VIII ZR 13/01 - VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 13/01 Verkündet am: 7. November 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGB §§ 145 ff. Zum Abschluß und zur Wirksamkeit eines Kaufvertrages bei einer Internet-Auktion. BGH, Urteil vom 7. November 2001- VIII ZR 13/01 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 7. November 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen fr Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Dezember 2000 wird auf seine Kosten zurckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darber, ob sie im Juli 1999 bei einer Internet- Auktion einen wirksamen Kaufvertrag ber einen Pkw geschlossen haben. Die r. .de AG in H. (im folgenden: r. .de) fhrte auf ihrer Web-Site unter der Bezeichnung "r. private auktionen" Online-Auktionen durch, an denen (als Verkäufer oder Käufer) nur teilnehmen konnte, wer sich zuvor bei r. .de angemeldet und dabei die "Allgemeinen Geschäftsbedi n - gungen fr r. .de Verkaufsveranstaltungen" (im folgenden: AGB) anerkannt hatte. Die AGB lauteten auszugsweise wie folgt: - 3 - Präambel (3) Auf ... private auktionen finden § 156 BGB, § 34 b GewO und die Verordnung ber gewerbsmßige Versteigerungen keine A n - wendung. § 3 Beschreibung des Kaufgegenstandes, Verkaufsangebot bei private auktionen (1) R. .de ermöglicht es Teilnehmern, im Eigentum des jewe i - ligen Teilnehmers stehende Gegenstnde, die im Rahmen von private auktionen verkauft werden sollen, auf Angebotsseiten ö f - fentlich zu prsentieren. (5) Der anbietende Teilnehmer wird im Rahmen der Freischaltung der Angebotsseite aufgefordert, die in Abs. 4 und § 5 Abs. 4 g e - nannten Zusicherungen und Erklrungen gegenber r. .de abzugeben. R. .de handelt dabei als Empfangsvertreter aller anderen Teilnehmer, § 164 Abs. 3 BGB. Die Freischaltung erfolgt erst, wenn der anbietende Teilnehmer die geforderten Zusich e - rungen und Erklrungen abgegeben hat. § 4 Vertragsangebot (1) Fr die von ... anbietenden Teilnehmern im Rahmen von pr i - vate auktionen angebotenen Gegenstnde können alle Teilne h - mer mit Ausnahme des in Abs. 2 genannten Personenkreises whrend des jeweils fr den angebotenen Gegenstand angeg e - benen Angebotszeitraumes (§ 6) verbindliche Kaufangebote ber die r. .de-Website abgeben. (4) Kaufangebote, die unter dem von ... dem anbietenden Tei l - nehmer geforderten Mindestkaufpreis liegen, sind unwirksam. (7) Bei Angeboten, die im Rahmen von private auktionen abgeg e - ben werden, handelt r. .de als Empfangsvertreter der a n - bietenden Teilnehmer, § 164 Abs. 3 BGB. - 4 - § 5 Annahme eines Vertragsangebotes (4) Bei private auktionen erklrt der anbietende Teilnehmer b e - reits mit der Freischaltung seiner Angebotsseite gemß § 3 Abs. 5 die Annahme des hchsten unter Bercksichtigung von § 4 Abs. 4 und 5 wirksam abgegebenen Kaufangebotes. Der anbietende Teilnehmer wird von r. .de vom Zustandekommen des Kau f - vertrages alsbald, sptestens jedoch bis 24.00 Uhr des zweiten Werktages nach Ende des Angebotszeitraumes (§ 6) per e-mail unter der von dem anbietenden Teilnehmer angegebenen e-mail- Adresse unterrichtet. Der Beklagte, der nebenberuflich mit EU-reimportierten Kraftfahrzeugen handelte, richtete unter seinem Benutzernamen fr den Verkauf eines Neuw a - gens VW-Passat eine Angebotsseite mit einer Fahrzeugbeschreibung ein. Er legte den Startpreis (10 DM), die Schrittweiten der Gebote sowie die Dauer der Auktion fest und gab eine vorgegebene Erklrung ab, in der es unter anderem heißt: "Bereits zu diesem Zeitpunkt erklre ich die Annahme des hchsten, wirksam abgegebenen Kaufangebotes." Einen Mindestkaufpreis setzte der B e - klagte nicht fest. Die Angebotsseite wurde fr fnf Tage auf der Web-Site von r. .de freigeschaltet. Der Klger gab unter seinem Benutzernamen acht Sekunden vor Aukt i - onsende mit 26.350 DM das letzte und hchste Gebot ab. R. .de teilte dem Klger durch eine E-Mail mit, er habe den Zuschlag erhalten, und forderte ihn unter Bekanntgabe der Identitt des Verkufers auf, sich mit diesem in Ve r - bindung zu setzen, um die Abwicklung von Versand und Bezahlung zu regeln. Der Beklagte lehnte die Lieferung des Pkw zu dem Gebot des Klgers mit der Begrndung ab, es sei noch kein Vertrag zustande gekommen; er war - 5 - jedoch zu einem Verkauf des Fahrzeugs zum Preis von "ca. 39.000 DM" bereit. Vorsorglich focht er seine etwaige Willenserklrung wegen eines Versehens bei der Eingabe des Startpreises an. Der Klger hat den Beklagten auf Übereignung des Pkw Zug um Zug gegen Zahlung von 26.350 DM in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mnster, JZ 2000, 730). Auf die Berufung des Kl - gers hat das Oberlandesgericht den Beklagten antragsgemû verurteilt (OLG Hamm, JZ 2001, 764 = NJW 2001, 1142). Mit seiner vom Berufungsgericht z u - gelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landg e - richtlichen Urteils. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgefhrt, zwischen den Parteien sei ein Kaufvertrag wirksam zustande gekommen. Die Freischaltung der Angebotsseite durch den Beklagten stelle bereits ein rechtsverbindliches Verkaufsangebot des Beklagten dar, das der Klger durch sein Hchstgebot angenommen habe. Die Allgemeinen Geschftsbedingungen, die von den Parteien bei ihrer Anmeldung gegenber r. .de akzeptiert worden seien, bildeten die Auslegungsgrundlage dafr, wie die Parteien als Erklrungsem p - fnger bzw. r. .de als deren Empfangsvertreter die jeweilig abgegebenen Erklrungen der Parteien verstehen durften. Soweit die vom Beklagten mit der Freischaltung abgegebene Erklrung in § 5 Abs. 4 AGB als Annahme bezeic h - net werde, liege darin eine rechtlich unschdliche Falschbezeichnung; tatsc h - lich erflle diese Erklrung bereits alle Anforderungen an ein rechtsverbindl i - ches Angebot und sei nicht lediglich eine "invitatio ad offerendum". Selbst - 6 - wenn die mit der Freischaltung der Angebotsseite verbundene Erklrung des Beklagten nicht als Angebot im Sinne des § 145 BGB anzusehen wre, stellte sie jedenfalls eine antizipierte Annahmeerklrung hinsichtlich des durch den letzten Bieter - den Klger - wirksam abgegebenen Angebots dar. Auch unter dem Gesichtspunkt einer AGB-Kontrolle bestnden gegen die Wirksamkeit der Willenserklrung des Beklagten keine Bedenken. Die Al l - gemeinen Geschftsbedingungen von r. .de entfalteten ber ihre Bede u - tung fr die Auslegung der Parteierklrungen hinaus keine rechtliche Wirkung im Verhltnis der Parteien zueinander, so daû es auf ihre Wirksamkeit nicht ankomme. Keine der beiden Vertragsparteien sei Verwender der AGB. She man gleichwohl den Beklagten als Verwender an, so unterfiele er nicht dem Schutzzweck des AGB-Gesetzes. Wre dagegen der Kufer als Verwender anzusehen, dann hielte § 5 Abs. 4 der AGB einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG jedenfalls stand; § 10 Nr. 5 AGBG sei ohnehin nicht anwendbar. Die vom Beklagten erklrte Anfechtung seiner Willenserklrung greife nicht durch. Der geltend gemachte Erklrungsirrtum habe, wie der Beklagte im Rahmen seiner persnlichen Anhrung eingerumt habe, nicht vorgelegen; im brige fehle es auch an der Urschlichkeit des Irrtums fr die Abgabe der Wi l - lenserklrung und an der Unverzglichkeit der Anfechtungserklrung. Der Vertrag sei auch nicht wegen Verstoûes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig; § 34 b Abs. 1 GewO und § 34 b VO Nr. 5 b GewO richteten sich nur an den Auktionsveranstalter. Die Verbindlichkeit sei auch klagbar. Bei der Internet-Auktion handele es sich nicht um ein Glcksspiel im Sinne des § 762 BGB. - 7 - II. Die Revision hat keinen Erfolg. Die Parteien haben einen wirksamen Kaufvertrag ber den vom Beklagten auf der Web-Site von r. .de angeb o - tenen Pkw geschlossen. 1. Vertrge kommen zustande durch auf den Vertragsschluû gerichtete, einander entsprechende Willenserklrungen, in der Regel durch Angebot ("Antrag") und Annahme nach §§ 145 ff BGB, bei Versteigerungen durch Gebot und Zuschlag (§ 156 BGB). Diese Willenserklrungen knnen, wie das Ber u - fungsgericht zutreffend ausgefhrt hat, auch durch elektronische Übermittlung einer Datei im Internet - online - abgegeben und wirksam werden. 2. Ein Vertragsschluû nach § 156 BGB scheidet im Streitfall aus, weil auf das Gebot des Klgers kein Zuschlag erfolgt ist. Die Mitteilung von r. .de an den Klger, er habe den "Zuschlag" erhalten, enthielt keine entsprechende Willenserklrung von r. .de und bezog sich auch nicht auf eine solche. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die hier durchgefhrte Online-Auktion den Tatbestand einer Versteigerung im Sinne des § 156 BGB erfllte und ob die (dispositive) Vorschrift des § 156 BGB durch die Prambel der AGB fr das Rechtsverhltnis der Parteien wirksam abbedungen wurde. 3. Ein Vertrag ist jedoch nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff BGB zustande gekommen. a) Auûer Frage steht, daû das online abgegebene Hchstgebot des Klgers eine wirksame, auf den Abschluû eines Kaufvertrages mit dem B e - klagten gerichtete Willenserklrung darstellt. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es auf seiten des Beklagten nicht an einer entsprechenden Willenserklrung. Diese liegt nach den zutre f - fenden Ausfhrungen des Berufungsgerichts darin, daû der Beklagte die von - 8 - ihm eingerichtete Angebotsseite fr die Versteigerung seines Pkw mit der (ausdrcklichen) Erklrung freischaltete, er nehme bereits zu diesem Zeitpunkt das hchste, wirksam abgegebene Kaufangebot an. Dabei kann - weil fr die Rechtsfolgen ohne Bedeutung - dahingestellt bleiben, ob die Willenserklrung des Beklagten rechtlich, wie das Berufungsg e - richt gemeint hat, als Verkaufsangebot und das sptere Hchstgebot des Kl - gers als dessen Annahme zu qualifizieren sind oder ob, wie es der Wortlaut der vom Beklagten abgegebenen Erklrung nahe legt und vom Berufungsg e - richt hilfsweise angenommen wird, die Willenserklrung des Beklagten eine - rechtlich zulssige - vorweg erklrte Annahme des vom Klger abgegebenen Hchstgebots darstellt. Die wechselseitigen Erklrungen der Parteien sind nach den nicht ang e - griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts r. .de als Empfangsvertr e - ter der Parteien (§ 164 Abs. 3 BGB) jeweils zugegangen und damit wirksam geworden (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dadurch ist der Kaufvertrag zwischen den Parteien nach §§ 145 ff BGB zustande gekommen. b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daû die vom B e - klagten abgegebene Erklrung in Verbindung mit der zugleich bewirkten Fre i - schaltung seiner Angebotsseite eine auf den Verkauf des angebotenen PKW gerichtete Willenserklrung darstellt und nicht lediglich eine unverbindliche Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum). aa) Eine Willenserklrung ist eine Äuûerung, die auf die Herbeifhrung eines rechtsgeschftlichen Erfolges gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1993 - II ZR 73/92, NJW 1993, 2100 unter I 1). Ob eine Äuûerung oder ein - 9 - schlssiges Verhalten als Willenserklrung zu verstehen ist, bedarf der Ausl e - gung. Das Berufungsgericht hat bei der Wrdigung der vom Beklagten b e - wirkten Freischaltung seiner Angebotsseite im Verhltnis zum Klger zu Recht nicht allein auf den Inhalt der Angebotsseite, der bei der Online-Auktion auf dem Bildschirm erscheint, abgestellt, sondern die Erklrung einbezogen, we l - che der Beklagte bei der Freischaltung abzugeben hatte, um die Freischaltung zu bewirken (§§ 3 Abs. 5, 5 Abs. 4 AGB), und die der Beklagte durch Anklicken der entsprechend vorformulierten Erklrung bei der Freischaltung auch ta t - schlich abgegeben hat. Diese ausdrckliche Erklrung des Beklagten, die zwar auf der Angebotsseite selbst nicht erschien, aber r. .de als Em p - fangsvertreter des Klgers zugegangen ist, stellte in Verbindung mit dem Inhalt der Angebotsseite, auf den sie sich bezog, die auf den Abschluû des Kaufve r - trags mit dem Meistbietenden gerichtete Willenserklrung des Beklagten dar. Soweit die Revision rgt, das Berufungsgericht habe sich in unzulss i - ger Weise ber den eindeutigen Wortlaut der vom Beklagten bei der Fre i - schaltung abgegebenen Erklrung hinweggesetzt, berhrt dies nur die nicht entscheidungserhebliche Frage, ob die Willenserklrung des Beklagten als Angebot oder als vorweggenommene Annahme zu qualifizieren ist, nicht j e - doch deren Charakter als rechtsgeschftliche Willenserklrung. bb) Die Willenserklrung des Beklagten war auch, wie das Berufungsg e - richt zutreffend ausgefhrt hat, hinreichend bestimmt. Zwar richtete sie sich an eine nicht konkret bezeichnete Person (ad incertam personam). Sie gengte aber dem Bestimmtheitserfordernis, weil zweifelsfrei erkennbar war, mit we l - chem Auktionsteilnehmer der Beklagte abschlieûen wollte, nmlich (nur) mit dem, der innerhalb des festgelegten Angebotszeitraumes das Hchstgebot a b - - 10 - gab (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 145 Rdnr. 4; Staudinger/Bork, BGB, 13. Aufl., § 145 Rdnr. 19). cc) Fr das Verstndnis der bei der Freischaltung abgegebenen Erkl - rung des Beklagten bedarf es allerdings nicht, wie das Berufungsgericht g e - meint hat, eines Rckgriffs auf § 5 Abs. 4 AGB. Zwar knnen Allgemeine G e - schftsbedingungen fr Internet-Auktionen als Auslegungsgrundlage herang e - zogen werden, wenn Erklrungen der Auktionsteilnehmer nicht aus sich heraus verstndlich sind. Verstndnislcken knnen dann unter Rckgriff auf die durch die Anerkennung der Allgemeinen Geschftsbedingungen begrndeten wec h - selseitigen Erwartungen der Auktionsteilnehmer und deren gemeinsames Ve r - stndnis ber die Funktionsweise der Online-Auktion geschlossen werden. Die bei der Freischaltung gesondert abgegebene Erklrung des Beklagten ("B e - reits zu diesem Zeitpunkt erklre ich die Annahme des hchsten, wirksam a b - gegebenen Kaufangebotes.") lieû jedoch den Bindungswillen des Beklagten - unmiûverstndlich - bereits aus sich heraus erkennen, ohne daû fr das Ve r - stndnis dieser Erklrung auf die entsprechende - gleichlautende - Besti m - mung in § 5 Abs. 4 AGB zurckgegriffen werden muûte. dd) Unerheblich ist, ob sich der Beklagte bei Abgabe seiner Willense r - klrung und Freischaltung der Angebotsseite des verbindlichen Charakters seiner Erklrung bewuût war. Trotz fehlenden Erklrungsbewuûtseins (Recht s - bindungswillens, Geschftswillens) liegt eine Willenserklrung vor, wenn der Erklrende - wie der Beklagte - bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt htte erkennen und vermeiden knnen, daû seine uûerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklrung aufgefaût we r - den durfte (BGHZ 91, 324; BGHZ 109, 171, 177). Ein fr den Empfnger nicht erkennbarer Vorbehalt, sich nicht binden zu wollen, ist unbeachtlich (§ 116 - 11 - BGB). Dem Erklrenden verbleibt nur die Mglichkeit einer Anfechtung seiner Willenserklrung nach §§ 119 ff BGB in den dort bestimmten Grenzen. 4. Grnde fr eine Unwirksamkeit der Willenserklrung des Beklagten und damit des Kaufvertrages liegen nicht vor und ergeben sich insbesondere nicht, wie die Revision geltend macht, aus dem AGB-Gesetz. a) Nach Auffassung der Revision fehlt es an einer verbindlichen Wi l - lenserklrung des Beklagten, weil die Klausel in § 5 Abs. 4 AGB nach § 9 AGBG unwirksam sei; sie benachteilige den Einlieferer unangemessen und sei auch mit wesentlichen Grundgedanken des § 156 BGB unvereinbar. Dem kann nicht gefolgt werden. Im Ausgangspunkt zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, daû die Allgemeinen Geschftsbedingungen, welche die Parteien bereits bei ihrer Anmeldung als (knftige) Nutzer der Auktionsplattform gegenber r. .de anerkannt haben, im Verhltnis der Parteien zueinander von keiner Seite "g e - stellt" wurden, so daû keine Vertragspartei "Verwender" im Sinne des § 1 AGBG ist. Mit dieser Feststellung ist allerdings die Frage, ob Bestimmungen in den Allgemeinen Geschftsbedingungen des Veranstalters von Internet- Auktionen einer Kontrolle nach dem AGB-Gesetz auch insoweit unterliegen, als sie das Vertragsverhltnis der Auktionsteilnehmer untereinander betreffen, nicht bereits abschlieûend zu verneinen. Nach der Rechtsprechung des Senats knnen vom Versteigerer ve r - wendete Auktionsbedingungen fr herkmmliche Versteigerungen (§ 156 BGB) einer Inhaltskontrolle durchaus auch insoweit unterliegen, als sie den Kaufve r - trag zwischen Einlieferer und Ersteigerer betreffen (Senatsurteil vom 23. Mai 1984 - VIII ZR 27/83, NJW 1985, 850 = WM 1984, 1056; Senatsurteil vom - 12 - 19. Dezember 1984 - VIII ZR 286/83, ZIP 1985, 550). Ob diese Rechtspr e - chung auf Versteigerungsbedingungen fr Online-Auktionen bertragbar ist oder hierfr andere rechtliche Konstruktionen oder dogmatische Begrndungen zu entwickeln sind, bedarf jedoch im Streitfall keiner abschlieûenden Beurte i - lung (zum Stand der Diskussion zu dieser Frage vgl. Wiebe, Vertragsschluû bei Online-Auktionen, MMR 2001, 109, ders. in Spindler/Wiebe, Internet- Auktionen 2001, S. 69 ff.; Spindler, Vertragsabschluû und Inhaltskontrolle bei Internet-Auktionen, ZIP 2001, 809; Sester, Vertragschluû bei Internet- Auktionen, CR 2001, 98; Rfner, Virtuelle Marktordnungen und das AGB- Gesetz, MMR 2000, 597; Ulrici, Zum Vertragsschluû bei Internet-Auktionen, NJW 2001, 1112; Grapentin, Vertragsschluû bei Internet-Auktionen, GRUR 2001, 713; Hartung/Hartmann, "Wer bietet mehr?" - Rechtsicherheit des Ve r - tragsschlusses bei Internet-Auktionen, MMR 2001, 278; Hager, Die Versteig e - rung im Internet, JZ 2001, 786; Burgard, Online-Marktordnung und Inhaltsko n - trolle WM 2001, 2102). Denn hier geht es nicht um Versteigerungsbedingu n - gen, welche die inhaltliche Ausgestaltung des Kaufvertrages zwischen Einlief e - rer und Ersteigerer betreffen (z.B. Vorleistungspflicht des Ersteigerers, Senat s - urteil vom 23. Mai 1984, aaO), sondern um den Vertragsabschluû selbst. Der Vertragsabschluû hat grundstzlich invidividuellen Charakter, auch wenn die Willenserklrungen, aus denen er sich zusammensetzt, vorform u - lierte Bestandteile besitzen. Daher kommen solche Erklrungen als Gege n - stand einer Prfung gemû Vorschriften, die sich auf Allgemeine Geschftsb e - dingungen beziehen, nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 1. Mrz 1982 - VIII ZR 63/81, NJW 1982, 1388 = WM 1982, 444; ebenso BGH, Urteil vom 13. Februar 1985 - IVb ZR 72/83, NJW 1985, 1394 = WM 1985, 757 unter A II 2 a). Ob dies auch dann gilt, wenn auf einen Vertragsschluû gerichtete Willenserklrungen in Allgemeinen Geschftsbedingungen enthalten sind oder - 13 - von ihnen fingiert werden, kann im Streitfall dahingestellt bleiben. Die individ u - elle Willenserklrung, die der Beklagte selbst abgegeben hat, indem er die auf seine Angebotsseite bezogene Erklrung, er nehme bereits zu diesem Zei t - punkt das Hchstgebot an, unmittelbar vor der Freischaltung mit einem H k - chen versehen ("angeklickt") und durch die Eingabe "Auktion starten" r. .de zugeleitet hat, unterliegt jedenfalls keiner Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG. Daran ndert auch nichts, daû die Willenserklrung des Beklagten tei l - weise vorformuliert war und insoweit der Formulierung in § 5 Abs. 4 AGB en t - sprach. Denn § 5 Abs. 4 AGB gibt der vom Beklagten bei der Freischaltung persnlich abgegebenen Willenserklrung - wie oben dargelegt (II 3 b cc) - keinen anderen Inhalt als diese aus sich selbst heraus hat. Insoweit unterscheidet sich § 5 Abs. 4 AGB auch von Vertragsabschlu û - klauseln in Allgemeinen Geschftsbedingungen, welche die Voraussetzungen eines Vertragsabschlusses anders regeln wollen als in §§ 145 ff BGB und eine unmittelbare Auswirkung auf das Zustandekommen eines Vertrages beanspr u - chen. Daran fehlt es bei § 5 Abs. 4 AGB, der die auf den Vertragsschluû g e - richtete Willenserklrung des Anbieters nicht ersetzt und ihr auch keine von §§ 145 ff. BGB abweichende rechtliche Wirkung verleiht. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vertragsabschluûklauseln der vorgenannten Art bereits vor Vertragsschluû Wirkung fr den Abschluû eines Vertrages h a - ben knnen, bedarf deshalb im Streitfall keiner Errterung (vgl. dazu Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 2 Rdnr. 63; Staudinger/Schlosser, aaO, § 2 Rdnr. 39). b) Der Beklagte hat seine Willenserklrung nicht wirksam wegen Irrtums (§ 119 BGB) angefochten. Der zunchst behauptete Erklrungsirrtum (fehle r - - 14 - hafte Eingabe des Startpreises) lag, wie die Revision einrumt, nach den ta t - schlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Der erstmals in der Revision behauptete Inhaltsirrtum, wonach der Beklagte mit der Verffentl i - chung seiner Angebotsseite keine rechtsverbindliche Erklrung habe abgeben wollen, unterliegt als neues tatschliches Vorbringen nicht der Beurteilung durch das Revisionsgericht (§ 561 Abs. 1 ZPO). c) Die zutreffenden Ausfhrungen des Berufungsgerichts, denen zufolge ein etwaiger Verstoû des Auktionsveranstalters gegen § 34 b Abs. 1 GewO und § 34 b Verordnung Nr. 5 b GewO nicht nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages zwischen den Parteien fhren wrde, werden von der Revision nicht angegriffen. d) Soweit die Revision schlieûlich meint, eine Verbindlichkeit des B e - klagten sei nicht begrndet worden, weil es sich bei der vorliegenden Internet- Auktion um ein Spiel (§ 762 BGB) gehandelt habe, verkennt sie, daû die Prei s - bildung fr einen dort angebotenen Gegenstand - wie bei einer herkmmlichen Versteigerung - eine gewisse Zuflligkeit nur insoweit aufweist, als die Strke der Nachfrage im Angebotszeitraum ungewiû ist. Dies macht die Online- Auktion aber ebenso wie eine herkmmliche Versteigerung nicht zum Spiel. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf hingewiesen, daû der Anbieter die Mglichkeit hat, das Bietgeschehen durch entsprechende Vorgaben zu steuern (Hhe des Startpreises, Festlegung der Bietschritte und des Bietzeitraumes) und das Risiko einer Verschleuderung wegen zu geringer Nachfrage ausz u - schlieûen (Festlegung eines Mindestpreises). In der Auktion wurde von den Parteien ein ernsthafter wirtschaftlicher Geschftszweck verfolgt, der auf den Austausch gegenseitiger Leistungen mit einer Preisbildung durch zeitlich b e - schrnkte Bieter- - 15 - konkurrenz gerichtet war. Dieser Zweck schlieût die Annahme eines Spiels aus (vgl. BGHZ 69, 295, 301). Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

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