Vergtung zu b e - anspruchen, dem Schutz des Auftraggebers. Er soll ber drohende Kostene r - hhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu knnen. Ein Verlust des Vergtungsanspruchs fr eine zustzliche Leistung tritt nicht ein, soweit die Ankndigung im konkreten Fall fr den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war oder wenn ihre Versumung au s - nahmsweise entschuldigt ist (Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44). b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht fr die Beu r - teilung, ob ein Anspruch der Klgerin nach § 2 Nr. 6 VOB/B wegen unterlass e - ner Ankndigung des Anspruchs ausgeschlossen ist. aa) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, der Klgerin habe hinreichend Zeit zur Verfgung gestanden, die Beklagte vor Ausfhrung der zustzlichen Leistungen ber den Inhalt der Weisung der Autobahnmeisterei zu unterrichten. bb) Das Berufungsgericht trifft die Feststellung, es sei denkbar gewesen, die Beklagte htte bei rechtzeitiger Ankndigung die Vorhaltung selbst be r - nommen und damit Kosten gespart, ohne tragfhige Grundlage. Sinn der A n - - 6 - kndigung ist es, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, rechtzeitig koste n - trchtige Anordnungen zu berdenken und billigere Alternativen zu whlen (Senat, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 245/94, aaO). Dazu muûte die B e - klagte als Auftraggeberin vortragen, daû ihr tatschlich preiswertere Alternat i - ven zur Verfgung gestanden hatten; nur denkbare Mglichkeiten gengen nicht. Erst dann kann die Klgerin als Auftragnehmerin darlegen und gegeb e - nenfalls beweisen, daû eine rechtzeitige Ankndigung die Lage der Beklagten als Auftraggeberin im Ergebnis nicht verbessert htte. Die hierzu notwendigen Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Sollte sich d a - bei ergeben, daû der Beklagten eine preiswertere Alternative zur Verfgung stand, kann die Klgerin nur eine Vergtung in entsprechender Hhe verla n - gen. cc) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keine Beurteilung dahin zu, daû die Klgerin an der Durchsetzung ihres Vergtung s - anspruchs gegenber der Beklagten schon deshalb gehindert ist, weil die B e - klagte ihrerseits aufgrund der nicht rechtzeitigen Ankndigung des zustzlichen Vergtungsanspruchs ihre etwaigen Ansprche aus § 2 Nr. 6 VOB/B gege n - ber der Bauherrin nicht durchsetzen kann. Ullmann Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

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