(1136 S. K. m. 34, 38, 136) (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları m. 3, 4)
E. 2010/534
K. 2011/51
T. 28.01.2011
Şikayetçiler, oğullarının Adana (dilekçede sehven Ankara denilmektedir. ) Askeri Cezaevinde işkence sonucu öldürülmesi sebebiyle sanıklar hakkında Adana Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında kendilerini katılanlar vekili olarak temsil etmesi ve Genel Kurmay Başkanlığı aleyhine açılacak maddi/manevi tazminat davasını yürütmesi için şikayetli avukat ile anlaştıklarını ve vekaletname verdiklerini, tazminat davası için süresi içinde yetkili idareye gerekli yazılı başvuruyu yapmayarak ve Askeri İdare Mahkemesinde açması gereken davayı süresinde açmaması sebebiyle hak kaybına uğradıklarını, şikayetli avukatın davayı açmak için kendilerinden 4.000,00.-TL.sı aldığını, zamanaşımı nedeniyle davanın reddedildiğinden bahisle paranın bir kısmını iade ettiğini, 2008 yılında tekrar dava açacağını belirterek kendilerinden yazılı bir belge aldığını, Ağır Ceza Mahkemesindeki davanın da bir kısım duruşmalarına girmediğini, ayrıca Adli Yardımdan istifade hakları olduğu halde bu konuda bilgi vermediğini, iddia etmesi üzerine disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eylemi sabit görülmeyerek “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” karar verilmiştir.
Şikayetli avukat savunmasında, hakkındaki iddiaları kabul etmediğini, Ağır Ceza Mahkemesindeki davada yapılması gereken tüm görevlerini yerine getirdiğini, açılması gereken tazminat davasının harca tabii olduğunu söylediğini, paraları olmadığı için harç parasını vermeden gittiklerini, uzun süre geçtikten sonra geldiklerinde zamanaşımının dolmuş olduğunu açıklamasına karşılık yine de davayı açmasını söylediklerini, şikayetçinin SSK emeklisi olması sebebiyle Adli Yardımdan yararlanma haklarının olmadığını bildirmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetçilerin oğlu askerliğini yaparken bir adi suçlama sebebiyle Adana Askeri Cezaevine sevk edildikten kısa bir süre sonra gardiyanların işkencesi sonucu vefat ettiği, Adana Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında şikayetli avukat duruşmalara girdiği ve üstlendiği görevin gereklerini yerine getirdiği,
Şikayetçiler tarafından 23.03.2006 tarihinde şikayetli avukata idari başvuru yapması için masraf olarak 300,00.-TL. sı ve dava açması içinde 06.10.2006 tarihinde de 4.000,00.-TL.sının gönderilmiş olduğu, anlaşılmıştır.
Şikayetçilerin oğlu M.P’nin ölüm tarihi 27.07.2005 tarihidir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Yasasının 43. maddesi amir hükmü gereğince bir yıllık süre içinde davalı idareye başvurarak dava açılmasının gerekmesi sebebiyle şikayetli tarafından Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Dairesinde 2007/566 Esas sayı ile 04.06.2007 tarihinde açılan dava, idareye başvurunun yapılıp yapılmadığı belli olmadığı için 13.06.2007 tarih 2007/ 539 karar sayılı karar ile 1602 sayılı yasanın 44. maddesindeki noksanlıklarda kanunsuzluk bulunmaması halinde bir defaya mahsus olmak kaydıyla, 30 gün içinde ve 36. maddeye göre, noksanları tamamlayarak yeni bir davanın açılması için dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. 06.08.2007 tarihinde kayda giren yenileme dilekçesi ise 2007/ 784 Esas ve 2007/716 Karar sayı ile 19.09.2007 tarihinde, süresinde açılmadığından red edilmiştir.
Şikayetçiler tarafından şikayetli avukata gönderilen ilk masraf 300,00.-TL.sı 23.03.2006 tarihinde idareye başvuru için gönderilmiş, ikinci ödeme ise tazminat davasının açılması için 06.10.2006 tarihinde gönderilmiş ise de Askeri Yüksek İdare Mahkemesindeki ilk dava 30.05.2007 tarihinde, daha sonra yeniden müracaat ise 06.08.2007 tarihidir. Ancak, şikayet konusu olay ile ilgili açılacak maddi ve manevi tazminat davası için son tarih 27.07.2006 tarihidir. Şikayetli avukata ilk masraf ödemesi bu tarihten önce yapılmış olmasına rağmen idareye başvuru işlemi yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Avukatlık Yasasının 173/2 maddesine göre, avukatın işlem yapabilmesi için gerekli masrafın önceden verilmesi, avukatın işe başlaması için şarttır. Verilmemesi halinde avukat işe başlamak zorunda değildir.
Şikayet konusu olayda, şikayetçiler masraf olarak gerekli gideri şikayetliye ödemiş iseler de şikayetli avukat tarafından idari işlem süresinde yapılmamış, böylece açılacak olan maddi ve manevi tazminat davasının, bir anlamda, ön şartı yerine getirilmemiştir.
Şikayetli avukat, Ağır Ceza Mahkemesinde takip ettiği dava ile ilgili olarak vekalet ücreti veya başka bir alacağının olduğundan bahsetmemiş, sadece açılacak tazminat davasının harç masrafını alamadığını savunmuştur. Ancak, idareye başvuru için kendisine gönderilmiş olan 300,00.-TL.sından hiç bahsetmemektedir. Şikayetli tazminat davasından önce idareye bir yıllık süre içinde başvurarak talepte bulunmalı ve talebin reddi veya cevap verilmemesi halinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde gerekli maddi ve manevi tazminat davasını açması gerekmekte iken bu görevini yerine getirmeyerek kendisinden beklenen özen borcuna aykırı davranmış olduğu anlaşılmaktadır.
Şikayetli avukat, şikayetçiler adına açacağı maddi ve manevi tazminat davasının açılması için son tarih 27.07.2006 iken davanın açılması talebi ve dava ile ilgili masrafın ödeme tarihi, zamanaşımı tarihinden çok sonra olmasına ve davanın zamanaşımı sebebiyle reddedileceğinin bilinmesine rağmen gerek dava masrafının alınması ve zamanaşımı geçmiş olan davanın açılması Avukatlık Yasasının 38/a maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Avukatlık Yasasının “İşin reddi zorunluluğu” başlığını taşıyan 38/ a maddesi “Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa …teklifi reddetmek zorundadır.” hükmüne yer vererek, avukatın usulsüz bir işi kabul etmemesi ile ilgili düzenleme getirmiştir. Bahis konusu düzenlemenin aksine hareket eden şikayetli avukat davanın zamanaşımına uğradığını bilmesine karşılık dava masrafını alarak davayı açmakta sakınca görmemiştir. Şikayetli avukat tarafından, zamanaşımına uğramış davanın açılması için müvekkilleri olan şikayetçilerden talimat aldığına ilişkin yazılı bir delil de dosyaya sunulmadığından, şikayetli avukatın bu konuya ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
Avukatlık Yasasının 34.maddesine göre; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesine göre “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam sadakatle yürütür.” 4.maddeye göre de “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”.
Şikayetli avukatın eylemi Avukatlık Yasasının altıncı kısmında yer alan 34, 38/a maddeleri ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3 ve 4.maddelerine aykırı olmakla disiplin suçunu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun değerlendirmesinde hukuki isabet görülmemiş, şikayetli avukat hakkındaki “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararın kaldırılarak Avukatlık Yasasının 136/1 maddesi gereğince en az kınama cezası verilmesi gerektiğinden şikayetli avukatın kınama cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikayetçilerin itirazlarının kabulü ile, Baro Disiplin Kurulunun “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararının KALDIRILMASINA, araştırılacak başkaca husus kalmadığından, şikayetli Avukat A.S.Ö’nün KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy